REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA S A L A D E D E C I S I Ó N N º 3 Villavicencio, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIRO ANDRÉS ALZATE MILLÁN DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL EXPEDIENTE: 50001 33 33 003 2022 00057 01 ASUNTO:
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO: No. 105 Resuelve este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 13 de febrero de la presente anualidad por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, por medio del cual negó la solicitud de medida cautelar. I. Antecedentes 1.
La demanda1 El demandante presentó, a través de apoderado judicial, demanda con pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2687 de 10 de agosto de 2021 por medio de la cual se le retiró del servicio activo.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene su reintegro a la institución militar en el mismo cargo que venía desempeñando o uno de iguales condiciones de trabajo; así como, el pago de los perjuicios y 1 Página 3. Registro SAMAI: Incorpora expediente digitalizado Índice: 9 (OneDrive: 02.Demanda_y_anexos) 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional acreencias laborales debidas desde la fecha de retiro hasta la vinculación efectiva. 2. Trámite procesal Correspondió por reparto2 el conocimiento del presente asunto en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio. Despacho que mediante autos de 28 de junio de 2022 admitió la demanda3 y corrió traslado de la solicitud de medida cautelar4.
En auto de 13 de febrero de la presente anualidad5 el Juzgado de Primera instancia resolvió negar la solicitud de medida cautelar; en virtud de lo anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación6, concedido en auto de 24 de marzo de los corrientes7. 3. Solicitud de medida cautelar La parte actora solicita como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado en los siguientes términos: «(…) Se solicita DECRETAR LA SUSPENSIÓN provisionalmente los efectos de un acto administrativo A RESOLUCIÓN 2687 DE 10 DE AGOSTO DE 2021 PROFERIDA POR EL MINISTRO DE DEFENSA HASTA TANTO EXISTA UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN FIRMA POR UN JUEZ PENAL DE LA AUTORIDAD QUE LO REQUIERE Y MIENTRAS SE RESUELVE EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ya que las consideraciones de retiro discrecional son arbitrarias, sesgadas, NO PROBADAS en un juicio por tanto goza de presunción de inocencia, no son hechos ciertos, no son razonables ni proporcionales, no tienen razones objetivas ni hechos ciertos, el Ministro de Defensa realizó un juicio de valor y de reproche de responsabilidad penal y disciplinario de una conducta que no ha sido resuelta por sentencia judicial, sobrepasando sus facultades y atribuciones toda vez que el Ministro de Defensa no tiene la calidad de juez penal ni es autoridad disciplinaria para emitir juicios de valor y decidir sobre la responsabilidad penal ni disciplinaria (…)». 2 Registro SAMAI: Radicación Y Reparto Índice: 1.
(OneDrive: 001ActaRepartoJuzgado) 3 Registro SAMAI: Auto admite demanda Índice: 3. (OneDrive: 005AutoAdmiteDemanda) 4 Registro SAMAI. Auto ordena correr traslado Índice: 4. (OneDrive: 006AutoCorreTrasladoMedidaCautelar) 5 Registro SAMAI: Auto niega medidas cautelares Índice: 14. (OneDrive: 10.Auto_Niega_Medida_Cautelar) 6 Registro SAMAI: Apelación Índice: 16.
(OneDrive: 11.Apelación_Auto_Niega_Medida_Cautelar) 7 Registro SAMAI: Auto concede recurso de apelación Índice: 20. (OneDrive: 11.Apelación_Auto_Niega_Medida_Cautelar) 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán; Demandado: Ejército Nacional 4.
Auto apelado En auto fechado 13 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio resolvió negar la solicitud de medida bajo los siguientes argumentos: «(…) En el presente caso, a parir de la sustanciación planteada por la parte demandante, el Despacho no advierte la violación manifiesta de las normas superiores meramente referenciadas, debido a la escasez argumentativa en la presentación de la solicitud, lo cual impide resolver sobre la pretensión de suspensión provisional del acto administrativo demandado, pues de hacerlo, se estaría analizando de fondo la pretensión principal del líbelo demandatorio, haciendo un análisis de lo dispuesto en la demanda principal y en su contestación, situación que tal como lo ha afirmado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, solo debe ocurrir en la respectiva sentencia que ponga fin al litigio.
A la anterior conclusión se arriba, si se tiene en cuenta que el acto en su solicitud, solo se limitó a afirmar que la expedición del acto administrativo demandado transgredía su derecho al debido proceso, presunción de inocencia, entre otras garantías de rango constitucional, pero no realizó una confrontación precisa y acorde con las normas que se invocaron en la motivación del acto administrativo que realizó el retiro discrecional del servicio y las que él considera se desconocieron, no desarrollo el concepto de violación acorde que permitiera junto con las pruebas aportadas al Despacho estudiar la legalidad del acto administrativo.
En ese orden de ideas, el Despacho acoge la tesis adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta y el Consejo de Estado, como quiera que no es posible realizar un análisis adecuado en el acto demandado y el ordenamiento jurídico, pues como se expuso, el demandante se sustrajo de la obligación de exponer y fundamentar de manera adecuada y precisa cuáles eran las normas transgredidas con la expedición del acto administrativo del cual pretendía la suspensión de sus efectos, debiéndose negar la solicitud de medida cautelar, en tanto no es posible la verificación de uno de los requisitos de procedencia generales para la adopción de la medida cautelar.
(…)» 5. Recurso de apelación La parte demandante en relación con la confrontación del acto demandados respecto de las normas superiores invocadas manifestó lo siguiente: «(…) En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, indica la jurisprudencia lo siguiente (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
En este punto, se indicó en la argumentación que existe una violación a las normas superiores invocadas como es el debido proceso, el principio de la buena fe y la presunción de inocencia así: “El Acto Administrativo objeto de control de legalidad se cuestiona por ser violatorio de normas de carácter constitucional y legal en que debía fundarse, por las siguientes razones: - Atentar contra Principios y Derechos Fundamentales, como el Derecho al debido proceso y a presunción de inocencia, Derecho al Trabajo, al ser retirado sin una condena o un fallo sancionatorio que le impusiera como sanción el retiro de la fuerza absoluta o suspensión de la misma, afecto también el derecho a la Estabilidad Laboral Intermedia, protección de personas en estado de indefensión o vulnerabilidad, Mínimo Vital, Seguridad Social, Igualdad y Vida Digna, Debido proceso, presunción de inocencia. El acto administrativo tachado de ilegalidad, no solo afectó la vida del oficial subalterno, sino que de su núcleo familiar, como quiera que el señor JAIRO ALZATE PAREDES padre del retirado, goza de Protección Especial al ostentar la calidad de padres del señor JAIRO ANDRÉS ALZATE MILLÁN. (…) Se argumentó la violación de las normas superiores.
Se especificó cuales eran y porque razón se considera que se vulneró la norma superior, configurándose así la falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa ¿O es que los derechos fundamentales enunciados en la solicitud de la medida cautelar que están consagrados en la Carta Política y demás instrumentos internacionales de Protección derechos humano no son normas superiores.? ¿Acaso no se vulneró la estabilidad laboral al retirarlo del servicio activo mediante la expedición del acto administrativo ilegal que no hubo perjuicio? El acto administrativo cuestionado, retira a un oficial del servicio activo por una facultad discrecional, facultad usada de manera arbitraria, finalizando así su relación laboral de la cual derivaba su sustento y esta era la forma de obtener su ingreso durante 14 años 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional que garantizó una vida en condiciones dignas de existencia, el acto administrativo cuestionado se emite sin ser oído, le cercenaron su derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, fue prejuzgado y retirado sin que se hubiese generado una explicación de parte del oficial, quien jamás fue citado por la institución ante las diferentes juntas, es aquí donde se genera la vulneración al derecho al debido proceso, y vulneración a la presunción de inocencia, derecho fundamentales que son a su vez norma superior.
Los perjuicios ocasionados se generaran (sic.) con la irregularidad en la expedición de la resolución 2687 de 2021 emitido por el Ministerio de Defensa, que conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica se tiene que cuando una persona es retirada o finalizado su relación laboral no tiene más ingresos y es esta es afectación en su vida en relación, se aportó documento certificación de la Fiscalía General de la nación que se encuentra privado de la libertad en la Picota (…). 6.
Pronunciamiento parte demandada Mediante escrito de 16 de marzo de 20238, el apoderado de la entidad demandada se pronunció respecto del recurso de apelación de la siguiente manera: «(…) Con base en lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado desierto, ya que el motivo de disenso no corresponde a las razones expuestas en la providencia cuestionada: no se negó la medida por falta de prueba de un presunto perjuicio o daño al actor, como sustenta su inconformidad contra la decisión judicial la apelante, sino el incumplimiento de las normas procesales que establecen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, en los que la demostración de un presunto perjuicio o daño no tienen la relevancia jurídica del caso.
(…)». II. Consideraciones 1. Competencia De conformidad con lo señalado en los artículos 125 numeral 2 literal h)9; 153 y 243 numeral 510 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto de 13 de febrero de la presente 8 Registro SAMAI: Agregar memorial Índice: 18.
(OneDrive: 12.Descorre_Traslado_Recurso_Apelación) 9 En su forma adicionada por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2022. 10 En su forma adicionada por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2022. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional anualidad proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, mediante el cual negó la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2. Problema Jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar, o no, a decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 2687 de 10 de agosto de 2021, por medio de la cual se retiró al demandante de forma discrecional del servicio activo del Ejército Nacional, como consecuencia de una posible vulneración del debido proceso por parte del mencionado acto administrativo. 3.
La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados como medida cautelar en proceso contencioso administrativo El artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las medidas cautelares podrán ser «preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».
En cuanto a las medidas cautelares de suspensión, la disposición jurídica señala que el juez podrá decretar, entre otras, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. A este respecto el artículo 231 ibídem indica que «cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». De esta manera, puede entenderse que, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo deben establecerse los 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional siguientes supuestos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión; y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos sumariamente, los perjuicios que se alegan causados en la demanda.
Como lo ha señalado la sección tercera del Consejo de Estado, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados está instituida para «evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo. Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, antes del análisis provisional hecho por el juzgador»11.
Adicionalmente, sobre su procedencia la máxima corporación señaló lo siguiente12: 4.5.- Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. 4.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.
Y es que siendo cierto que el punto de partida del ejercicio interpretativo lo es la aproximación textual, donde corresponde desentrañar significados de las palabras conforme a ejercicios sintácticos y semánticos, no es menos que tal ejercicio hermenéutico, necesario, no deviene en suficiente ni resolutivo de tal cuestión, pues los partícipes de la comunidad jurídica deben tomar en consideración e imprimir a los textos jurídicos aquellos sentidos que en la mejor medida de las posibilidades logran correspondencia con los principios y valores del ordenamiento jurídico, la finalidad objetiva perseguida por el legislador y la interacción que surge entre el enunciado interpretado y demás preceptos jurídicos para extraer lecturas que guarden sentido de coherencia y armonía con el universo normativo al que pertenece, todo ello hace esencial la interpretación en la labor judicial; en otras palabras, “la interpretación y 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Providencia de 23 de septiembre de 2021. Cp. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 25001 23 36 000 2020 00047 01(66793) 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sub. C. Providencia de 12 de diciembre de 2017. Cp. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 25000 23 36 000 2014 01318 03(58935) 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional la argumentación son imprescindibles e inescindibles de la actividad judicial”13. 4.7.- También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.
(Negrilla y subrayado intencional). Finalmente, resulta relevante señalar que, como lo dispone el inciso final del artículo 229 ibídem, la decisión que sobre la medida cautelar tome el juez del proceso Contencioso Administrativo no implica prejuzgamiento. 4. Caso concreto De inicio, se advierte que este Tribunal resolverá el presente recurso de apelación a partir de la aplicación estricta del principio de congruencia y, por tal motivo, únicamente se tendrán en cuenta los reparos concretos formulados por la parte demandante contra la decisión recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 281, 320 y 328 del Código General del Proceso.
Ahora bien, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, la parte demandante solicita como medida cautelar que se declare la suspensión provisional de la Resolución No. 2687 de 10 de agosto de 2021 mediante la cual la Nación – Ministerio de Defensa resolvió retirar al Capitán (R) ALZATE MILLÁN JAIRO ANDRÉS de las filas del Ejército Nacional, con base en la causal denominada «retiro discrecional» tomando como referente su captura con fines de extradición por el delito de tráfico de narcóticos llevada a cabo en virtud de la solicitud de extradición 20-CR-00014 de 16 de enero de 2020 emitida por la Corte Distrital de Columbia – Estados Unidos, y en cumplimiento de la orden de captura No. 3-8-2020 suscrita por el Fiscal General de la Nación. El a quo negó la aludida solicitud sosteniendo que la parte actora no realizó una confrontación precisa entre el acto administrativo demandado y las normas superiores que se invocaron como transgredidas, a tal punto que, a su juicio, la escasez argumentativa «impide resolver sobre la pretensión de 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Exp. 38924. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán; Demandado: Ejército Nacional suspensión provisional del acto administrativo demandado, pues de hacerlo, se estaría analizando de fondo la pretensión principal del líbelo demandatorio».
Ahora bien, de los argumentos del recurso de apelación se extrae que para el recurrente la providencia impugnada debe revocarse debido a que, en su criterio, la solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, sí se sustentó en debida forma ya que el demandante fue retirado del servicio «sin una condena o un fallo sancionatorio que le impusiera como sanción el retiro de la fuerza absoluta (sic.) o suspensión de la misma».
De ahí que, en síntesis, para la parte demandante, el acto demandado debe suspenderse temporalmente debido a que la entidad demandada utilizó la facultad discrecional para reterar al Capitán (R) ALZATE MILLAN sin que previamente se le hubiere iniciado y definido un procedimiento disciplinario o penal con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia; lo cual significa que, para el demandante, el derecho fundamental al debido proceso es la norma superior presuntamente transgredida por el acto acusado.
De tal manera que, si bien en la solicitud de medida cautelar no se hizo una referencia textual del contenido del artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, lo cierto es que de la lectura del recurso de apelación y de la demanda, es claro que la parte demandante manifiesta su inconformidad con los motivos expuestos por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar el retiro discrecional del demandante, además de señalar los presuntos perjuicios sufridos como consecuencia del retiro.
Luego, a criterio de este Tribunal es posible efectuar la confrontación del acto administrativo acusado con la disposición normativa aludida -art.104 D.1790/2000-, puesto que existe un mínimo de sustanciación de la parte actora relacionado con la posibilidad de vulneración del debido proceso frente a la disposición de su retiro de la Fuerza Pública.
A este propósito, se observa que en la parte considerativa de la Resolución No. 2687 de 10 de agosto de 2021 – acto demandado-, el Ministro de Defensa Nacional señaló que la desvinculación del Oficial se soportaba en la causal de retiro discrecional consagrada en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional 2000, según el cual «se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto (…) Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares».
En relación con esta disposición normativa, la Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006 tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de su constitucionalidad, señalando que el retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares por razones del servicio no desconoce los principios y derechos constitucionales de aquellos.
Sobre este punto el Alto tribunal indicó lo siguiente: «(…) Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”14 (…)».
En este orden de ideas y sin adentrarse en profundas lucubraciones, resulta claro que la facultad discrecional que ostenta la Fuerza Pública para retirar a su personal por razones del servicio no vulnera per se los derechos laborales ni el debido proceso de los uniformados en tanto que se respeten los requisitos dispuestos por la misma normatividad para materializar la desvinculación por esta vía. 14 C-525/95 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional Sobre este aspecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación15 fijo las reglas jurisprudenciales para el retiro del personal uniformado tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares en ejercicio de la facultad discrecional, de la siguiente manera: «i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa.
De las documentales aportadas con la demanda, se allegó copia de la Resolución No. 2687 de 10 de agosto de 2021, en la que se observa que la entidad demandada retiró al demandante con base en la facultad discrecional teniendo en cuenta para ello la recomendación realizada por la Junta Asesora del Ministerio, la cual fue transcrita en extenso en las consideraciones del mismo acto administrativo.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por la parte actora no se observa, en esta fase preliminar, que al uniformado se le hubiere vulnerado el debido proceso, dado que la facultad discrecional ejercida por el Gobierno no requiere de un procedimiento penal o disciplinario previo para materializar la desvinculación, ya que esta facultad puede ser ejercida por razones del servicio atañederas a «condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución», lo que en el caso particular se verifica ocurrió como consecuencia de la captura del Oficial (asignado a labores de inteligencia dentro del Ejército Nacional) por orden del Fiscal General de la Nación en virtud del pedido de extradición por parte de un Tribunal de Los Estados de 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Providencia de 7 de abril de 2022. Sentencia SUJ-26-S2. Radicado. 52001 23 31 000 2009 00349 01 (4288-2016). 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán; Demandado: Ejército Nacional Unidos de América. De tal manera que, al realizar la confrontación directa del acto acusado con el contenido del artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, no se observa una violación del acto acusado respecto de las disposición normativa aludida, debido a que, de conformidad con la documental aportada con la demanda, se tiene que la entidad demandada en uso de su facultad discrecional retiró al demandante de la institución militar previa recomendación de la Junta Asesora como consecuencia de la privación de la libertad del uniformado en virtud de la orden de extradición emanada por un Tribunal extranjero y atendida por el Gobierno Nacional como consecuencia de la presunta participación del Oficial en conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes.
Así pues, el análisis respecto de las motivaciones objetivas que dieron lugar a la recomendación de retiro del demandante de la institución, así como de los posibles perjuicios causados con esta decisión, deberán ser objeto de estudio en la sentencia, una vez se adelante el debate probatorio, puesto que, se reitera, en esta fase temprana del proceso no se observa una vulneración de bulto respecto de las normas invocadas en el concepto de violación que tengan la entidad suficiente para soportar una hipotética suspensión temporal de los efectos del acto administrativo demandado.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, proferida el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual negó la medida cautelar consistente en la suspensión de los actos administrativos demandados, solicitada por la parte demandante, pero en virtud de las consideraciones expuestas en la presente providencia. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 13 de febrero de 2023, por medio del cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 003 2022 00057 01 Demandante: Jairo Andrés Alzate Millán;
Demandado: Ejército Nacional demandante dentro del presente proceso, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, electrónicamente remítase el expediente al Juzgado de origen, para que continúe con el trámite correspondiente. Notifíquese y Cúmplase, Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en el Acta No. 025, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.as px JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Firmado electrónicamente NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente