1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS MARIO ARTEAGA GÓMEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICACIÓN: 50001-33-33-006-2018-00390-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación parcial formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano CARLOS MARIO ARTEAGA GÓMEZ mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A2, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones3. 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 3 Exp. SAMAI 002. 50001333300620180039000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL – pág. 5. 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N° 0086132 de fecha 29 de diciembre de 2019, mediante el cual, la entidad demandada, negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante.
Como consecuencia, requiere que se ordene a la parte demandada a reliquidar la asignación de retiro del señor CARLOS MARIO ARTEAGA GÓMEZ, teniendo en cuenta: i) el inciso segundo del artículo 01 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 relativo al incremento del 60% sobre el salario mínimo mensual legal vigente, y ii) el cálculo de la prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, relativo al 70% de la asignación básica adicionando un 38,5%.
Finalmente, en virtud de las pretensiones anteriores, solicitó que se incluya como factor salarial para su liquidación el subsidio familiar que devengaba como activo en virtud del principio de igualdad debido a que el articulo 13, numeral 12.1.7 del articulo 4433 de 2004, sí es factor salarial para liquidar la asignación del retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales, pero no para la de los soldados profesionales. 2.
Hechos4. Se indicó en la demanda que el señor CARLOS MARIO ARTEAGA GOMEZ ingresó al Ejército Nacional el 05 de julio de 1995 a prestar el servicio militar, una vez terminado el periodo reglamentario, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 fue incorporado como soldado voluntario y a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Ejército Nacional fue promovido como soldado profesional.
Señala que el salario del demandante fue desmejorado a partir de noviembre de 2003, al reconocer el salario básico incrementado en un 40% y no en el 60% como se le venía reconociendo como soldado voluntario. Igualmente, indicó que mientras estuvo vinculado a la entidad devengó subsidio familiar en cuantía de $545.012. Explica que, previo al cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la entidad demandada mediante Resolución 6166 del 7 de septiembre de 2016 le reconoció al demandante la asignación de retiro.
Relata que, mediante petición del 22 de diciembre de 2017, se solicitó el reajuste de su asignación de retiro, el cómputo de la prima de antigüedad y reajuste del subsidio familiar, en la cuantía que percibía en servicio activo y con base en lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, la cual fue resuelta por la entidad demandada, el 29 de diciembre de 2017, mediante oficio No. 0086132, negando la aludida petición. 4 SAMAI 002. 50001333300620180039000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL – pág. 4. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Finalmente, radicó una solicitud ante la Procuraduría General de la Nación para llevar a cabo una audiencia de conciliación, la cual se declaró. 3.
Fundamentos de derecho5. Se señalan como fundamentos normativos, los siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Leyes: 1437 de 2011, 131 de 1985, 4 de 1992, ley 923 - Ley 131 de 1985. - Ley 4 de 1992. - Ley 923 de 2004. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004. Señaló la parte accionante que la interpretación adecuada del artículo 1 del Decreto reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulados en la Ley 4 de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal incrementado en un 60%.
Adicionalmente, explicó que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 se puede observar que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se parte del 70% de la asignación básica a la cual se le debe adicionar el 38.5% como prima de antigüedad, sin que exista justificación alguna para que la Caja de Retiro le aplique el 70% a la prima de antigüedad, afectando negativamente el valor de la mesada a reconocer al demandante.
Frente al subsidio familiar indicó que la entidad accionada vulnera el derecho a la igualdad del demandante, toda vez que el Decreto 4433 de 2004 no incluyó como partida computable el factor subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro como sí lo hace para los oficiales y suboficiales. 4. Contestación de la demanda6. El apoderado de CREMIL, frente a las pretensiones de la demanda, indicó que se oponía a la condena a título de restablecimiento y a la condena en costas y agencias en derecho.
Así mismo, aceptó como ciertos los hechos que se relacionan con la actividad del demandante, el reconocimiento de la asignación de retiro y la 5 SAMAI 002. 50001333300620180039000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL – pág. 6 6 SAMAI 002. 50001333300620180039000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL – pág. 77 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA conclusión del procedimiento administrativo.
Respecto al reajuste del 20% de la asignación de retiro, expone que el Ministerio de Defensa Ejercito Nacional – Dirección de Personal, en cumplimiento de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicó el complemento de la hoja de vida del demandante con consecutivo No. 3-71992592 del 12 de septiembre 2017 por medio del cual realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del demandante, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2 del articulo 1 del decreto 1794.
En consecuencia, CREMIL, profirió la Resolución No. 1728 del 18 de enero de 2018, incorporando el incremento del 20%, por lo que se emitió tarjeta de liquidación con fecha de reconocimiento del 20 de marzo de 2018 y pagada en el mes de septiembre de 2018, según desprendible de pago del mismo mes. En cuanto a la liquidacion de la asignación de retiro, señaló que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro cuando indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de retiro del salario basico sobre el 100% del salario minimo legal mensual vigente mas un incremento del 60% sobre la prima de antigüedad que es de 38.5 % de manera tal, que debe reconocerse la asignacion de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) del salario basico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad.
Como sustento de su argumento, hace alusión al concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública con radicado N° 2014-6000006331 del 17 de enero de 2014 y providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Frente a la inclusión del 100% del subsidio familiar como partida computable explica que la normatividad que regula los factores computables para la liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales determina las partidas computables a tener en cuenta para su liquidación, sin que exista posibilidad de incluir factores adicionales.
Agregó que la entidad viene aplicando el Decreto 1162 de 2014 que estableció como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales el 30% del subsidio familiar. Igualmente, advirtió que no se encuentra configurada la causal de nulidad alegada, puesto que los actos administrativos demandados se ajustaron a la normatividad que regula la prestación del demandante.
Respecto de las costas, indicó que la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, por lo tanto, concluyó que no procedía la condena en costas. 5. Sentencia apelada.7 7 Archivo SAMAI: 006. 50001333300620180039000_ACT_SENTENCIA_19-11-2020 12.59.39 p.m. 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en decisión proferida el 19 de noviembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando que, i) se encontraba acreditado que, mediante Resolución No. 1728 del 18 de enero de 2018, la entidad demandada ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, a partir del 30 de septiembre de 2016, razón por la cual no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, frente a la solicitud de incremento del 20% de la asignación básica. ii) Respecto de la forma de liquidar la prima antigüedad, el a quo concluyó que efectivamente la entidad demandada estaba realizando un doble descuento al momento de liquidar dicha prestación, en consecuencia, le ordenó a la “CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reliquidar la asignación mensual de retiro del Sr. CARLOS MARIO ARTEAGA GÓMEZ, en el equivalente al 70% del salario mensual en los términos del inciso segundo del artículo 01 del decreto 1794 de 2000 (equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento 60% del mismo salario), más una Prima de Antigüedad del 38.5% (liquidada sobre el salario mensual que debía devengar en servicio activo), sin que esta sea doblemente afectada; de acuerdo con los artículos 13 y 16 del decreto 4433 de 2004.” iii) Así mismo, negó la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable en el mismo porcentaje que devengaba en actividad, por considerar “que el demandante en servicio activo percibía un subsidio familiar del 23% (folio 74 reverso), lo que permite inferir que corresponde al creado el artículo 01 del decreto 1161 de 2014, y en consecuencia, en su asignación de retiro se debe incluir como partida computable el 70% del subsidio familiar que devengaba en servicio activo, como efectivamente lo aplicó la entidad demandada mediante resolución No. 666 del 02 de septiembre de 2016 (folios 18 a 20).” De conformidad con lo anterior, el juez de primera instancia ordenó a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del actor a partir del 30 de septiembre 2016, sin afectar doblemente la prima de antigüedad, así como también ordenó que la demandada descuente de la condena, los valores que correspondan a los aportes no efectuados en su momento sobre el incremento ordenado y se abstuvo de condenar en costas. 6.
Recurso de apelación. La apoderada de la parte8 presentó recurso de apelación de manera parcial, con relación a la forma como la juez de primera instancia ordenó la CREMIL liquidar la prima de antigüedad. Argumenta la apoderada que a pesar de accederse a las pretensiones de la demanda, la forma como fue redactada la orden continúa incurriendo en una indebida interpretación, y solicita que se determine en el ordinal tercero de la providencia que se “RECONOCER LA PRETENSIÓN DEL 8 Archivo SAMAI 009. 50001333300620180039000_ACT_AGREGAR MEMORIAL_20-11-2020 12.32.43 p.m. 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD SOBRE EL 100% DEL SALARIO RECONOCIDO tal como lo manifestó la sentencia de unificación citada por el despacho.” 8.
Trámite procesal. Mediante proveído del 28 de septiembre de 20219, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la demandante, oportunidad en la cual la parte demandante reiteró los argumentos en el recurso de apelación10. Por su parte, la entidad demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.
Así mismo, se advierte que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación por la entidad demandada en virtud del artículo 328 del C. G. P. 2. Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda que se dirige contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si hay lugar a modificar la redacción el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia que ordenó la reliquidación y pago de la asignación de retiro del SLP (R) CARLOS MARIO ARTEAGA GOMEZ, teniendo en cuenta el cálculo de la prima de antigüedad como lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que ello se concreta la inconformidad de la parte demandante.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 9 Exp. SAMAI 50001333300620180039001_02AutoAdmite_7470af67450f4b0fa19a25f1b9f92b91 10 Exp. SAMAI 50001333300620180039001_05AgregarMemorial_d21ab0f58b83494b8b2ea92ea41385cd 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 4.
Cálculo de la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. La prima de antigüedad para los soldados profesionales se encuentra prevista en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, señalando que a partir del segundo año de servicio, se tendría derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica, y por cada año de servicio adicional se reconocería un 6.5% más, sin exceder del 58.5%; estableciendo que para los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, se les aplicaría íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
En desarrollo de la Ley 923 de 2004, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en el cual dispuso sobre la asignación de retiro para los soldados profesionales lo siguiente: “Artículo 16.
Asignación de Retiro para Soldados Profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En cuanto a la interpretación del referido artículo, el Consejo de Estado11 ha sostenido que no supone confusión alguna, en la medida en que «debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual».
El planteamiento anterior, se confirmó recientemente en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201912, en la que se fijaron reglas relativas a los aspectos que han sido objeto de controversia al efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, y 11 Sección Segunda, sentencia del 10 de mayo de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 19001-23-33- 000-2014-00128-01(1936-16). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA entre estas, en lo que corresponde al cómputo de la prima de antigüedad, se unificó el siguiente criterio en la forma de liquidarla: “5.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.”.
Lo anterior, en consideración a que la interpretación dada por CREMIL, según la cual «el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad)* 70%=Asignación de Retiro», estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro, al realizarse una doble afectación; lo cual, no corresponde a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues «el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad» aclarando que en caso de duda, en aplicación del principio de favorabilidad, siempre debe optarse por la interpretación que beneficie al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
De conformidad con lo anterior, es claro que para liquidar la asignación de retiro de éstos uniformados, se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad del total de la asignación salarial (100%), y este sumarlo al 70% del salario básico; y no tomar los dos valores -el 38.5% y la asignación salarial- y de la suma que resulte extraer el 70%, pues igualmente se estaría afectando la prima de antigüedad con el descuento del 70%, interpretándose desfavorablemente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 5.
Efectos en el tiempo de las reglas de unificación. En este punto, es preciso aclarar que si bien la sentencia de unificación aludida, modifica los criterios iniciales sobre los cuales se accedieron las pretensiones en primera instancia, y esta fue proferida durante el transcurso del proceso que se discute, la Sala asumirá la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicando las reglas allí contenidas, haciendo claridad que en ese pronunciamiento, la misma Corporación determinó la vigencia en el tiempo de la decisión al señalar: “Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
De igual manera, 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” Así mismo, en el segundo numeral de la parte resolutiva dispuso «Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.».
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 6. Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor CARLOS MARIO ARTEAGA GOMEZ prestó el servicio militar obligatorio desde el 5 de julio de 1995. Luego se vinculó como soldado voluntario hasta el 20 de enero de 1997, y como soldado profesional a partir del 01 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro.
Mediante Resolución 6166 del 2 de septiembre del 2016, al SLP. CARLOS MARIO ARTEAGA GOMEZ, le fue reconocida una asignación de retiro, efectiva a partir del 30 de septiembre del 2017 en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad. El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y respecto de la prima de antigüedad concluyó que efectivamente la entidad demandada estaba realizando un doble descuento al momento de liquidar dicha prestación. Consecuente con lo anterior, le ordenó a la “CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reliquidar la asignación mensual de retiro del Sr. CARLOS MARIO ARTEAGA GÓMEZ, en el equivalente al 70% del salario mensual en los términos del inciso segundo del artículo 01 del decreto 1794 de 2000 (equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento 60% del mismo salario), más una Prima de Antigüedad del 38.5% (liquidada sobre el salario mensual que debía devengar en servicio activo), sin que esta sea doblemente afectada; de acuerdo con los artículos 13 y 16 del decreto 4433 de 2004.” Ahora, el motivo de inconformidad del apoderado de la parte demandante radica en la forma como quedó redactado el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia; advirtiendo que en dicho numeral se debe precisar que la pretensión del reconocimiento de la prima de antigüedad debe ser sobre el 100% del salario reconocido de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Pues bien, conforme se expuso en el acápite correspondiente en donde se analizaron las reglas jurisprudenciales de unificación13 aplicables al caso, en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ésta debe realizarse en el equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual –salario mínimo legal mensual vigente más el 60%- adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad; y no como se evidencia que lo efectuó la entidad enjuiciada, en la referida proyección de la asignación de retiro en donde se observa un doble porcentaje impuesto a dicha prestación, al calcularse el 38.5% del 70%, cuando la norma establece que el porcentaje de 70% solo es aplicable al salario mensual y que a ese resultado debe sumársele el 38.5% de la prima de antigüedad, que, como se explicó, se obtiene sobre el monto completo del sueldo mensual, resultando así el valor que corresponde pagar por asignación de retiro; así lo explicó el órgano de cierre de la jurisdicción, en la sentencia de unificación14.
Revisado el contenido del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, se advierte que el a quo ordenó: i) tomar el 70% del salario mensual en los términos del inciso segundo del artículo 01 del decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente del salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento 60% del mismo salario; y ii) adicionar la primera de antigüedad que corresponde al 38.5% liquidada sobre el salario que devengaba en actividad, sin afectarla doblemente.
En ese sentido, la Sala considera que el contenido del ordinal tercero no genera los motivos de duda que alega la parte demandante, pues de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la providencia de primera instancia, debe entenderse que el 38,5% de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
Al respecto, el juez de primera instancia indicó: “No obstante lo anterior, mediante Resolución 6166 del 02 de septiembre de 2016 (folios 18 y 19), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un 38,5% de la Prima de Antigüedad, y al liquidarla no aplicó la fórmula establecida por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sino que en su lugar, sumó el 70% del sueldo básico con 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 14 ““…Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” Negrilla fuera de texto. 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA el 70% del 38.5% de la prima de antigüedad; infringiendo de esta manera la norma legal en que debió fundarse.
Por las anteriores razones, la pretensión de la demanda orientada a que se reliquide la asignación de retiro del demandante aplicando adecuadamente la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sin que afecte doblemente la prima de antigüedad, está llamada a prosperar.” Del mismo modo, se advierte que en el trámite de proceso se encontró acreditado que la entidad demandada mediante la resolución No. 1728 del 18 de enero de 201815, ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, a partir del 30 de septiembre de 2016.
Es decir, al demandante, ya le fue reajustada la asignación básica, esto es, en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 7. Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., reza: “Artículo 188: Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el entendido de que la remisión de que trata la norma citada, es ahora aplicable al C.G.P., en sus artículos 365 y 366, los cuales consagran: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.” La condena en costas requeire que las mismas esten causadas, circunstancia que no se vislumbra en el presente proceso, toda vez que la parte demandada no intervino 15 SAMAI 002. 50001333300620180039000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL – pág. 119 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-006-2018-00390-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA en el trámite segunda instancia. En ese entendido, en esta instancia no se condenará en costas.
De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en sentencia del 19 de noviembre de 2020. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio el 19 de noviembre de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral No. 2, celebrada el 02 de marzo de 2023 según consta en el Acta No. 014, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado.