1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA ANGÉLICA CASTILLO OVIEDO DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA RADICACIÓN: 50001-33-33-007-2021-000161-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte accionada – Departamento del Guainía -, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el 30 de septiembre de 2022, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La ciudadana CLAUDIA ANGÉLICA CASTILLO OVIEDO mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A3, contra la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, con el fin de que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo 001Demanda, Fls. 2 – 18. 3 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Pretensiones. Solicita la apoderada de la parte demandante que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 11 de mayo de 2021, por la cual se negó el reconocimiento de la sanción por mora a la demandante.
También requirió que se condenara a las entidades accionadas al reconocimiento y pago de sanción por mora, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Finalmente, solicita que se reconozca la indexación de los valores reconocidos, el pago de intereses moratorios y se condene a la demandada en costas en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 2.
Hechos. Indica la apoderada de la demandante que la señora CLAUDIA ANGÉLICA CASTILLO OVIEDO, el 19 de noviembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, para efectuar unas reparaciones locativas. De igual forma, manifiesta que el 29 de noviembre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Guaviare, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 0142, reconoció a la señora CASTILLO OVIEDO, la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($8’458.238) por concepto de cesantías anticipadas, valor que fue cobrado el 25 de marzo de 2020.
Expone que, el 11 de febrero de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, la cual se resolvió negativamente, mediante acto ficto o presunto. Lo cual lo llevó a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y posteriormente a la interposición de la demanda. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalaron como fundamentos normativos, los siguientes: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15; - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2; - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5; -Ley 1955 de 2019: artículo 57. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sostiene que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el empleador, pero que son del empleado para cuando éste quede cesante en su actividad.
Indica que el legislador estableció unos términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Sin embargo, dichos tiempos fueron burlados por la entidad demandada pues se canceló la prestación con posterioridad a los 65 días señalados por la Ley 1071 de 2006, (termino que se aumentó a 70 días en razón a los 5 días adicionales que se tienen para presentar recursos por vía administrativa) después de haber realizado la petición de las mismas.
Así las cosas, considera que desconoció de esta forma la protección de los derechos del trabajador, y, por tanto, el Fondo Prestacional del Magisterio es acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía, teniendo en cuenta el incumplimiento o retardo en el pago de las mismas. Considera que hay claridad en el derecho que le asiste a la accionante, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones, que en el presente asunto las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar. 4.
Contestación de la demanda. 4.1. Ministerio de Educación - FOMAG: Mediante auto del 06 de junio de 2022, tuvo por no contestada la demanda, por parte de Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, se observa que en acta de audiencia inicial y en la sentencia, se tuvieron en cuenta los argumentos de la parte accionada.
Ahora, haciendo una revisión de la oportunidad en la que la entidad accionada allegó la contestación de la demanda – 1 de diciembre de 2021 -, se permite concluir que se encontraba en término y por lo tanto debía tenerse por contestada la demanda. Así las cosas, la entidad manifestó su oposición a las pretensiones, por considerar que no es procedente que su representada sea condenada al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora, toda vez que no existen supuestos fácticos y jurídicos que logren sustentar la presente acción. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Adicionalmente, indicó respecto de las declaraciones segunda y tercera de la demanda, que es improcedente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, argumentando que no existe acto administrativo o sentencia judicial que ordene el pago por dicho concepto, señalando además que se evidencia que la pretensión de nulidad del acto administrativo se formuló de forma indeterminada.
Expone que es improcedente la indexación de las costas, indicando que el pago efectivo extingue la obligación y no existen valores adeudados al accionante por concepto de cesantías, también indicó que la indexación de la sanción moratoria tampoco es aplicable debido a que la pretensión principal es la sanción y no es dable causar doble sanción por el mismo derecho y en caso de condenarse haría más gravosa la situación. Finalmente, señaló que el pago se realizó de manera tardía debido a que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN envió tarde la orden de pago del acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas, y por ende es quien debe responder por la sanción por mora, alegando una falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2.
Departamento de Guainía4: Por su parte el Departamento del Guainía, a través de su apoderado, contestó la demanda alegando que se oponía a todas las declaraciones, respecto a la declaración primera señaló que la Gobernación de Guainía, mediante la Secretaría de Educación, no es la encargada de cancelar si se condenara al pago de los intereses moratorios solicitados por la demandante.
Resaltó que el acto demandado no está viciado de nulidad alguna y que no está violando derechos de la reclamante, argumentando que los factores monetarios a los que tiene derecho el personal docente y que se encuentran a cargo del Departamento del Guainía – Secretaría de Educación, no se encuentran el pago de las prestaciones sociales y mucho menos los intereses moratorios que se puedan llegar a causar por su retraso, y respecto de la declaraciones segunda y tercera, afirmó que se opone, debido a que su prohijado dio cumplimiento a lo que le exigía la ley.
Respecto de las condenas, señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios por parte de su prohijado, puesto que una vez recibida la solicitud, radicada el día 1 de mayo de 2019, se procedió a realizar el debido estudio para verificar y proyectar la resolución de reconocimiento de las prestaciones parciales y acto seguido enviarla al FOMAG, para su aprobación y respectivo pago. 4 Archivo 50001333300720210016100_08ContestacionDemanda_f191ed1491934b2fb91447a01ca85c48_TCDescargaT otalItem133142986503456608 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En cuanto a la condena segunda se abstuvo a lo que se probara en el proceso y en lo concerniente a las condenas tercera, cuarta y quinta se opuso exponiendo que al no existir derecho al reconocimiento de los intereses moratorios por parte de su prohijado, puesto que, lo que corresponde en ley a la Secretaría de Educación se cumplió. Finalmente, invocó como excepciones de mérito la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y la INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL arguyendo que es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG es quien reconoce y paga las prestaciones y todos los demás emolumentos de los servidores públicos del sector docente, aduciendo que es la entidad encargada de girar los recursos para atender el pago, con los recursos del Sistema General de Participaciones, señalando que si bien su prohijado es nominador no lo hace de manera independiente; toda vez que los recursos con los que hacen los pagos de las prestaciones de los docentes no son recursos propios, sino que hacen parte del Sistema General de Participaciones; los cuales simplemente administra.
Ahora bien, resalta que, si existiera un reconocimiento, se encuentra única y exclusivamente en cabeza de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por lo cual, a su juicio, el Departamento del Guainía no se encuentra legitimado en la causa por pasiva. III. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia adoptada el 30 de septiembre de 20225, concedió las pretensiones de la demanda, considerando que de las pruebas allegadas se evidencia que la administración incurrió en atraso al momento del pago de las cesantías, pues la petición fue radicada al 19 de noviembre del 2019, realizando el pago la entidad el día 14 de marzo de 2020.
No obstante, los 70 días hábiles con que contaba la entidad para realizar el pago efectivo al respecto vencieron el 28 de febrero del 2020, causándose una mora de 14 días. De igual forma, manifestó que aunque hubo un total de 14 días de mora, la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción moratoria en atención a las reglas contenidas en el Decreto 942 del 1 de junio de 2022 sería el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, por haber enviado la resolución de reconocimiento y pago de cesantías a la FIDUPREVISORA hasta el día 25 de febrero de 2020, es decir con 42 días hábiles 5 Archivo 18_500013333007202100161001SENTENCIA20220930135900_TCDescargaTotalItem133142986104215347 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA posteriores al término legal.
Plazo que restó a la FIDUPREVISORA para adelantar el trámite de desembolso y que generó la sanción moratoria. En este sentido, el a quo consideró que era procedente declarar la existencia y nulidad del acto ficto generado del silencio administrativo negativo originado en la petición radicada el día 11 de febrero de 2021 por medio del cual no se accedió al pago de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas de la demandante y ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la misma, pues las cesantías reclamadas no se pagaron en el término establecido para ello, esto es, dentro de los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006, además estableciendo que sería el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA la responsable de efectuar el pago de la sanción moratoria, señalando que respecto de la liquidación se tomará como parámetro lo establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, en la cual se establece como salario base para calcular la liquidación la asignación básica vigente al momento del retiro del servicio del servidor público, esto tratándose de cesantías definitivas.
Finalmente, condenó en costas al DEPARTAMENTO DEL GUINÍA por un valor de ciento ocho mil doscientos setenta y cuatro pesos ($108.274). IV. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada de la entidad demandada – Departamento del Guainía -, interpuso en forma oportuna recurso de apelación6, expresando que la normativa aplicada al caso no corresponde a la que regía al momento del acontecer de los hechos, pues se aplicó el Decreto 942 de 01 de junio de 2022 que regía a partir de su publicación y el reclamo de solicitud de cesantías definitiva se solicitaron el 19 de noviembre de 2019, fecha para la cual aún no había sido publicado el anterior decreto.
En este sentido, señaló que la condena debe estar dirigida a que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria, haciendo referencia a la Ley 91 de 1989 en su artículo 3 y 16 reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, en concordancia con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, modificados por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 cuyo trámite y procedimiento se encuentran compilados en el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación 1075 de 2015, adicionado y modificado a través del Decreto 1272 de 2018. 6Archivo 20_500013333007202100161001RECEPCIONRECUR20221018100445_TCDescargaTotalItem1331429860 29669679 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Informa que se debe tener en cuenta que la entidad a la que representa envió los documentos necesarios para el pago de cesantías definitivas el día 25 de febrero de 2020 y el Fondo de Prestaciones del Magisterio realizó el pago hasta el día 25 de marzo de 2020, es decir dejó pasar más de 18 días hábiles para realizar el pago, motivo por el cual arguye el censor, que la responsabilidad por el no pago debe ser compartida y no en cabeza del DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA. Para finalizar, manifiesta su oposición respecto de la condena en costas, exponiendo que se debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcando que en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
V. TRÁMITE PROCESAL. Mediante proveído del 13 de diciembre de 20227, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandada – Departamento del Guainía -. Así mismo, se advirtió a las partes que hasta la ejecutoria de dicho auto podían pronunciarse sobre los argumentos del recurso. Oportunidad dentro de la cual las partes guardaron silencio.
VI. MINISTERIO PÚBLICO El representante de Ministerio Público8 señaló que el 1 de marzo de 2022, se allegaron los antecedentes administrativos de la docente, empero sin la trazabilidad del envío de documentos de reconocimiento y pago de las cesantías, a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL-FOMAG como para soportar la mora compartida reclamada.
Sostiene que, revisada la contestación de FOMAG, tampoco hay prueba que demuestre la mora compartida, o imputable a la misma, quien reitera que giró dentro de los plazos legales y razonables transcurridos una vez el Departamento del Guainía emitió los actos administrativos. Considera que, el recurrente no probó con suficiencia conforme al artículo 167 del CPACA, la trazabilidad de la expedición de los documentos del reconocimiento y su envío a FOMAG, lo cual impide que tenga vocación de prosperidad el recurso de alzada.
Advierte que, el presente proceso no es de interés público, por lo que debe condenarse en costas. En ese sentido, pide que al confirmar el fallo, además de acceder a las pretensiones se impongan las costas respectivas. 7 Archivo Segunda 3_500013333007202100161011AUTOADMITERECAPELACION20221213113609 8 Archivo Segunda 6_500013333007202100161011AGREGARMEMORIA20230131220231 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA VII.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa, realizada por la demandante el 11 de febrero de 20219.
Se recuerda, que el artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si resulta procedente condenar de manera compartida a las entidades DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA y NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la señora CLAUDIA ANGÉLICA CASTILLO OVIEDO dando aplicación al Decreto 942 del 1 de junio de 2022, como lo señala la parte recurrente o si por el contrario, solo debe ser condenado el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA, como lo indicó el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 9 Archivo 0101DEMANDA, fol. 27 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 4. Marco Jurídico 4.1.
Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado10 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías.
Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 10 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador.
Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al determinar: “Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”. En caso de incumplimiento de los plazos señalados, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo al ordenar en el parágrafo del artículo 2° lo siguiente: “Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). En este punto se precisa, que tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005, establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que sí podía regularse este aspecto por las Leyes 244 de 1995 y 1071, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación11, concluyó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 le son aplicables a los docentes en los siguientes términos: “81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)” Valga mencionarse que si bien los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2005, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 199512, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria también para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones una unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva, toda vez que de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir éste en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento, y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. 12 LEY 244 DE 1995 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La LEY 1071 DE 2006, que modifica la anterior disposición, en el mismo tenor consagra: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago –parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200613), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.” En la misma providencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales, definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 14 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» HIPOTESIS NOTIFICACI ON CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 17 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del anterior recuento normativo, se puede concluir que i) la Ley 91 de 1989 determinó que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidarían anualmente a 31 de diciembre de cada año y se pagarían los intereses generados por ellas, sin embargo, no dispuso nada respecto a su pago; ii) la Ley 344 de 1996 indicó que el 31 de diciembre de cada año se liquidarían definitivamente las cesantías de los trabajadores de los órganos y entidades del Estado, por la correspondiente anualidad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; iii) el Decreto 1582 de 1998 consagró la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; iv) en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurridos los cuales empezará a generarse la sanción por la demora en su cancelación; v) la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas; y vi) actualmente las reglas para contabilizar los plazos en los cuales debe resolverse y pagarse el auxilio de cesantías, y las hipótesis que pueden darse en este trámite, respecto del personal docente, se encuentran contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Precisado lo anterior, se verificará si el Departamento del Guainía es el responsable de pagar la sanción moratoria debido al envío tardío del acto administrativo definitivo que resolvía la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías de la accionante a través de la plataforma empleada para tal fin o si, por el contrario, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagar la sanción moratoria por superar el término establecido en la ley para realizar el pago de las cesantías definitivas de la accionante, o finalmente, si debe condenarse de forma compartida a las entidades.
En gracia de discusión – al no ser objeto de apelación -, se debe señalar que, se acreditó en el sub examine que la demandante, en su condición de docente, presentó interpuesto el recurso 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 19 de noviembre de 2019, como se observa en las consideraciones de la Resolución No. 0142 del 29 de noviembre de 201918 que corresponde al acto administrativo en virtud del cual la Secretaría de Educación del departamento del Guanía, en nombre y representación de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de las cesantías definitivas, señalando que el valor reconocido correspondía a la suma de $8’458.238, de los cuales se giraría el monto de $8’458.238 como anticipo de cesantías parciales con destino a construcción de vivienda.
Ahora bien, es de señalar que no se evidencia la notificación personal de la Resolución No. 0142 del 29 de noviembre de 2019, por lo que se concluye que estamos bajo la hipótesis de acto escrito expedido en tiempo, pero sin notificar. Lo anterior, toda vez que la posibilidad de hacer uso de la notificación por aviso esta supeditada a que no sea posible realizar la notificación personal, y en el presente asunto no se demostró que se hubiera intentado realizar la notificación personal.
Entonces, se tiene como fecha de presentación de la petición el -19 de noviembre de 2019-, el cómputo de los quince (15) días que otorga la norma para resolver la solicitud, expiró el 10 de diciembre de 2019. Empero el acto administrativo definitivo que reconoció las cesantías definitivas de la accionante fue expedido el 29 de noviembre de 2019, más los (10) de ejecutoria19, se tiene que el 13 de diciembre del mismo año hubiera adquirido firmeza, por lo que a partir del día siguiente, se empezarían a contabilizar los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, los cuales culminarían el 19 de febrero de 2020, según emerge de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Ahora, en cuanto a la fecha del pago, se observa que de conformidad con la certificación de pago de cesantía N°1010403 aportada por la entidad Fiduprevisora S.A y obrante en las pruebas allegadas al proceso20, se evidencia que el pago ordenado mediante la Resolución No. 0142 del 29 de noviembre de 2019, se produjo el 14 de marzo de 2020.
En ese orden de ideas, resulta acertado hacer el análisis de las fechas en las que se realizaron las actuaciones relevantes dentro del sub lite, de la siguiente manera: Radicación de la petición: 19 de noviembre de 2019. Expedición del acto administrativo 29 de noviembre de 2019. Término de ejecutoria (10 días hábiles): 13 de diciembre de 2019.
Plazo para pagar (45 días hábiles): 19 de febrero de 2020. 18 Archivo 0101DEMANDA, fl. 24-25. 19 Teniendo en cuenta que la solicitud no fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 –C.C.A.- artículo 51. 20 Archivo 16_500013333007202100161001CONTESTACION20220920165833_TCDescargaTotalItem1331429861782 88604, folio 20. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Fecha en que se hizo efectivo del pago: 14 de marzo de 2020.
Del anterior recuento cronológico, se establece que existió un retraso de 24 días entre la fecha en que feneció el plazo para pagar el monto de las cesantías definitivas y la fecha en que se puso a disposición de la accionante el dinero de pago de las cesantías definitivas, es decir, entre el 19 de febrero de 2020 y el 14 de marzo de 2020 respectivamente.
No obstante, se recuerda que el Departamento del Guainía es apelante único, por lo que no puede ser más desfavorable la situación jurídica del mismo. En ese sentido, no puede condenarse a 24 días de mora, puesto que, en primera instancia, solo se reconocieron 14 días y la parte accionante no presentó objeción alguna. Razón por la que, se dejará incólume en cuanto a este punto la sentencia de primera instancia. Ahora bien, el a quo condenó al Departamento del Guainía al pago de 14 días de mora, conforme al artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 942 del 1 de junio de 2022, el cual señaló: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” Así, el artículo 5 del Decreto 942 de 2022, establece que dicha norma rige a partir de su publicación, que corresponde al 01 de junio de 2022.
Por lo que, resulta acertado el argumento de la entidad recurrente en la que indica que no le podía ser aplicable, puesto que, la solicitud de pago de cesantías fue radicada el 19 de noviembre de 2019. En gracia de discusión, es de señalar que la solicitud del pago de la sanción moratoria también fue elevada previo a la vigencia del Decreto 942 de 2022, toda vez que se advierte que fue remitida el 11 de febrero de 202121.
No obstante, es de advertir que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” - “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, se encontraba vigente para la fecha de la radicación de la solicitud – 25 de mayo de 2019 -, señaló que: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 21 Archivo 0101DEMANDA, fl. 27. 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo (…)” En ese sentido, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señaló que tanto la entidad territorial como FOMAG son las responsables del pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías. Estableciendo que la entidad territorial será responsable en los casos en que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación al fondo.
Lo que quiere decir que, si bien se generó un tipo de reglamentación por parte del Gobierno Nacional respecto de la Ley 1955 de 2019. La disposición contenida en el artículo 57 frente a la sanción moratoria resulta aplicable de manera directa, puesto que, se determinó la responsabilidad clara tanto del ente territorial como de FOMAG, dependiendo de las circunstancias que generaron la mora, sin que la vigencia de la norma estuviera condicionada a reglamentación alguna.
Sin embargo, de la disposición anterior, e incluso del Decreto 942 de 2022 aplicado equívocamente por la a quo, no se evidencia un plazo establecido por el legislador para que el ente territorial remita tanto el acto administrativo de reconocimiento como su constancia de ejecutoria. Para la época de los hechos regía el decreto 1272 de 2018 que disponía, en su artículo 2.4.4.2.3.2.2., sobre las obligaciones a cargo de las secretarías de educación lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 3.
Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.” ( Negrilla y subrayado fuera de texto¨ En esta disposición tampoco se previó el término dentro del cual las secretarías de educación debían remitir el acto a la sociedad fiduciaría, razón por la cual, en criterio de la Sala, resulta aplicable, de manera analógica, las disposiciones generales previstas de la Ley 1437 de 2011, que, entre otras, tiene un carácter residual frente a las regulaciones especiales, tal y como lo dispone el inciso final del artículo 2 de dicha norma.
Así, en su artículo 30, la Ley 1437 de 2011 señaló lo siguiente: “Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14.” En el presente asunto, la citada norma en su teleología y supuesto fáctico se corresponde con el nucleo esencial del asunto objeto de análisis, pues se trata del plazo que tiene una entidad pública-Secretaría de Educación-para remitir una información a otro entidad pública-Fiduciaría la Previsora-, por lo que la Sala, reitera, que dará aplicación a esta norma ante el vacio que se presenta por no existir una norma que defina el término con que cuentan las secretarías de educación para remitir el acto administrativo debidamente ejecutoriado.
En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas de la accionante fue expedido el 29 de noviembre de 2019, más los (10) de ejecutoria22, se tiene que el 13 de diciembre del mismo año adquirió firmeza, por lo que, a partir de esta fecha empezaría a correr el plazo razonable para remitir los documentos a FOMAG, el cual fenecería el 30 de diciembre de 2019. 22 Teniendo en cuenta que la solicitud no fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 –C.C.A.- artículo 51. 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Pese a lo anterior, se observa de la información remitida por la Fiduprevisora en la contestación de la demanda, que la entidad territorial envió la orden de pago el 25 de febrero de 2020, por lo que, se encontraba por fuera del término para ser remitida la información. Adicionalmente, no se puede perder de vista que para dicha fecha – 25 de febrero de 2020 -, también se encontraba por fuera del lapso para cancelar las cesantías definitivas – 19 de febrero de 2020 -.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de los documentos aportados por la entidad recurrente y lo manifestado en el recurso de apelación, no se evidencia prueba que demuestre una fecha anterior al 30 de diciembre de 2019 en la que fuera enviada la documentación. Por lo anterior considera esta corporación, que yerra el a quo al dar aplicación al artículo 5 del Decreto 942 de 2022; empero, al utilizar como sustento el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se puede concluir que el responsable de pagar la sanción moratoria es la entidad territorial - Departamento del Guainía, puesto que la mora fue generada en el tardío envió de los documentos remitidos a FOMAG.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación no está llamado a prosperar, pues quién debe ser condenado es el Departamento del Guainía, en virtud de lo preceptuado en el el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Razón por la que, se confirmará la sentencia de primera instancia, proferida 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio. 6.
Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., reza: “Artículo 188: Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el entendido de que la remisión de que trata la norma citada, es ahora aplicable al C.G.P., en sus artículos 365 y 366, los cuales consagran: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.” Sobre la condena en costas de primera instancia, señala el artículo 365 del C.G.P. que en la medida en la que hayan sido probadas, se condenará en costas a la parte vencida, sin importar elementos subjetivos de mala fe o dilatación procesal.
Así las cosas, se evidencia que la parte accionante desplegó por medio de su apoderado judicial los mecanismos legales para comprobar sus pretensiones, como es la presentación de la demanda y la asistencia a audiencias; por lo cual se confirmará la condena en costas de primera instancia al Departamento del Guainía. Respecto de la condena en costas de segunda instancia, es de advertir que la parte accionante no presentó alegatos de conclusión, por lo que no se ve un desgaste a la parte favorecida en el proceso.
En ese entendido, en esta instancia no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO. – Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 02 de marzo de 2023 según consta en el Acta No. 014 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-007-2021-00161-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado.