República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, marzo treinta (30) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300720190010901 DEMANDANTES: HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NATURALEZA: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO OBJETO DE LA DECISIÓN. Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en la que negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES La demanda y sus pretensiones2 El señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado del silencio de la demandada 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia” 2 Ver páginas 6 a 24 del del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI el 10/12/2021 8:20:12 (Índice 24) 2 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG respecto de la petición elevada el 20 de septiembre de 2019, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, con efectividad a partir de 8 de mayo de 2013.
También deprecó que se condene a la demanda al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, así como de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
Finalmente pidió que se le ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del. C.P.A.C.A. y se le condene al pago de las costas y agencias en derecho. Situación Fáctica Expuso, que nació el 8 de mayo de 1958, por lo que cumplió los 55 años de edad el 8 de mayo de 2013. Indicó, que se desempeñó como empleado público desde el día 11 de octubre de 1988 hasta el día 19 de octubre de 1999 en la Gobernación del Arauca.
Aseguró, que se vinculó como docente oficial a partir del día 11 de enero de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda, completado más de veinte (20) años de servicios. 3 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG Sostuvo, que al completar los 55 años de edad le solicitó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con efectividad a partir del 8 de mayo de 2013, fecha en la que adquirió el status jurídico de pensionado, sin obtener respuesta frente a su petición. Normas violadas y concepto de violación: Indicó, que se vulneraron los preceptos contenidos en la Ley 33 de 1985 artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, Artículos 1 y 2. Expuso, que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares y, si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Explicó, que la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o tenían alguna experiencia laboral y fueron vinculados nuevamente después del 23 de junio de 2003. Indicó, que con la expedición de la Ley 812 de 2003, que coincidió con una reforma al régimen salarial y prestacional de los docentes -Decreto 1278 de 2002- el FOMAG, interpretó que todo docente del régimen del Decreto 1278 de 2002 se le aplica la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales; interpretación que en su criterio no es absoluta, porque en el caso de los docentes que fueron vinculados con anterioridad a esa data bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o por órdenes de prestación de servicios, que nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión y que por virtud de reclamación judicial acreditan este tiempo de servicio, tienen derecho a la pensión con el régimen pensional anterior, pese a 4 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG que hayan tenido una vinculación oficial con posterioridad al año 2003, como es su caso.
Sostuvo, que en atención a que fue nombrado con anterioridad al 23 de junio de 2003, a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues, con ello se busca proteger las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como es su caso. Con base en lo anterior, considera que el acto administrativo es violatorio de las disposiciones legales en que debería fundarse, por lo que se encuentra viciado de nulidad, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que, como en su caso, estaban vinculados a la docencia oficial antes del año 2003.
Esgrimió, que así se hubiera vinculado después del año 2003, le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002 en cuanto al escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero que esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa, así el tiempo trabajado no lo hubiese laborado antes del año 2003, como empleado público docente, pues, la transición en el presente asunto, lo identifica al tener más de 20 años en el sector oficial.
Con base en lo anterior, considera que en atención a que ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969". 5 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG La sentencia apelada3 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia de primera instancia el 17 de septiembre de 2021, en la que negó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que su vinculación al servicio de la docencia oficial se dio con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y no demostró el ejercicio de funciones como docente antes de la expedición de dicha norma.
Aclaró, que el régimen pensional especial otorgado a los docentes es por dicha calidad, es decir, por el ejercicio de educar a los niños, no por el simple hecho de haberse vinculado a una entidad pública antes de esta data. Adicional a lo anterior, precisó, que si bien se podía estudiar la aplicación de la Ley 71 de 1988, por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no era posible en el caso concreto, pues, el actor no cumplió los requisitos establecidos en dicha disposición, ya que para el 1° de abril de 1994 solo tenía 35 años, 10 meses y 22 días de edad y contaba con 11 años de servicios.
Con base en lo anterior, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 ni de la Ley 100 de 1993. Finalmente indicó, que en atención a que la administración negó el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante el acto ficto, al guardar silencio a la petición radicada por el demandante el 20 de septiembre de 2018, resultaba procedente declarar la existencia del referido acto ficto.
El recurso de apelación4 Dentro de la oportunidad procesal la parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que su derecho pensional no debió 3 Ver actuación “Sentencia” registrada por el a quo en SAMAI el 17/09/2021 10:26:08 (Índice 18) 4 Ver actuación “Agregar Memorial” registrada por el a quo en SAMAI el 06/10/2021 11:55:10 (Índice 20) 6 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG examinarse conforme con las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás, de tal suerte que debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes y que para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector público y el prestado en la docencia oficial.
Esgrimió, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento y, para aquéllos educadores que se vincularon con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les aplica el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de la pensión de vejez.
Explicó, que de acuerdo con el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, los servicios prestados en diferentes entidades de Derecho Público deberán ser acumulados para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En estos casos, el monto correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al tiempo de servido en cada una de las entidades.
De otra parte, precisó, que última entidad empleadora es la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron afiliados a ninguna entidad de previsión social, razón por la cual para determinar el reconocimiento de la prestación social debe acumularse el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado en las que trabajó y éstas deberán responder proporcionalmente.
Con base en lo anterior, reiteró la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar la mesada pensional. 7 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG Trámite en segunda instancia En virtud de proveído del 20 de octubre de 20215 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de además se estableció que una vez en firme dicha determinación y, en caso de que no se formulara dentro del término de su ejecutoria de la providencia, petición probatoria o cualquier otra que debiera ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para alegar de conclusión de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 3.- CONSIDERACIONES No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto.
De la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto el problema jurídico inicial está referido a determinar si debe declararse la nulidad del acto ficto demandando y, en consecuencia, condenar a la demandada a que le reconozca y pague una pensión de jubilación en favor del señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS, liquidada con el equivalente del 75% de los salarios y primas recibidas, en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 8 de mayo de 2013.
Para la Sala, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, esto es, que el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, porque el demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional deprecado, toda vez que su vinculación a la docencia oficial se produjo luego de la entrada en videncia de la Ley 812 de 2003. 5 Ver la actuación “Auto admite recurso apelación” registrada el aplicativo SAMAI el 20/10/2022 11:55:02 (Índice 4). 8 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala se adentrará en el siguiente análisis fáctico y jurídico: Régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales.
La Ley 115 de 8 de febrero de 1994, que contiene la Ley General de Educación, dispone: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. A su vez, la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció en el artículo 15 de la norma en cita lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
De lo anterior, se colige que los docentes nacionales y los que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes 9 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, donde preceptuó: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( )”.
Con base en lo anterior, se tiene entonces que el Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el régimen de transición aplicable restrictivamente6.
A propósito de los factores salariales para efectos de la liquidación pensional, la Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019 por con ponencia del Consejero Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del expediente con radicado No. 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-197, la alta corporación como órgano de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) dictada dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2009- 00627-01(0007-11) con ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 7 Demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - 10 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG cierre de esta jurisdicción, sentó jurisprudencia sobre los criterios para determinar el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en los siguientes términos: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Frente al primer aspecto, la Corporación precisó que si bien es cierto que la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente a este tópico por no guardar identidad fáctica y no abarcar problemas jurídicos similares, pues, en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición 11 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar la pensión de los docentes afiliados al FOMAG., vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se puede desconocer la segunda subregla establecida en aquella providencia, en atención a que en ella se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, en relación con los docentes vinculados con posteridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, la alta corporación especificó que para efectos pensionales se debe tener en cuenta la edad prevista en el artículo 81 Ibídem, el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Para brindar mayor claridad frente al tema, el Consejo de Estado sintetizó el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el siguiente cuadro: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%8 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL 8 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 12 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
Por otra parte, en la mencionada sentencia de unificación, el Consejo de Estado indicó cuales eran los efectos de la decisión, precisando, que es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la ley, reiterando que en la sentencia C- 816 de 2011, se estableció que las decisiones de las autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. También explicó, que se dará aplicación al precedente en forma retrospectiva, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en el mismo se aplicaran a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Aclaró, que no puede entenderse, en principio, que por virtud de la referida sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o 13 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Caso concreto Como se indicó previamente, la Sala debe establecer si al señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS le resulta aplicable alguno de los regímenes pensionales establecidos para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, atendiendo lo probado en el proceso así: Según el Registro Civil de Nacimiento y la cedula de ciudadanía, el señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS nació el 8 de mayo de 19589.
De acuerdo con las documentales allegadas, el actor laboró en la EN EL INSTITUTO DE CULTURA Y BELLAS ARTES DE DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA como Tecnico Operativo de Audiovisuales código y grado 4080-07, desde el 11 de octubre de 1988 hasta el 19 de octubre de 1999, efectuando los correspondientes aportes a pensión a CAJANAL EICE10 Igualmente, se encuentra demostrado que entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de noviembre de 2003 el señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS registró vinculación en la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL META “COFREM”, efectuando los correspondientes aportes a pensión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES11 También se evidencia que el demandante se desempeñó como docente en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL 9 Ver páginas 25 y 54 del cuaderno de primera instancia incorporado en la actuación “Incorpora Expediente Digitalizado” registrada por el quo en SAMAI el 10/12/2021 8:20:12 (Índice 24) 10 Ver página 45 ibidem. 11 Ver pagina 53 ibidem 14 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG META en provisionalidad desde el 12 de febrero de 2004 hasta el 10 de enero de 2006 y, en propiedad, desde el 16 de enero de 2006 sin acreditar fecha de retiro del servicio, efectuando los correspondientes aportes a pensión al FOMAG12..
Ahora bien, de conformidad con lo probado en el proceso, precisa esta Corporación que el señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS, al haberse vinculado al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, el 12 de febrero de 2004, para efectos de prestaciones económicas y sociales, en su perspectiva de docente, no le es aplicable el literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, por ende, no tiene derecho a que su pensión sea liquidada con los requisitos de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 y a que el Ingreso Base de Liquidación – IBL de su pensión sea el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda.
Al respecto, cabe precisar que, si bien es cierto, el actor prestó sus servicios en varias entidades públicas y privadas desde el 11 de octubre de 1988, efectuando los correspondientes aportes a pensión a CAJANAL y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esta situación no lo hace beneficiario de las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, como se pretende en la demanda, pues, no ejerció el servicio docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, requisito sine qua non para acceder al régimen de transición establecido en la referida disposición. En ese sentido, al aplicar el criterio jurisprudencial del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable al señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS no es otro que el previsto en las Leyes 812 de 2003, por su condición actual de docente, que se remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y al Decreto 1158 de 1994.
De otra parte, aun cuando en la demanda no se planteó este aspecto, se resalta que el señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS tampoco 12 Ver páginas 27 a 42 ibidem y el pdf incorporado en la actuación “Agregar Memorial” registrada por el a quo en SAMAI el 05/03/2021 14:12:57 (Índice 8). 15 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o, en su defecto, de la Ley 71 de 1988 por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para ello se requería que con corte al 1 de abril de 1994 tuviera 40 o más años de edad o, 15 o más años de servicios cotizados, requisitos que no cumplió, pues, para esa data apenas tenia 35 años de edad y poco mas de 5 años de servicios, dado que como ya se indicó, nacido el 8 de mayo de 1958 y empezó si vida laboral el 11 de octubre de 1988.
Si se abre la panorámica, englobando todos los periodos de servicio prestados, al no haber entrado al beneficio de su transición, su situación también queda regulada en los limites de la Ley 100 de 1993 y normas afines. En ese sentido, concluye la Sala que no le asiste derecho al demandante a obtener la pensión de jubilación prevista en la Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, pues, como ya se acotó, no es beneficiario de los regímenes de transición previstos en las Leyes 812 de 2003 o 100 de 1993.
Así las cosas, una vez el demandante considere que se encuentran reunidos los requisitos previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 y 812 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, deberá efectuar nuevamente la solicitud de reconocimiento pensional, ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL ENTE TERRITORIAL en que labore, con el fin de que dicha entidad se pronuncie al respecto y de esta forma agotar la respectiva reclamación administrativa.
De acuerdo con lo anterior, la sala considera que el acto administrativo no se encuentra viciado de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia recurrida. CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: 16 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación de la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
No obstante, encuentra la Sala que resulta ajustado en el sub lite, dar aplicación al numeral 8º del artículo 365 del CGP, esto es, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, toda vez que no aparecen causadas ni comprobadas, pues, se evidencia que la parte demandada, que sería la favorecida no intervino en el trámite llevado a cabo en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Oral del Circuito de Villavicencio el 17 de septiembre de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS en contra de la NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen. 17 50 001 33 33 007 2019 00109 01 - NRDO HÉCTOR JULIO DÍAZ CONTRERAS VS. FOMAG
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 009 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx