1 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, mayo diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Resuelve la Sala Unitaria en 2ª instancia, el RECURSO DE APELACIÓN formulado por la apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, contra el auto del 30 de julio de 20201, proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó el llamamiento en garantía del MINISTERIO DE TRANSPORTE.
I.
ANTECEDENTES PROVIDENCIA APELADA El A-Quo mediante auto del 30 de julio de 2020, dispuso negar el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA que hizo la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP., al MINISTERIO DE TRANSPORTE, después de hacer un recuento del artículo 225 del C.P.A.C.A., sobre el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA, sostuvo que en el sub lite, el vínculo legal existió entre el empleador y la demandante, en virtud del cual, el primero, debía realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Pensiones sobre los factores que integraban el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pero que de dicha relación no se desprendía una obligación legal o contractual entre la Entidad empleadora y la UGPP.
Alegó que el fundamento de la demandada para invocar el llamamiento en garantía al empleador, fue la afectación del presupuesto de la Entidad y la 1 Recibido por reparto el 20 de abril de 2022. 2 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, que según expuso se vería afectado en caso de paga la liquidación pensional que se reclamaba, lo que para el A quo desconocía pronunciamientos jurisprudenciales según los cuales, las entidades accionadas deben descontar de las sumas impuestas, los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordene por todo el tiempo que dejaron de practicarse, lo que garantizaría en principio la sostenibilidad del sistema de seguridad social.
Aunado a lo anterior, sostuvo que el CONSEJO DE ESTADO, en providencia del 12 de mayo de 20152, señaló que el llamamiento en garantía solo procedía frente a los agentes del Estado y no a las Instituciones, además precisó que debe aportarse prueba sumaria sobre la culpa grave o dolo del llamado en garantía y que no se justifica la vinculación del empleador en los casos en que se discute la nulidad de actos administrativos expedidos por la demandada en calidad de administradora de pensiones.
Indicó, además, que, para el cobro de las cotizaciones a cargo del empleador, la Entidad cuenta con las acciones de cobro consagradas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que existe un proceso plenamente definido para recobrar los dineros que el empleador no consignó oportunamente, por lo que no es procedente pretender su recobro mediante el llamamiento en garantía dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Por lo anterior, el Juez A Quo negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada sustituta de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP-, indicó que tal como lo afirmó en la solicitud de llamamiento en garantía, que es una verdadera demanda, entre la demandada y el empleador de la parte actora, existe una relación legal, dado que el Sistema General de Pensiones le impone la obligación de hacer aportes sobre el valor devengado por el trabajador y la UGPP., cumplió con su deber legal de liquidar la pensión sobre los factores salariales que le fueron aportados por el Empleador.
Agregó que, si la sentencia ordena una reliquidación, comprendería factores que no le fueron cotizados por el Empleador, afectando el patrimonio de la 2 radicado 1192-15 3 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP UGPP., al verse obligado a pagar mesadas sobre valores que nunca fueron cotizados, y señala que la UGPP., tienen la facultad de repetir contra el Empleador para que pague dichos valores.
Expresa que la Entidad que representa tiene el derecho reclamado, y que basta afirmarlo conforme a lo dispuesto en el CPACA., y que, en consecuencia, el Juez no pude realizar un estudio de fondo para resolver sobre el llamamiento en garantía, pues tal análisis corresponde a la fase final del proceso, a instancia de la sentencia, donde deberá determinar si el llamado tiene o no la obligación de pagar al llamante alguna suma de dinero.
Cita el artículo 225 del CPACA, y sostiene que la UGPP., en caso de ser condenada, puede iniciar una acción para el cobro de las cotizaciones al Empleador, para obtener el reembolso parcial, por lo que estima que es viable la figura del LLAMAMIENTO EN GARANTIA, máxime cuando la misma jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO ha establecido que la UGPP puede repetir contra el Empleador, pues considera que de esa manera, se evita iniciar una nueva acción judicial en cada casos en que la UGPP., sea condenada, se evita la congestión judicial y se protege el patrimonio del Estado.
Agrega que no debe confundirse el aporte que hace el trabajador con el que le corresponde hacer al Empleador, pues al trabajador se le pueden hacer los descuentos de estos por parte de la Entidad demandada, pero si el Empleador no es llamado al proceso, no podría pedirse el reembolso correspondiente. Añade, además, que el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA no es un mecanismo procesal residual, ni corresponde a una figura que solo pueda utilizarse en los procesos de reparación directa.
Finaliza señalando que rechazar el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA por razones de fondo, en su sentir es dictar una sentencia sin que se hubiere dado el debate procesal correspondiente. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA: En el sub lite, sería del caso aplicar lo preceptuado en el literal g del numeral 2° del artículo 125, toda vez que el conocimiento del proceso de la referencia le correspondió a este Tribunal el 20 de abril de 2022, no obstante, el recurso de 4 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP apelación, contra el auto del 30 de julio del 2020, fue formulado el 3 de agosto de 2020, por lo que de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, esta actuación deberá regirse por la norma vigente al momento de la interposición del recurso, es decir, por la Ley 1437 de 2011.
Colofón de lo anterior, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 153 y numeral 7° del artículo 243 del C.P.A.C.A., esta SALA UNITARIA es competente para conocer, en 2ª Instancia, de los recursos de apelación contra los autos susceptibles de este medio de impugnación, por tratarse de una decisión tomada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.
CASO CONCRETO: El LLAMAMIENTO EN GARANTÍA se encuentra regulado en el artículo 225 del C.P.C.A, y permite la vinculación al proceso de un tercero de quien se afirme tener derecho legal o contractual, para exigirle la reparación de la indemnización del perjuicio que puede llegar a sufrir el demandado, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, para que se resuelva sobre tal relación. Se colige de esta norma que para su procedencia debe existir una relación de garantía real o personal del llamado con el llamante, de donde surge la obligación de aquél, de resarcir el perjuicio o de efectuar el pago que pudiera ser impuesto dentro del proceso judicial respecto del segundo. Sobre el concepto de dicha figura jurídica, el H. CONSEJO DE ESTADO, ha precisado: “El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.
El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento.”3 4 3 MORALES Molina Hernando, Curso de derecho procesal civil.
Editorial ABC, undécima edición, pág. 258. Bogotá. 1991. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz. Sentencia del 8 de junio de 2011. Radicación Número: 25000-23-26-000-1993-09895-01 (18901) 5 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP Desde esta perspectiva jurisprudencial, se tiene que a partir de la formulación del LLAMAMIENTO EN GARANTÍA lo que se quiere lograr es que un tercero que desconoce el asunto y deba responder por las pretensiones debatidas, sea parte procesal del mismo con la finalidad de que ejerza su defensa frente a una relación legal o contractual que puso de presente el llamante en garantía ante el Juez de conocimiento del proceso, pues en caso de una eventual condena contra el llamante, aquél deberá responder en virtud de la relación sustancial que los vincula a ambos.
La obligación legal de indemnización hace referencia a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso5.
El Despacho estima que en el sub lite, el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA que hace la UGPP., no resulta procedente, como quiera que el requisito sine qua non de quien llama en garantía, es demostrar que entre el llamante y el llamado existe una relación legal o contractual, que le permita traerlo al proceso; relación que no se advierte que exista entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE, y la UGPP, pues simplemente la Entidad hace la solicitud, con sustento en que aquella, fue la empleadora y no realizó los respectivos aportes.
En un caso similar al que ocupa la atención del Despacho, el H. CONSEJO DE ESTADO, señaló: (…) i) Caso Concreto Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, su reconocimiento y el pago de las sumas derivados de las liquidaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTC- como empleadora, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que existe un vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP, si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado.
Lo anterior, sin perjuicio de que esta última pueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador presta 5 Auto del 26 de septiembre de 2012, Sección 2ª, Subsección B, Expediente No. 05001-23-31-000-2001-02844-01 (1807-09) C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE y reiterado en auto del 1 de agosto de 2016, de la misma Sección, Subsección A, radicado No 15001-23-33-000-2013-00785-01 (4054-14), C.P. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. 6 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional.
Conclusión: No es procedente el llamado en garantía formulado por la UGPP a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTC- para responder por los sumas de dinero que se podrían ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y del pago de las sumas derivadas de la liquidación recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación debe ser asumida por aquella o deba responderle a la UGPP por la condena en su contra”.6 Así, debe destacarse que durante la vigencia de la relación laboral, el Empleador debe efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
Dicha obligación cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Cuando el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley para adquirir la pensión, la Administradora de pensiones debe reconocérsela y asumir las decisiones de la reliquidación de la misma.
Entonces, corresponde al Empleador cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores, obligación que solo finaliza cuando el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la Ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, y cualquier omisión del Empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas, pues como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.
Ahora bien, frente a las circunstancias y procedimientos que deben seguirse en caso de incumplimiento por parte del empleador, a sus obligaciones de realizar aportes al Sistema General de Pensiones, la Alta Corporación7 indicó: En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha determinado si la mora en el traslado de los aportes a las entidades de seguridad social por parte del empleador, es una causal directa que imposibilita la obtención de la pensión de vejez.
Tanto la jurisprudencia como la Ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 2633 de 1994, han delimitado una posición uniforme sobre este punto. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 1 de agosto de 2016. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00785-01 (4054-14) C.P. William Hernández Gómez 7 Sentencia T- 398 de 2013 7 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP La Corte frente a dicho interrogante ha establecido: “… esta Corte ha indicado en reiteradas oportunidades que no es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, toda vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas, de suerte que resulta ajeno a la situación de mora que, por otra parte, debe ser subsanada por dichas entidades mediante el uso de los instrumentos que la ley les concede para el recaudo de los aportes”[4] En este orden de ideas, cuando el empleador no efectúa el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, ésta última tiene el deber legal de recaudar los dineros adeudados por el empleador a través del cobro judicial, mecanismo jurídico establecido en la Ley.
El procedimiento para constituir en mora al empleador para el pago de las cotizaciones, consagrado en la Ley 100 de 1993[5], se traduce en: (i) cuando expira el plazo señalado para que el empleador moroso efectúe el pago de los aportes a la Administradora del Fondo de Pensiones, será requerido mediante comunicación, (ii) transcurridos 15 días contados a partir del envío de la comunicación si el empleador no se pronuncia, se elaborará la liquidación de la deuda, (iii) la liquidación elaborada por la AFP prestará merito ejecutivo, por lo cual se podrá ejecutar el cobro coactivo de la obligación. No obstante, aun cuando el empleador de manera tardía o no haya pagado las cotizaciones al sistema de pensiones del trabajador, si ésta entidad de seguridad social no ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador.
En este sentido esta Corporación expresó: “(…) estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora del empleador están contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y sanción” (…) Bajo estos derroteros, debe precisarse que el litigio en el sub lite se centra en la reliquidación de la pensión del demandante, siendo la Administradora de pensiones la UGPP., quien debe asumir dicha responsabilidad y ante cualquier no pago en los aportes por parte del MINISTERIO DE TRANSPORTE, aquella tiene facultad para realizar el cobro de lo que por concepto de aportes se le adeude, como lo ha señalado la Ley 100 de 1993, en su artículo 24.
Así, si lo pretendido es el recobro de los valores no aportados, dicha situación no determina la procedencia del LLAMAMIENTO EN GARANTÍA, y por el contrario nos debemos ubicar en los medios y procedimientos propios de recobro o repetición con que cuenta la Entidad, siendo ese el escenario para perseguir el pago de los valores adeudados, y no el llamamiento del otrora empleador del demandante, con quien no existe una relación ni fundamento legal para vincularlo al proceso. 8 Expediente: 50001-33-33-004-2019-00083-02 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS FERNANDO PULIDO RAMÍREZ Demandado: UGPP En efecto, como lo que se discute es la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como es lo pretendido en esta demanda, la obligación de reconocer esa pretensión recae es en la Entidad Administradora de Pensiones, y no en el Empleador, por lo que la decisión proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, se CONFIRMARÁ. En mérito de lo expuesto, el Despacho 001 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de julio de 2020 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante el cual NEGÓ el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA propuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP- SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previa DESANOTACIÓN en los libros respectivos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente)8 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA 8 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx