1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ CRISANTO SOLANO JIMÉNEZ DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP-. RADICACIÓN: 50001-33-33-007-2017-00385-02 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 31 de mayo de 2021, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano José Crisanto Solano Jiménez, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A3., contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, con el fin que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág. 77-103 3 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Pretensiones. Solicita el apoderado de la parte actora que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez del señor José Crisanto Solano Jiménez: i) Resolución No. RDP031966 del 30 de agosto de 2016; ii) Resolución No. RDP040774 del 27 de octubre de 2016; iii) Resolución No. RDP019333 del 11 de mayo de 2017; iv) Resolución No. RD006182 del 21 de febrero de 2014; y la v) Resolución No. RDP005849 del 20 de febrero de 2014.
Como consecuencia, requiere que se declare que el demandante es beneficiario del régimen de transición que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se condene a la demandada al pago y reconocimiento de la reliquidación de la pensión especial de vejez, se reconozca y pague la reliquidación con fundamento en los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, se condene a la demandada al pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión especial de vejez en favor del demandante, a partir de su fecha de retiro, esto es, 1 de enero de 2018, se ordene el pago a favor del demandante de las mesadas retroactivas, debidamente indexadas, las primas correspondientes, bonificaciones desde el 1 de enero de 2018 y reajustes año por año de acuerdo con el IPC.
Finalmente, pretende que, se condene en costas, gastos del proceso y agencias en derecho a la demandada. 2. Hechos. Se indica en la demanda que el señor José Crisanto Solano Jiménez nació el 28 de septiembre de 1951 y, para el año 2006, cumplió los 55 años de edad, adquiriendo así con el requisito exigido por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, para el reconocimiento de la pensión especial por vejez, por haber pertenecido a la rama judicial.
Señaló que es beneficiario del régimen de transición, dado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años y contaba con más de 750 semanas cotizadas. Precisa que ha laborado por más de 29 años, que equivalen a 10720 días correspondientes a 1531 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de los cuales más de 24 años han sido cotizados al servicio de la Rama Judicial.
Indicó que con la Resolución RDP031966 de 30 de agosto de 2016, la demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $4.585.925, frente a la cual interpuso recurso de reposición 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y subsidiario el de apelación contra para que el fuera reliquidada la pensión con el régimen especial como empleado de la Rama Judicial.
Manifiesta que mediante la Resolución RDP040774 de 27 de octubre de 2016, se resolvió el recurso de reposición y modificó la parte motiva del acto administrativo RDP031966 de 30 de agosto de 2016, reconociendo y ordenando el pago de la pensión de vejez en cuantía de $ 4.585.925, efectiva a partir del 10 de mayo de 2015, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute.
Expresó que con la Resolución RDP019333 de 11 de mayo de 2017, se resolvió el recurso de apelación confirmando la Resolución RDP031966 de 30 de agosto de 2016, modificada por la RDF40774 de 27 de octubre de 2016, quedando así agotada la vía gubernativa. Indicó que a pesar que la entidad concluyó que el demandante está cobijado con el régimen de transición, liquidó de manera errada el ingreso base de liquidación al determinarlo con fundamento en la Ley 100 de 1993, cuando lo debe hacer con fundamento en la norma especial, que establece que el IBL se determina con la asignación mensual más alta devengada en el último año laborado, a partir del 1 de enero de 2018, fecha de retiro definitivo del servicio ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, junto con la totalidad de los factores salariales certificados. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos, los siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 48, 53, 83, 85, 87 y 90. - Artículos 8 y 9 de la Ley 153 de 1887 - Artículo 3 numerales 1 y 2, artículos 12, 38, 151, 152 162 164 de la Ley 1437 de 2011 - Artículo 36 de la Ley 6 de 1945. - Decreto 546 de 1971 - Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. - Artículo 6 del Decreto 1302 de 1978. - Artículo 12 del Decreto 717 de 1978 - Ley 100 de 1993. - Acto legislativo 01 de 2005 - Circular 054 del 3 de noviembre de 2010 (Procuraduría General de la Nación) Sostiene que la entidad demandada no reliquidó la pensión especial de vejez aplicando lo reglado en el artículo 6 del Decreto 564 de 1971, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, vulnerando, con dicha decisión, el derecho fundamental a la vida digna, artículo 12 de la Constitución Política, y desconoció los 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA principios orientadores consagrados en el numeral primero del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
Precisa que está probado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y por tal se debe aplicar el Decreto 564 de 1971, como se reconoció en la Resolución RDP019333 de 11 de mayo de 2017, toda vez que cumplió con más de 29 años laborales, de los cuales 24 fueron al servicio de la Rama Judicial, dando aplicación a lo estipulado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, se dejó de aplicar en su integridad el régimen especial.
Señala que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad, pues de no ser así se hace más gravosa la situación para el demandante. Además, expone que en los actos demandados se aplicaron normas que no tienen relación con el caso en concreto, tal como lo es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, estima que los actos administrativos tienen una falsa motivación. 4.
Contestación de la demanda. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- señaló4 que mediante la Resolución RDP031966 de 30 de agosto de 2016, le fue reconocida la pensión de vejez al actor, en cuantía de $4.585.925, efectiva a partir del 1 de mayo de 2015, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión. Precisó que la inconformidad del demandante radicó en que la pensión de vejez no le fue liquidada con la asignación más elevada del último año y que el señor José Crisanto Solano Jiménez se encuentra en el régimen pensional reglado en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, que incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993.
Así mismo, expresó que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tiene derecho a que le sean respetadas las condiciones establecidas en la normatividad anterior; pero para efectos de establecer el IBL se debe dar aplicación al contenido en el inciso tercero de dicha disposición, es decir, la UGPP al momento de liquidar la pensión actuó en derecho y conforme a las reglas lógicas, claras y concretas existentes en la Ley 100 de 1993.
Agregó que no se puede reliquidar la pensión de vejez tal como lo solicita el demandante, es decir, la asignación más elevada del último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, como quiera que se debe tener en cuenta 4 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA pág.189-202 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, en razón a que obtuvo su status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Expone que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, señaló que en lo relativo al IBL, el régimen de transición no estableció beneficio alguno y por lo tanto se debe acudir a las normas que regulan el tema en la Ley 100 de 1993, es decir, el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21 de la norma mencionada.
Indicó que por la jurisprudencia anteriormente mencionada se creó una línea jurídica a aplicar en las reclamaciones de todos los regímenes pensionales que componen el régimen de transición, por lo tanto las solicitudes de reconocimiento y reliquidación se deberán resolver de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respetando la edad, tiempo y modo del régimen anterior, liquidando su mesada con los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, incluyendo los factores sobre los que se hubieran realizado aportes y que se encuentran establecidos por el Decreto 1158 de 1994, se liquida con el 75% del promedio de las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Señala que el demandante se encuentra cobijado por la Ley 35 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así; “1. Edad de pensión: 55 años para hombre y mujeres 2. Tiempo de servicio: 20 años 3. Monto: 75% 4. Ingreso base de cotización: Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base para calcular las cotizaciones, será el salario mensual base de cotización para los servidores públicos el que señale el Gobierno Nacional, de conformidad con los dispuesto en la Ley 4 de 1992. 5.
Ingreso Base de Liquidación: Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se entiende como el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si esta fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según certificación expedida por el DANE.” De igual manera, indicó que mediante la sentencia SU-395 de 2017, se reiteró la interpretación del inciso 3 de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que concluye que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el IBL de acuerdo al promedio de los salarios sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.
Precisa que esta postura ha sido reafirmada en las providencias T 078 de 2014, A-326 de 2014, SU 230 de 2015, T 060 de 2016, SU 427 de 2016 y SU 210 de 2017, en donde se estableció que el modo en que se debe promediar la base de liquidación no puede ser lo estipulado en la legislación anterior, pues el régimen de transición solo comprende conceptos de 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA edad, monto, semanas de cotización y excluye en ingreso base de liquidación. Aduce que teniendo en cuenta los argumentos anteriormente expuestos, es claro que se liquidó la pensión de jubilación con la normatividad vigente, por tanto, solicitó que no se concedan las pretensiones de la demanda, toda vez que carece de fundamentos fácticos y jurídicos, pues los elementos reclamados como base para la reliquidación no se encuentran enlistados dentro de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Finalmente, formula como excepciones las que denominó: “cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condenar en costas, prescripción, imposibilidad de intereses moratorios.” Por último, considera que en ningún momento la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP ha vulnerado las normas citadas en la demanda, como quiera que el actuar de la entidad se encuentra ajustado a derecho. 5.
Llamamiento en garantía. La entidad demandada llamó en garantía a la Rama Judicial5, con sustento en que la demandante prestó sus servicios a dicha entidad, y que el Consejo de Estado ha indicado, en reiterada jurisprudencia, que en todos los casos en que sea ordenada la reliquidación de la mesada pensional por la inclusión de nuevos factores, se debe efectuar el pago de los aportes a la entidad de seguridad social sobre tales sumas si durante la relación laboral no se efectuaron, para garantizar la sostenibilidad financiera.
Aclarando, que si en la sentencia se ordena realizar los descuentos a la pensionada de lo que debió aportar sobre los factores incluidos, a este solo se le puede descontar un 25% de estos aportes, siendo lo demás obligación del empleador, debiéndose ordenar el 75% al llamado en garantía. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, en auto del 26 de marzo de 2019, negó el llamamiento en garantía, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta mediante auto del 11 de junio de 2019. 6.
Sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 20216, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5 Archivo SAMAI: 02_ACT_INCORPORA.pdf pág. 1-3 6 Archivo SAMAI: 25SENTENCIA.pdf 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Lo anterior, en consideración a que la juez de primera instancia encontró acreditado que el demandante para el 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 42 años de edad, encontrándose vinculado a la Rama Judicial del Poder Público, motivo por el cual le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el reconocimiento pensional debe realizarse bajos los presupuestos normativos del Decreto 546 de 1971.
De igual manera, se acreditó que para el año 2017 el demandante devengaba mensualmente el sueldo básico, prima especial (2) y la Bonificación Judicial, pero revisados los históricos de ese año el estrado judicial evidenció que también percibió bonificación por servicios prestados, bonificación Judicial y bonificación por actividad judicial y se le efectuaron los correspondientes descuentos de ley.
Por lo anterior, precisó que la controversia se centra en la forma en que se liquidó la prestación, pues la entidad al reconocer el derecho no incluyó todos los factores salariales; es así, que luego de comparar el acto administrativo que reliquidó la pensión con la certificación de los factores salariales expedidos en el último año de servicio, concluyó: “(…), en lo que concierne a los factores salariales de liquidación hay que precisar, que no solo le asiste el derecho a que se le tengan en cuenta la asignación básica prestados establecida por el Decreto 1158 de 1994 y la prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996, sino que demás se le deben incluir la bonificación por servicios que a pesar de estar establecida por el Decreto 1158 de 1994 no fue incluida, la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013, motivo por el cual se ordenará la nulidad de los actos demandados y se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante incluyendo los factores enunciados, además que la misma debe actualizarse hasta con el último salario devengado hasta la fecha de retiro, pues la que obra en los actos administrativos se realizó hasta con lo percibido en el mes de abril de 2015.” 7.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada de la parte demandada7 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Como motivos de inconformidad con la decisión del despacho de primera instancia expuso que i) se debe tener en cuenta el principio de realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo tanto, sostiene que para efectos laborales no solamente es importante los nombres dados a ciertas situaciones, sino a la realidad en las cuales se desarrollan.
Señaló que respecto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual creó el régimen de transición, es claro al disponer que el IBL que debe ser tenido en cuenta es el establecido la norma mencionada, y que en cuanto a monto, edad y tiempo de 7 Archivo SAMAI: 27AGREGARMEMORIAL.pdf 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cotización si se debe remitir a la norma anterior; manifiesta que es claro que el régimen de transición fue aplicado tal y como se encuentra estipulado en la norma; por lo que el IBL que debió ser tenido en cuenta es el del tiempo que faltaré entre la entrada en vigencia de la norma y el momento de adquirirse el derecho a pensión. Precisa que sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de 19 de octubre de 2011, radicado No. 49152, sobre este punto, señaló: “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.” La apoderada concluye aduciendo que aquellos que sean beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, siempre y cuando se trate a la edad, tiempo y monto de pensión, más no para la determinación del IBL, pues esto se encuentra regulado por el régimen general que se prevé en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, consideró que no es dable acceder a reliquidar la pensión de vejez como lo solicitó el demandante, el cual pide que sea tomada la asignación más elevada del último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el status jurídico lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, la liquidación se debe efectuar con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
Por último, aclaró que “que la parte demandante no pidió la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los factores sobre los que se cotizó durante los últimos 10 años y tampoco se probó específicamente cuáles fueron estos, puesto que, en las certificaciones obrantes dentro del proceso, no se encuentra plenamente identificados los factores salariales sobre los cuales se realizó las cotizaciones.” 8.
Trámite procesal. Mediante proveído del 02 de agosto de 20228, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandada.El Ministerio Público no emitió concepto. 8 Archivo SAMAI: 1_500013333007201700385021AUTOADMITERECADMITE20220802153423_TCDescargaTotalItem133202 513783581282.pdf 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención, mediante oficio No. de Radicado 20215000064111 de fecha de Radicado 27 de julio de 20219, en donde solicito que se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en donde se estableció que para la liquidar el Ingreso Base de Liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte o cotización. Señala que el ingreso base de liquidación que es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición no es otro que el que se encuentra contemplado en el artículo 21, el cual también está presente en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar o reliquidar la pensión son aquellos que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, en razón a que son estos sobre los cuales se realizan las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
Indica que el ingreso base de liquidación se excluye del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que se puede inferir esto después de un arduo estudio de la norma y teniendo en cuenta la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sentencia por medio de la cual se estableció el tiempo para calcular el IBL y los factores salariales que se deben incluir en el IBL, en donde especifica que se tendrán en cuenta aquellos sobre los que se realiza la cotización al Sistema General de Pensiones.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.
Así mismo, se advierte que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación. 2. Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, 9 Archivo SAMAI: 50001333300720170038501_02AgregarMemorial_102899190a1f41d6998cfb2ffc7531e9_TCDescargaTo talItem133202513891550951.PDF 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cuando la demanda se dirige contra actos administrativos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si es procedente reliquidar la pensión de vejez del señor José Crisanto Solano Jiménez, tomando como ingreso base de liquidación la asignación básica más elevada que hubiere devengado en el último año e incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con lo señalado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada, que el IBL no hace parte del régimen de transición por lo que sobre este asunto se debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión vejez de los empleados de la Rama Judicial. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador constituyó el Régimen General de Seguridad Social modificando los parámetros de edad, monto y tiempo para acceder a las pensiones, sin embargo, en procura de la protección de la confianza legítima de las personas que se encontraban cerca a adquirir la pensión de vejez, estableció un régimen de transición en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicando: “Artículo 36º.- Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”. (Subraya la Sala). 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En armonía con lo expuesto, las personas que al entrar en vigencia el Régimen General de Seguridad Social reúnen los requisitos de edad o tiempo de servicio allí determinados, tienen derecho a que la pensión de jubilación sea reconocida de conformidad con los parámetros normativos establecidos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
En el caso de los empleados de la Rama Judicial las disposiciones que regulan el régimen pensional especial es el Decreto 546 de 1971 que en su artículo 6º, dispuso: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” La anterior disposición fue reglamentada a través del Decreto 1660 de 1978, que el artículo 132 señaló: “ARTICULO 132.
Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y de cincuenta (50) si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres (3) actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, fueron establecidos en el Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 de 1978, que dispone: “ARTÍCULO 4.
El artículo 12 del Decreto-ley 717 de 1978 quedará así: “ARTÍCULO 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los gastos de representación. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.
Posteriormente, el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos entre otros a los servidores públicos de la Rama Judicial y del Ministerio Público al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En cuanto a los factores salariales para las cotizaciones al sistema General de pensiones, el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, establece: “ARTÍCULO 1.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” En consideración al régimen de transición antes referido, quienes al momento de iniciar a regir la Ley 100 de 1993, es decir, al 01 de abril de 1994 contaban con la edad de 35 años si son mujeres y 40 años si son hombres o más de 15 años de servicio, mantendrían el régimen prestacional que venían disfrutando antes de la expedición de la norma en mención. Frente al particular, han sido constantes las discusiones respecto de dos asuntos: i) el tiempo que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión, pues hay quienes afirman que el cálculo se hará con el promedio sobre el cual se realizaron los aportes al sistema de pensiones durante los últimos diez (10) años, y en contraposición está la tesis de que solamente debe tenerse en cuenta lo cotizado al sistema durante el año inmediatamente anterior a que se cause el derecho a la pensión, y ii) sobre los factores que deben ser incluidos para calcular el ingreso base de liquidación. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Así, puede observarse que la interpretación de estas temáticas ha sido variable en las altas cortes, a la postre el Consejo de Estado sentó su postura hasta la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, indicando que se debería realizar el cálculo teniendo en cuenta el año inmediatamente anterior al cual se adquirió el estatus de pensionado, incluyéndose todos los factores que constituyan salario.
En este sentido, cabe destacar que inicialmente el Consejo de Estado dispuso mediante sentencia de unificación que los factores salariales para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación eran meramente enunciativos y no impedían la inserción de los demás conceptos devengados por el trabajador en el último año de prestación de servicios, por constituir un factor devengado por el trabajador de manera habitual y periódica.10 Concluyéndose que la directriz consistía en que los conceptos relacionados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no eran descritos de manera taxativa, sino que debían incluirse dentro de la base de liquidación todos aquellos factores salariales que de manera habitual y permanente hubiera percibido el trabajador durante el último año de prestación de servicios, sin embargo hasta ese momento existía gran disparidad de posturas incluso al interior del mismo órgano de cierre de lo contencioso administrativo.
Ahora, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado11 se unificaron los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de liquidar el IBL, para ello se establecieron unas subreglas: la primera12 de ellas, indica el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen es conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985; y, la segunda13 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09). Del referido pronunciamiento se extrae lo siguiente: “(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo (…)”. 11Véase Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Providencia del 08 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 12 “(…)La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” 13 “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA establece que los factores salariales que se han de incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo anterior se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional.
Conforme a lo señalado, se modificó el criterio inicial unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicando que con el cambio de interpretación: i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema; interpretación que será acogida por esta Sala.
Sin embargo, la sentencia antes mencionada unificó los criterios frente a los empleados públicos, beneficiarios de régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985, pero nada indicó sobre estos mismos tópicos - el tiempo que debe ser tenido en cuenta y los factores a incluirse para determinar el IBL para liquidar la pensión de vejez- en relación con los regímenes especiales como el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, regulados por el Decreto 546 de 1971, aspecto que igualmente ha tenido diversas de posturas, tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado.
Es así, que el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de junio de 2020, unificó criterios en relación con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en la cual se mantiene el mismo criterio de unificación que se hizo para los beneficiarios del régimen general establecido en la Ley 33 y 62 de 1985, esto es, que para efectos del reconocimiento pensional de los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición, se les aplicará el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo; y, el ingreso base de cotización se determinará atendiendo las previsiones normativas de los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993.
La Corporación, en la sentencia antes mencionada, estableció los siguientes criterios de unificación14: 4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (…) sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” 14 Consejo de Estado.
Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 11 de junio de 2020. Rad: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). CE-SUJ-S2-021-20. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) El tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;15 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Lo anterior, constituye el actual precedente jurisprudencial y por ende tiene carácter vinculante respecto de asuntos que se encuentren pendientes de definirse en sede administrativa y judicial. En la misma providencia se estableció que por regla general la Sección Segunda ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, señalando que la regla jurisprudencial allí definida debe aplicarse en los siguientes eventos: “(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en 15 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables”; en garantía de la seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Bajo las anteriores consideraciones, se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor José Crisanto Solano Jiménez prestó sus servicios a la Rama Judicial por más de 24 años -desde el 16 de febrero de 199316 hasta el 31 de diciembre de 201717, y en virtud de que adquirió el estatus de pensionado el 7 de febrero de 2008, le fue reconocida pensión por vejez mediante la Resolución No. RDP031966 del 30 de agosto de 201618 condicionándola al retiro del servicio, lo cual ocurrió a partir del 1 de enero de 2018 conforme a la Resolución No. 057 del 13 de septiembre de 201719 expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio Sala Plena.
Con ocasión de lo anterior, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación20 en contra de la Resolución No. RDP031966 del 30 de agosto de 2016, solicitando ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se le reconozca la pensión conforme a lo contemplado en el artículo 6 del Decreto-Ley 546 de 1971, régimen pensional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Público, es decir, con base al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en dicho año para liquidarla.
El anterior acto administrativo fue modificado mediante Resolución ya mencionada, por lo cual mediante la Resolución No. RDP040774 de 27 de octubre de 201621 se dispuso que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable el Decreto 546 de 1971 frente a los requisitos de tiempo y edad y tasa de reemplazo y respecto a la forma de liquidarla se acoge lo reglado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, promediando lo devengado en los últimos 10 años y con los factores que indica el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, manteniendo la cuantía de la pensión en $4.585.925, efectiva a partir del 1° de mayo de 2015 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Posteriormente, 16 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.31-35 17 Archivo SAMAI 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.63-66 18 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.31-35 19 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.63-66 20 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.39-47 21 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.51-55 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA en sede de apelación fue emitida la Resolución RDP 019333 de 11 de mayo de 201722, la cual confirmó la Resolución RDP 031966 de 30 de agosto de 2016, modificada por la Resolución RDP 040774 de 27 de octubre de 2016.
El asunto se definió en primera instancia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, concluyendo el a quo que de conformidad con las reglas de unificación ya establecidas, la pensión de jubilación del demandante se le debe reconocer con los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados contemplados en el Decreto 1158 de 1994; prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, con una tasa de reemplazo del 75%.
En el recurso de apelación, la apoderada de parte demandada plantea que al demandante solo se le debe tener en cuenta los factores que constituyen salario, toda vez que el estatus jurídico del demandante lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, la liquidación pensional debe ser efectuada por los factores contemplados en el decreto 1158 de 1994.
De lo anterior, se infiere que no existe controversia respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 el demandante tenía 42 años, es decir, cumplía el requisito de la edad, en ese sentido le es aplicable el régimen anterior –Decreto 546 de 1971- como quiera que prestó sus servicios a la Rama Judicial por más de 24 años.
En consecuencia, y de acuerdo con el marco jurisprudencial antes señalado se tiene que al demandante se le debe liquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicio, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) le hacían falta más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión (13 años, 10 meses y 6 dias), de conformidad con lo señalado en el artículo 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, frente a los factores salariales que deben ser incluidos para la determinación del IBL con el fin de realizar el cómputo de la mesada pensional de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son los descritos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 199423; 22 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA.pdf pág.59-62 23 “Artículo 1.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de Cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA así mismo, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado se indicó que para este mismo efecto se tendrían en cuenta: “la prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, en el entendido que las disposiciones mediante las cuales se crearon dichos emolumentos se indicó constituyen factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes”24.
Así las cosas, revisada la Resolución No. RDP031966 del 30 de agosto de 2016 mediante la cual la entidad demandada reconoció el beneficio pensional del señor José Crisanto Solano Jiménez, se evidencia que en la parte considerativa sólo se dejó consignado como factores para determinar el IBL, la asignación básica mensual y la prima especial de servicios, atribuyendo de esta manera que para determinar el ingreso base de liquidación se debe tomar el promedio de los salarios devengados los últimos 10 años, para lo cual la entidad demandada establece que esos dos valores son la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante entre el 1 de mayo de 2005 y el 30 de abril de 201525.
Ahora bien, revisado el expediente se puede denotar que mediante certificaciones expedidas por la Coordinadora Área Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Villavicencio – Meta 20-923 del 15 de diciembre de 202026, se logra evidenciar que para el año 2017 el demandante devengaba mensualmente sueldo básico, prima especial (2) y bonificación judicial. d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.” 24 Consejo de Estado.
Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 11 de junio de 2020. Rad: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). CE-SUJ-S2-021-20. 25 Archivo SAMAI: 01_ACT_INCORPORA pág.32 26 Archivo SAMAI: 04. 50001333300720170038500_ACT_AGREGAR MEMORIAL_20-01-2021 9.38.07 A.M.PDF pág.3 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del mismo modo, se evidencia en certificación DESAJVIO20-2065 del 15 de diciembre de 2020, que el señor José Crisanto Solando Jiménez también percibió bonificación por servicios prestados y bonificación por actividad judicial y de estos se efectuaron los debidos descuentos de ley27.
En ese sentido, de acuerdo al formato No. 3 (B) CERTIFICACIÓN DE SALARIOS MES A MES PARA LIQUIDAR PENSIONES con consecutivo 305 de 1° de noviembre de 201728, es preciso señalar que el demandante cotizó al sistema de 27 Archivo SAMAI: 04. 50001333300720170038500_ACT_AGREGAR MEMORIAL_20-01-2021 9.38.07 A.M.PDF pág-4 28 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág.111-121 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA seguridad social en pensiones, tanto la asignación básica mensual como la remuneración por servicios prestados.
Ahora, de acuerdo con el Formato No. 3 (B) certificación de salarios mes a mes, consecutivo 305 de 1° de noviembre de 2017, se advierte que el demandante devengaba igualmente el factor remuneración por servicios prestados, que pesar de estar incluido en el Decreto 1158 de 1994, no fue tenido cuenta por la entidad demandada para efectos determinar el ingreso base de liquidación de la pensión.29 Adicionalmente, y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el demandante tiene derecho a que se le incluya en el ingreso base de liquidación par la pensión los factores bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, como quiera que por disposición legal los mismos constituyen únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones.
Por otra parte, precisa la Sala que a pesar que en el Formato No. 3 (B) certificación de salarios mes a mes, consecutivo 305 de 1° de noviembre de 2017, no se evidencia el descuento por cada concepto en dicho documento se aclara “En el caso de los Regímenes especiales en la Casilla 27 (Asignación Básica Mensual) el valor de la asignación básica, será la suma de los factores salariales que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994) sobre los cuales se ha efectuado cotizaciones para pensión. (Ej sobresueldo INPEC, prima de antigüedad que se paga de manera mensual, etc).
Siempre y cuando exista una norma que especifique que estos factores son válidos para pensión.” Lo que hace inferir que sobre la bonificación por actividad judicial y bonificación judicial que devengó el demandante, la Rama Judicial hizo los respectivos descuentos para pensión. También, se encuentra acreditado en el expediente que el demandante luego del reconocimiento pensional, continuó prestando sus servicios como funcionario de la Rama Judicial hasta el 31 de diciembre de 2017, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso a través de la Resolución No. 057 del 13 de septiembre de 2017, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 201830.
Sobre este asunto, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, establece que los funcionarios que hayan sido notificado del acto administrativo que les reconoce la pensión y que no hayan sido retirados del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base de liquidación incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación del acto que les reconoció el beneficio pensional y hasta la fecha de retiro. 29 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág.115 a 121 30 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág. 63 a 65 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado31 recientemente, al concluir que la demandante tenía derecho a la reliquidación de los salarios devengados con posterioridad a la reliquidación de la pensión y hasta la fecha del retiro, con fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 1983.
Al respecto indicó: “No obstante, se advierte que en este caso la accionante continuó laborando al servicio de la Rama Judicial luego de haberse reliquidado su pensión. Al respecto, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.
Atendiendo al anterior mandato legal, la Sala encuentra que dentro del asunto objeto de estudio, la demandante tiene derecho a la reliquidación teniendo en cuenta los salarios devengados con posterioridad a la reliquidación de su pensión y hasta la fecha de su retiro.” Así las cosas y a pesar que al demandante se le reconoció el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicio, esto es, entre 1º de mayo de 2005 y el 30 de abril de 2015, la Sala encuentra que el señor José Crisanto Solano Jiménez tiene derecho a que se le reliquide el ingreso base de liquidación incluyendo los sueldos devengados entre el 1º de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2017, como quiera que luego del reconocimiento pensional en el año 2016 continuó vinculado a la Rama judicial hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la “jurisprudencia constitucional32 ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado “al retiro efectivo del empleo”, lo cual no imposibilita que el beneficiario pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados, derecho 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 3 de febrero de 2022.
M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado No. 73 00123 33000 2016 007 66 02 (218 4 -2021) 32 Sentencia T-705 de 2006, reiterada en la Sentencia T-280 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Las consideraciones de esta sentencia se reiteraron por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 24 de enero de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001032500020150081700 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA este último que no es posible conculcar en detrimento del derecho a una mesada pensional que corresponda con lo efectivamente aportado al Sistema General de Seguridad Social.”33 En este punto debe recordarse que en materia laboral, en garantía del principio iura novit curia es jurídicamente posible que el juez se pronuncie sobre supuestos fácticos que aparecen debidamente acreditados en el expediente, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, toda vez que se encuentra acreditado que el demandante continuó laborando y por ende realizando aportes al sistema general de pensiones con posterioridad a la fecha que le fue reconocida la pensión, la cual estaba condicionada al retiro del servicio, evento que ocurrió el 1 de enero de 2018.
En esos términos, le surge el derecho que para la determinación del ingreso base de cotización se le tenga en cuenta los salarios devengados sobre los cuales haya cotizado para pensión durante los 10 años anteriores al disfrute de la pensión, esto es, entre el 1 de noviembre y 31 de diciembre de 2017, a pesar de no haberse solicitado expresamente en la demanda.
Sobre este asunto, el Consejo de Estado34 ha explicado: “102. En el presente caso la pretensión de reconocimiento no solo agotó la sede administrativa, sino que en la judicial fue expresa en el libelo introductorio. Sin embargo, no sobra recordar, que en materia laboral el estudio de los casos se centra en la existencia de derechos que por su naturaleza, permiten al juez pronunciarse sobre supuestos fácticos que se encuentren debidamente acreditados en el expediente, razón por la cual hay posibilidad de dictar sentencias con alcances ultra y extra petita35, en ejercicio de la facultad discrecional que les asiste para impartir justicia material y no simplemente formal. 103.
De otra parte, en consideración a los convenios internacionales de los que hace parte Colombia, en su calidad de miembro de la Organización Internacional del Trabajo36, en los que se ha dada prelación al derecho sustancial sobre las formas y al principio iura novit curia, que impone al juez la aplicación del derecho que realmente corresponda a las partes, es menester que el director del proceso se pronuncie respecto de la totalidad de la pretensiones de la demanda, aun cuando para ello deba realizar un ejercicio interpretativo. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 3 de marzo de 2020. M.P.: Rocío Araujo Oñate. Radicado No. 11001-03-15- 000-2019-03970-00(REV 34 Ibídem 35 Corte Constitucional C-662 de 1998, M.P.: Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional SU 484 de 2008. M.P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA 36 Corte Constitucional C-195 del 25 de marzo de 2009.
M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. “Revisión de constitucionalidad del “´Instrumento de Enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo´, adoptado en la octogésima quinta (85ª) reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, el diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)” y la Ley aprobatoria No. 1197 del 5 de junio de 2008”. 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 104.
Al respecto, “La Corte Constitucional ha manifestado que en virtud del principio iura novit curia, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen.”37 105.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha resaltado la importancia del principio iura novit curia. En ese sentido, en sentencia proferida el 29 de julio de 1988, en el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, se indicó: “La Comisión no señaló de manera expresa la violación del artículo 1.1 de la Convención, pero ello no impide que sea aplicado por esta Corte, debido a que dicho precepto constituye el fundamento genérico de la protección de los derechos reconocidos por la Convención y porque sería aplicable, de todos modos, en virtud de un principio general de Derecho, iura novit curia, del cual se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente”38 (Negrilla fuera de texto) 106.
Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en esta materia, ha dicho frente al citado principio que: “La aplicación del principio iura novit curia cobra especial importancia en materia laboral y de seguridad social. En efecto, la naturaleza de derecho fundamental de la seguridad social y el hecho de que el régimen general de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993 tenga «por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten»], son condiciones que a las autoridades públicas no les está permitido desconocer.
Ello implica que está vedado entender que el no invocar expresamente una norma, conlleva una dimisión a su aplicación en el caso concreto, por parte del interesado.39” De acuerdo con lo anterior, el señor José Crisanto Solano Jiménez tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de vejez incluyendo los factores salariales asignación básica, prima especial, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial y bonificación judicial, devengados entre el 1º de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre 2017; a partir del 1º enero de 2018 como quiera que el reconocimiento pensional estaba condicionado a la fecha del retiro del servicio. 37 Corte Constitucional T- 577 de 2017 M.P.: Diana Fajardo Rivera 38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Páez vs Perú, sentencia del 3 de noviembre de 1997, Párrafo 163 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018.
M.P.: William Hernández Gómez. Radicado No. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321- 15) CE-SUJ2-010-18 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Finalmente, la Sala observa que en el presente asunto no ha operado el fenómeno de la prescripción, como quiera que no han transcurrido los tres (3) años previstos en el artículo 15 del Decreto 546 de 197140 entre la fecha que se hizo exigible la obligación y la reclamación en sede administrativa, en el entendido que la pensión fue reconocida el 30 de agosto de 201641, el demandante radicó solicitud de reliquidación ante la entidad el 23 de septiembre de 201642 y la demanda en contra de los actos administrativos que negaron la reliquidación se presentó 20 de noviembre de 201743.
En ese sentido, habrá de modificarse el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 21 mayo de 2021, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por la parte demandante, no se tendrán por causadas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 21 mayo de 2021 mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones. 40 “Artículo 15. Las pensiones se causan desde que se han cumplido la edad y el tiempo de servicios, si son ordinarias o especiales; la edad, si son de vejez; o el diagnóstico de la invalidez, si son de esta clase.
Cumplidos estos requisitos, se puede solicitar su reconocimiento en cualquier tiempo, aunque en los tres primeros casos el peticionario se halle en ejercicio del cargo: pero su pago solo se iniciara con el retiro del servicio, previos los reajustes a que haya lugar según lo dispuesto en este Decreto. En todo caso los créditos pensiónales prescribirán cada tres años a partir de la fecha de su exigibilidad.
(…)” 41 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág.31 42 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág.39 43 Archivo Samai: 01_ACT_INCORPORA pág.69 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-007-2017-00385-02 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, que reajuste, reliquide, actualice y pague la pensión de vejez del señor JOSÉ CRISANTO SOLANO JIMÉNEZ, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados establecidos por el Decreto 1158 de 1994, la prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996, la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 devengados entre el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2017; y, a partir de la fecha de retiro, 1° de enero de 2018.
Las sumas reconocidas en esta sentencia se deberán actualizarse hasta con el último salario devengado e indexar de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 21 mayo de 2021 mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión oral de fecha 30 de marzo de 2023, según consta en el Acta No. 021 de la misma fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,