TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Primera Instancia) DEMANDANTE: HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO DEMANDADA: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RADICADO: 20-001-23-33-000-2023-00039-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, con el objeto de obtener las declaraciones y condenas que a continuación se detallan: II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – Se afirma en la demanda que el 3 de diciembre de 2015, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA inició un proceso de responsabilidad fiscal en contra del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, con la finalidad de establecer la posible ocurrencia de hechos constitutivos de detrimento patrimonial relacionados con la gestión de recursos públicos en la Entidad Promotora de Salud Indígena DUSAKAWI EPSI.
Informa que en ese proceso se profirió el auto N°. 0002 de 2 de junio de 2016, en el cual se declaró el cierre de la indagación preliminar, etapa que culminó con la sugerencia de apertura de proceso de responsabilidad fiscal en las dependencias administrativas de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira DUSAKAWI EPSI.
Acto seguido se profirió auto No. 008 de 28 de febrero de 2017 por parte de la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR, en el cual se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal ordinario No. 21-05-1106, proceso al que fue vinculado el demandante como contratista, junto con el Gerente y Subgerente Administrativa y Financiera de la EPSI; no obstante, se afirma que el proceso se tramitó con altibajos, los cuales generaron posibles causales de nulidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 2 que atentaron contra el derecho al debido proceso, pero en su momento tales circunstancias invocadas oportunamente fueron despachadas de manera desfavorable.
Precisa, que mediante auto No. 0149 del 24 de mayo de 2021, la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal al demandante, por haber incumplido las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con DUSAKAWI EPSI, sin determinar de manera clara y precisa en qué consistió dicho incumplimiento, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se habría producido el mismo.
Relata, que el día 4 de mayo de 2022 se emitió el Fallo Mixto No. 007, en el cual se declaró la responsabilidad fiscal solidaria del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO y ENOC CLAVIJO FRANCO en su condición de Gerente, por la suma de $871.779.801, por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos celebrados entre el demandante y DUSAKAWI EPSI, al no haberse encontrado en los archivos de dicha entidad toda la documentación que contenía los soportes de dicha contratación, desconociendo con ello que el contratista hizo entrega efectiva y material de los bienes y servicios contratados a la entidad contratante y respecto de esa entrega no se le formularon requerimientos u observaciones por parte de la EPSI.
Considera que la demandada omitió demostrar en el trámite de la investigación fiscal, la existencia en grado de certeza del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal endilgada (culpa grave o dolo), desconociéndose su derecho al debido proceso. En el mismo sentido cuestiona que se haya omitido valorar todas las pruebas aportadas por el imputado al momento de descorrer el traslado de los cargos, como las actas de entrega, la declaración rendida por el médico PEDRO MENDOZA MIELES, quien se desempeñó como Coordinador Médico de DUSAKAWI y a quien fuera el delegado por la EPSI para recibir los suministros de los bienes y servicios del demandante en su calidad de contratista, bajo el argumento de que esos documentos no reposaban en las oficinas o dependencias de DUSAKAW, no debiendo asumir responsabilidad alguna el contratista, por los desórdenes administrativos de dicha EPSI.
Afirma que el fallo en su contra le ha generado un gran perjuicio económico, por lo que en su contra interpuso recurso de apelación y grado de consulta, alegando que “…[n]o hay en el expediente una prueba que demuestre en grado de certeza que el investigado hubiese incurrido en causal alguna de incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas con ocasión de los contratos suscritos con la EPSI DUSAKAWI.” Recursos que fueron resuelto por la la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, mediante Auto No. URF2 0903 de 26 de julio de 2022, ratificándose la responsabilidad fiscal del demandante, dando lugar al inicio del proceso de cobro coactivo en el cual se decretaron medidas cautelares de embargo de sus bienes, además de la inclusión del nombre del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO en el Boletín de Responsables Fiscales, lo que le impide contratar con el Estado.
Para finalizar reiteró que en el proceso, la Contraloría no acreditó de manera suficiente el elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal (culpa, grave o dolo) incurriendo en diversas irregularidades que afectaron su derecho al debido proceso, como la falta de oportunidad para presentar pruebas, la valoración subjetiva de las mismas y la falta de claridad en las imputaciones, sin demostrar de manera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 3 contundente su participación directa en los actos que generaron el detrimento patrimonial atribuido. 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora elevó las siguientes súplicas1: “PRIMERA: Se declare la nulidad del Auto que contiene el Fallo Mixto No. 007 del 4 de mayo de 2022 proferido dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 21-05-1106 dictado por la Gerencia Departamental Colegiada del Cesar de la Contraloría General de la República através del cual se declaró la responsabilidad solidaria de, entre otros, el señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO.
SEGUNDA: Que es nulo el Auto No. URF2 0903 del 26 de julio de 2022 expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República que resolvió el recurso de apelación presentado contra el Auto 007 del 4 de mayo de 2022 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Cesar de la Contraloría General de la República através del cual se declaró la responsabilidad solidaria de, entre otros, el señor HERNÁN JESÚS OSORIO VILLERO.
TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se disponga que: a) El señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO no está obligado a reconocer suma de dinero alguna al tesoro público en virtud del “fallo” de responsabilidad fiscal objeto de nulidad en la presente demanda. b) Se ordene restituir actualizados, los dineros que haya pagado o llegase a pagar en virtud del fallo de responsabilidad fiscal cuya nulidad se pretende. c) Se ordene a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República que cese el cobro de la condena y levantar las medidas cautelares decretadas contra los bienes propiedad del demandante. d) Ordenar a la Contraloría General de la República excluir al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO del Boletín de Responsables Fiscales.
CUARTA: Se condene a la entidad demandadas al pago de las costas, gastos y agencias en derecho que se generen con ocasión de este proceso.” –Sic- 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. – Se invocaron como vulnerados los artículos 6, 29, 90, 121, 209 de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5,6, 22, 23, 26 y 53 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011.
Estima que, el actuar de la accionada sin observar el principio de responsabilidad exigido a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, implicó el menoscabo de los derechos y garantías del demandante, por desconocimiento del debido proceso, al no realizar una valoración integral y seria del acervo probatorio, lo que llevó a que se adoptara una decisión sancionatoria sin fundamento suficiente.
De igual manera, arguye se violó por acción el orden jurídico por parte de la entidad oficial al momento de proferir la decisión objeto de nulidad, considerando que en el 1 Expediente SAMAI, Primera Instancia, Índice 00003, 1_DEMANDAYANEXOS_01DEMANDA.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 4 proceso se encontraba acreditado que el contratista sí había hecho entrega de los bienes y servicios objeto de los diferentes contratos celebrados con DUSAKAWI EPSI, lo que se evidencia en las actas de entrega que reposan en el proceso.
Considera que la demandada ejerció funciones más allá de las atribuidas por la ley, particularmente aplicó de manera indebida de la Ley 610 de 2000, amén de que considera que no fundamentó adecuadamente la decisión con pruebas legalmente recaudadas, lo que contraviene las obligaciones legales impuestas a la Contraloría, por lo que sostiene que estos actos administrativos deben ser declarados nulos.
III. - TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- ADMISIÓN: El proceso de la referencia fue repartido el 23 de febrero de 2023 a quien funge como ponente, quien a través de auto de fecha 9 de marzo de 2023inadmitió la demanda, la cual fue debidamente subsanada y admitida en forma posterior por medio de auto de 11 de mayo de 2023 por reunir los requisitos legales, actuación que fue debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – Dentro del término de traslado el cual transcurrió entre los días 13 de junio y 27 de julio de 2023, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA allegó escrito de contestación en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que las reclamaciones carecen de fundamento fáctico y jurídico.
Lo anterior, por cuanto el demandante HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, fue declarado responsable fiscal por un detrimento al erario, que ascendió a $1.269.006.447, atribuyéndosele la conducta de culpa grave, debido a su negligencia y a la vulneración de normas reglamentarias durante la ejecución de los contratos, estando el demandante en el deber jurídico de soportar las consecuencias de esa decisión. Resalto qué, en el curso del proceso se demostró adecuadamente los tres elementos de la responsabilidad fiscal (daño, conducta y nexo de causalidad), comoquiera que no se aportaron pruebas suficientes que respaldaran la ejecución completa de los contratos, lo cual refuta las afirmaciones del demandante sobre el cumplimiento de sus obligaciones.
Del mismo modo, sostiene que el proceso de responsabilidad fiscal del Señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, se enmarcó dentro de la legalidad, comoquiera que no se vulneró el debido proceso y el demandante tuvo acceso a todas las pruebas y decisiones relevantes adoptadas en el curso del proceso, las cuales tuvo oportunidad de controvertir, por lo que considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Como medios exceptivos propuso: i) IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN POR FALTA DE CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y POR INEXISTENCIA DE DERECHO A RESTABLECER: Atendiendo que para la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, debe existir certeza de la configuración de las causales que así lo determinen, lo cual no ocurre en este caso, dado que existe evidencia alguna que la causal alegada conlleve a la nulidad de los actos administrativos acusados; e ii) INEXISTENCIA DEL DERECHO PRETENDIDO: Por cuanto considera que el proceso de responsabilidad fiscal fue adelantado en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia, con el respeto de las garantías y derechos del convocante, por lo que no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 5 le existe la posibilidad de que se acojan las pretensiones de la demanda, por inexistencia del derecho pretendido. 3.3.- PRUEBAS: Al proceso fueron allegados con la demanda y su contestación los elementos probatorios que se relacionan a continuación: ✓ Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 21-05-1106, adelantado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO el cual consta de 1418 folios útiles.2 ✓ Copia del folio de matrícula inmobiliaria 190-54141, expedido por la OFICINA DE REGISTRO E INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR, estado del folio activo, con fecha de impresión de 8 de noviembre de 2022, en donde se refleja la situación jurídica del inmueble de propiedad del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, hasta la fecha de expedición.3 3.4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – En aplicación de lo normado en el numeral 1° del artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, a través de auto de fecha 31 de agosto de 2023, se dispuso proferir sentencia anticipada, se fijó el litigio y se declararon incorporadas las pruebas aportadas con la demandan y con su contestación, ello considerando que no existía solicitud de pruebas para decretar ni alguna que practicar.
Ejecutoriada esa decisión, a través de proveído de fecha 21 de septiembre de 2023, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez días, allegándose las siguientes alegaciones conclusivas: 3.4.1.- PARTE ACTORA: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que basados en los hechos y pruebas arrimadas al proceso se accediera a las pretensiones de la demanda. 3.4.2.- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, alegando que el demandante recibió y dispuso de los recursos públicos sin presentar evidencia de la ejecución de los contratos suscritos, lo que evidenció un incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Aunado a lo anterior, afirma que todas las actuaciones administrativas fueron llevadas a cabo conforme a la ley, sin irregularidades que justifiquen la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados. 3.5.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. IV. CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a resolver el presente medio de control. 4.1.- COMPETENCIA. - 2 Expediente SAMAI, Índice 00003, 1_DEMANDAYANEXOS_01DEMANDA.pdf e índice 00033 40_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 33 3 Expediente SAMAI, Índice 00003, 1_DEMANDAYANEXOS_01DEMANDA.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 6 La Corporación es competente para conocer este asunto en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 23 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (vigente a la fecha de presentación de la demanda de la referencia). 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los hechos expuestos en esta instancia, corresponde a esta Corporación Determinar, si procede declarar la nulidad del Auto que contiene el Fallo Mixto No. 007 del 4 de mayo de 2022 proferido dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 21-05-1106 dictado por la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través del cual se declaró la responsabilidad solidaria de, entre otros, el señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO; así como el Auto No. URF2 0903 del 26 de julio de 2022 expedido por la CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL No. 4 de la UNIDAD DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que confirmó dicha decisión, por haber incurrido en falsa motivación. En aras de definir el problema jurídico, se deberá establecer si con la expedición de los actos acusados, se transgredió el principio de responsabilidad que exige a todos los servidores públicos la Constitución Política, si se violó el ordenamiento jurídico y el derecho al debido proceso administrativo.
De otro lado, esta Corporación analizará si demostró en la actuación de responsabilidad fiscal que se cuestiona, si el hoy demandante actuó con dolo o culpa grave; y si se lograron recopilar las pruebas requeridas para deducir responsabilidad a su cargo por el daño sufrido por el patrimonio público. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - La Constitución Política de 1991 como norma de rango superior, en su parte orgánica consagró los distintos entes del Estado que componen el aparato estatal, y en su artículo 117 estableció dentro de la categoría de órganos de control a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República.
A su turno, definió en su artículo 119 que “la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. Para el desarrollo de esta tarea atribuida constitucionalmente, el canon 267 constitucional con las modificaciones que a él se introdujeron a través del Acto Legislativo 04 de 2019, describió la competencia general de este órgano de control, precisando en lo pertinente lo siguiente: “ARTÍCULO 267.
La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 7 de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.
La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. […] ….La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. […]” -Sic para lo transcrito-.
En forma posterior, el Legislador expidió la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, que en su artículo 1° definió el proceso de responsabilidad fiscal como “…[e]l conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
Seguidamente, los artículos 24, 35 y 46 de la referida ley definieron los principios orientadores de la acción fiscal, el concepto de gestión fiscal, y el objeto concreto de la responsabilidad fiscal según los principios rectores de la función administrativa que ya están previamente definidos en la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2°.
PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN FISCAL. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. 4 “ARTÍCULO 2°. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN FISCAL.
En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. 5 “ARTÍCULO 3°. GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. 6 “ARTÍCULO 4°.
OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARÁGRAFO 1 °. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 8 ARTÍCULO 3°. GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
ARTÍCULO 4 °. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARÁGRAFO 1 °. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.” -Se subraya- Posteriormente, la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, con el fin de fortalecer las herramientas legales instituidas para combatir la corrupción y adoptar medidas más eficaces para la lucha contra esta, introdujo modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal en sus artículos 97 a 120, dado que creó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, ordenó la implementación de medios tecnológicos para surtir el procedimiento fiscal, consagró la solidaridad y modificó algunos aspectos del procedimiento ya contenido en la Ley 610 de 2000.
Ahora bien, en torno a los elementos de la responsabilidad fiscal, el artículo 5° ibidem distinguió tres pilares sobre los cuales descansa la teoría general de la responsabilidad fiscal: (i) en primer lugar, se tiene como elemento de la responsabilidad aludida el daño patrimonial al Estado, elemento objetivo, entendido este como la lesión del patrimonio público que sucede debido al menoscabo, la disminución, el perjuicio o detrimento, pérdida o deterioro de bienes o recursos públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz o inoportuna que contraría los fines esenciales del Estado;
(ii) la conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal, elemento subjetivo; y, (iii) la relación de causalidad o nexo que debe existir entre el elemento objetivo y subjetivo, es decir, la imputación directa de que el daño al erario es consecuencia de la actuación dolosa o culposa del gestor fiscal. Sobre estos elementos se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU-431 de 2015, precisando lo siguiente: “… Son tres los elementos de la responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión fiscal y el nexo causal. […] ….El daño en el campo de la responsabilidad fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como elemento orgánico; y, por otro, (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 9 Realmente, la doctrina es uniforme en conceptuar al daño como el elemento estructural de la responsabilidad civil, circunstancia que origina similares efectos cualificadores respecto de la responsabilidad fiscal. Ahora, el daño en tanto requisito indispensable no es suficiente, pues además de su demostración precisa de los varios elementos adicionales que integran la responsabilidad patrimonial.
Importante nota en el caso de la responsabilidad fiscal, ya que aquella no se consolidará ni podrá determinarse sin un daño efectivamente verificado. Frente a las actividades especiales que generan daño, las conductas que lo determinan son aquellas caracterizadas como actividades generadoras o especies de omisiones, verbos rectores según los cuales se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado, producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique a los cometidos y fines del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto, de los sujetos de vigilancia y control.
Como elemento material del daño está el concepto de patrimonio público, que cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo. Es, si se quiere, un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en ellos los de todas las entidades, ya sea del nivel central, descentralizado o por servicios.
En relación con el grado de imputación en materia de responsabilidad fiscal, esta corporación tuvo la oportunidad de señalar, en la Sentencia C-619 de 2002, que el criterio no podía superar aquel previsto por el constituyente para fijar la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, ya que ello implicaría un trato diferencial de imputación por la sola razón de que a la declaración de responsabilidad se accede por una vía distinta.
Por eso, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicho grado de culpa.
De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público”.[…] …..Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o contractual producto de las normas generales y específicas.
Implica que entre la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y condicionante de causa- efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada fuerza mayor o el caso fortuito […]”.- Se resalta por fuera del texto original-.
Respecto a estos elementos también se ha emitido pronunciamiento por parte de la Sección Primera del H. Consejo de Estado, quien recientemente se pronunció sobre ellos precisando: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 10 “... De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […] ….[e]l proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa”7.-Se subraya-.
De lo anterior, se colige que la gestión fiscal constituye un radio de acción vinculante que envuelve los tres elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, y que esta no sólo comprende la posibilidad de disponer de los recursos o bienes del Estado que sufren el detrimento o menoscabo, sino también de contribuir dentro del marco de competencias y funciones asignadas legalmente para conjurar el detrimento o menoscabo al erario.
De acuerdo con lo anterior, para que el ente de control competente pueda proferir un fallo con declaración de responsabilidad fiscal en contra de un gestor fiscal, deben reunirse los tres elementos de la responsabilidad ya analizados, para lo cual el ente de control debe motivar la decisión con base en la demostración de los mismos. 4.4.- CASO CONCRETO. – En el asunto que se estudia la parte demandante considera que se debe declarar la nulidad de los fallos demandados, por cuanto el argumento de que los documentos de soporte de la contratación y trazabilidad de entrega del material contratado no fueron encontrados en los archivos de DUSAKAWI EPSI, desconoció que el contratista hizo entrega efectiva y material a la entidad contratante de los bienes y servicios contratados, sin que se hubiesen realizado requerimientos u observaciones por parte de la EPSI al momento de haberlos recibido.
Considera que la demandada, que durante la investigación no acreditó la existencia en grado de certeza del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal endilgada (culpa grave o dolo), desconociéndose su derecho al debido proceso, que también ha estimado comprometido por la falta de valoración integral de la totalidad de las pruebas aportadas por el imputado al momento de descorrer el traslado de la imputación, como las actas de entrega, la declaración rendida por el médico PEDRO MENDOZA MIELES quien se desempeñó como Coordinador Médico de DUSAKAWI y a quien fuera la persona a la que la EPSI encargó de recibir los suministros de los bienes y servicio que hizo el demandante en su calidad de contratista, bajo el argumento de que esos documentos no reposaban en las oficinas o dependencias de DUSAKAW, no debiendo asumir responsabilidad alguna el contratista, por los desórdenes administrativos de dicha EPSI.
Por su parte la demandada, se opone a la prosperidad de las pretensiones comoquiera que estima que el demandante HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, fue declarado responsable fiscal por culpa grave, debido a su negligencia y a la vulneración de normas reglamentarias durante la ejecución de los contratos. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001- 23-31-000-2010-00313-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 11 Resalto qué, en el curso del proceso se demostró adecuadamente los tres elementos de la responsabilidad fiscal (daño, conducta y nexo de causalidad), comoquiera que no se aportaron pruebas suficientes que respaldaran la ejecución completa de los contratos.
Del mismo modo, sostiene que no se vulneró el debido proceso y el demandante tuvo acceso a todas las pruebas y decisiones relevantes adoptadas en el curso del proceso, las cuales tuvo oportunidad de controvertir, por lo que considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. De acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso se puede extraer la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GRUPO DE VIGILANCIA FISCAL, adelantó indagación preliminar de la actuación especial realizada a DUSAKAWI EPSI, en la vigencia 2012, 2013 y 2014, al considerar que se detectó una observación con presunta incidencia fiscal, así:8 Atendiendo lo anterior, se remitió por parte de la accionada oficio de observaciones con sello de recibido de DUSAKAWI EPSI del 10 de junio de 2015, en la que se detallaron entre otras, que durante la vigencia 2012, 2013 y 2014 se adquirieron folletos publicitarios por valor de $764.880.800, a un establecimiento comercial que no encuentra registrado en la Cámara de Comercio, así como no existía evidencia que los folletos adquiridos hayan hecho tránsito por las dependencias de almacén, 8 índice 00033, 24_RECEPCIONDEMEMORIAL_PRF21051106ANEXO.pdf, página 1-2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 12 por lo que se le requirió para que dentro del término de los cinco días se allegara respuesta a dichas observaciones.9 Remitiendo el día 31 de julio de 2015 a la Gerencia Departamental del Cesar de la Contraloría General, 34 folios como prueba de la compra de los folletos de promoción y prevención, entre otras evidencias para cada una de las observaciones.10 Atendiendo las pruebas que anteceden, por medio de Auto N° 0001 de 3 de diciembre de 2015 la Contraloría Provincial del Cesar, ordenó la apertura de la indagación preliminar de carácter fiscal N° 21-05-0260 en las instalaciones de las dependencias administrativas de DUSAKAWI EPSI, decretándose como prueba que por parte del representante legal de dicha prestadora se remitiera copia de todos los contratos celebrados entre DUSAKAWI EPSI y la comercializadora SAHAYA durante las vigencias 2012, 2013 y 2014, incluyendo todos los soportes de ejecución, como necesidad del servicio, CDP, RP, facturas, entrada y salida a almacén o recibo a satisfacción y liquidación,11 solicitud que fue atendida a través de oficio de fecha 14 de enero de 2016, con el que se aportó relación de facturas, CDP, RP, orden de pago, soporte de pago por fiducia12, con ocasión de lo cual se decretó la práctica de otras pruebas, las cuales fueron solicitadas a la gerencia de DUSAKAWI.13 Posteriormente, a través de Auto N° 0002 de fecha 2 de junio de 2016 se ordenó el cierre de la indagación preliminar de carácter fiscal N° 21-05-0260, concluyendo de las pruebas recaudadas que era plenamente viable sugerir la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal puesto que existían los elementos fundamentales, a saber: 14 9 Expediente SAMAI, índice 00033, 24_RECEPCIONDEMEMORIAL_PRF21051106ANEXO.pdf, página 33-34 10 Expediente SAMAI, índice 00033, 24_RECEPCIONDEMEMORIAL_PRF21051106ANEXO.pdf, página 38 11 Expediente SAMAI, índice 00033, 24_RECEPCIONDEMEMORIAL_PRF21051106ANEXO.pdf, página 40-43 12 Expediente SAMAI, índice 00033, 24_RECEPCIONDEMEMORIAL_PRF21051106ANEXO.pdf, página 45-205 13 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004 página 57 14 Expediente SAMAI, índice 00033,, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 64-78 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 13 Del mismo modo, se encuentra acreditado que por medio de Auto N° 008 de 28 de febrero de 2017 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIDA DEL CESAR de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal ordinario N° 21-05-1106,15 en contra de los señores: i) ENOC CLAVIJO FRANCO (Gerente de DUSAKAWI), por celebrar los contratos objeto de investigación desde el 1° de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2014, sin soportes previos, amén de que realizó el pago por el suministro de unos folletos de promoción y prevención con una persona natural perteneciente al régimen simplificado que no tenía idoneidad para ello, con duplicidades en la contratación frente a las mismas comunidades y periodos, sin evidencia de entrega de los folletos ni su distribución a la población; ii) ILIANA MARCELA OÑATE RODRÍGUEZ (Subgerente administrativa y financiera de DUSAKAWI), Por ser la responsable de la vigilancia y control de la ejecución de los contratos y al no existir documentos suscritos donde se concrete la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista, la entrega de la totalidad de los suministros y la posterior distribución a la población, por lo que no debió expedirse el certificado para el pago; y iii) HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO (contratista), por haber celebrado contratos con DUSAKAWI EPSI que no prestaron un beneficio real y adecuado para la población a la que iban dirigidos, puesto que no se tuvo certeza de la entrega de los folletos, existiendo el deber de cumplir con la consecución del cometido estatal, por lo que al recibir un pago sin prestar un servicio a cabalidad, se comprometió su responsabilidad fiscal en la ocurrencia del daño al patrimonio del Estado.
Dentro de esta misma providencia se decretó como prueba la recepción y exposición libre y espontánea de los presuntos autores del daño patrimonial que consideraron ascendía a la suma de $851.280.000, se vinculó a los señores antes mencionados ordenando su notificación y se declararon incorporadas las pruebas recaudadas y anexadas al expediente, las cuales se indicó podían ser controvertidas por los vinculados dentro de la oportunidad establecida en el artículo 32 de la Ley 610 de 2000.
Igualmente se acreditó que el día 6 de marzo de 2017 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIDA DEL CESAR de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, remitió al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO citación para notificación personal del Auto N° 008 de 28 de febrero de 2017, que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal ordinario N° 21-05-1106, y que la misma se surtió el día 23 de junio de 2017. 16 También, se demostró que el día 19 de septiembre de 2018, el accionante fue citado para el día 11 de octubre de 2018 a las 11:00 a.m., con el fin de ser escuchado en diligencia de exposición libre y espontanea.17 Militan igualmente en el proceso escritos de fecha 8 de noviembre de 2018, a través de los cuales la señora ILIANA MARCELA OÑATE RODRÍGUEZ y el señor ENOC CLAVIJO FRANCO presentaron versión libre y espontánea frente a los cargos que dieron lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en su contra.18 15 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 91-110 16 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 133 y 137 17 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 142 18 Expediente SAMAI, índice 00033, f, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 152-157 y 160-164 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 14 Por medio de citación de fecha 14 de mayo de 2019 se comunica al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO que la fecha para rendir versión libre fue reprogramada para el día 29 de mayo de 2019 a las 9:00 a.m.19 Del mismo modo, se cuenta en el proceso con auto de fecha 6 de septiembre de 2019, por medio del cual de decreta como prueba de oficio en el proceso de responsabilidad fiscal N° 21-05-1106, una visita especial a las instalaciones de DUSAKAWI EPSI con la finalidad de solicitar, revisar y analizar la documentación correspondiente a los contratos de suministro de folletos, pendones, portafolios, cartillas de promoción y prevención relacionados con servicios de salud a las comunidades indígenas, la que se realizaría los días 24 y 25 de septiembre de 2019 a partir de las 8:00 a.m.20, fecha que fue reprogramada para los días 29 y 30 de octubre de 2019 a partir de las 8:00 a.m., por medio de auto del 17 de septiembre de ese mismo año.21 Se avizora, Acta de Visita de fecha 30 de octubre de 2019, en la que se deja constancia de los documentos recibidos como: i) Proyecto de Manual de contratación, el cual no ha sido adoptado por esa prestadora, frente a lo cual manifestó su no obligatoriedad de contar con un manual; ii) Estatutos de DUSAKAWI EPSI utilizados en las vigencias 2012, 2013 y 2014; iii) Actas suscritas por la Junta Directiva de DUSAKAWI de las vigencias 2012, 2013 y 2014 donde se afirmó que no se evidenciaron actas en las que se abordaran aspectos relacionados con el tema en estudio (se autorizara la compra de elementos publicitarios para promoción y prevención relacionados con servicios de salud a comunidades indígenas); iv) Manual de Funciones y Competencias Laborales; v) Certificado expedido por el pagador donde se expresa cada uno de los elementos y valores pagados al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, así como documento denominado Plan de Acción adoptado en los años 2012 y 2014, los cuales fueron incorporados al expediente. 22 Por medio de oficio de fecha 30 de octubre de 2019 remitido por DUSAKAWI la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL CESAR de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio del cual informa que hasta la fecha de cierre de la visita no se encontraron los documentos contentivos de “Estudio de necesidad, estudio de mercado, las cantidades, el estudio de focalización, soportes de ejecución, entrada y salida de almacén, registro o campañas de distribución, de las facturas 197, 198, 199, 203, 205, 206, 207, 211, 212, 214, 241, 243, 247, 249 y 251”, resaltando además que debido al cambio de sede se efectuó el traslado de sus archivos históricos, proceso en el cual se desubicó documentación, la cual se encuentran buscando y esperan encontrar para aportar al proceso. 23 Reposa oficio de la misma fecha, con el cual DUSAKAWI informa a la Contraloría que no ha encontrado el soporte físico de la totalidad de los pagos solicitados por esa entidad, hallándose solamente copia de los extractos bancarios, ordene de pago y de la acción “fiduciaria fes”, para las vigencias 2012 y 2013, que dan cuenta de los pagos realizados a nombre de la COMERCIALIZADORA SAHAYA así:24 19 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 176 20 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 179-180 21 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 182-183 22 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 187-188 23 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 190-191 24 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, página 193-214 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 15 Se advierte también, que a través de auto de fecha 20 de enero de 2020 se decretó la práctica de prueba con la que se dispuso oficiar a la FISCALÍA SECCIONAL DE VALLEDUPAR -DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, con el fin de que informara si en contra de los presuntos responsables ficales cursaba proceso o investigación penal relacionada con los contratos suscritos por DUSAKAWI EPSI y el establecimiento comercial SAHAYA, la cual dio respuesta afirmativa.25 Se cuenta en el proceso con Oficio de fecha 9 de marzo de 2020 por medio del cual la Contraloría General de la República solicita a la UNIVERSIDAD DE SANTANDER – CONSULTORIO JURÍDICO, se designe un estudiante de consultorio jurídico con el fin de que sea designado dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, como su “apoderado de oficio”.26 Por me dio de auto de fecha 14 de agosto de 2020 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR ordenó la suspensión de los términos dentro del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, debido a la pandemia originada por el Covid-19, los cuales fueron reanudados por medio de auto del 9 de octubre de 2020.27 Se advierte que a través de auto de fecha 5 de noviembre de 2020 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR decretó una nulidad parcial en el proceso, comoquiera que no se había identificado de manera correcta al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO dado que el número de identificación no corresponde al suyo, amén de que se notificó al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO 25 Expediente SAMAI, índice 00033, 25_25_200012333000202300039004RECEPCIONDEME20230627174711.pdf, páginas 218-228 26 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, página 158 27 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, página 186-191 y 204-206 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 16 SARMIENTO el cual no se encontraba vinculado al proceso, ordenándose surtir nuevamente su notificación. 28 Del mismo modo, se evidencia en el proceso, escrito de fecha 26 de noviembre de 2020, a través del cual el señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO rinde versión libre y espontánea, con el cual anexa soportes como orden de suministro, acta de entrega de elementos, contrato de las facturas Nos. 197, 198, 199, 203, 205, 206, 207, 211, 212, 214, 241, 243, 247, 249 y 251, y solicita el archivo de la investigación por no existir daño fiscal y por tanto la imposibilidad de continuar con el trámite.29 Igualmente se acreditó que el día 2 de diciembre de 2020 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIDA DEL CESAR de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, remitió al señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO citación para notificación personal del Auto N° 008 de 28 de febrero de 2017, que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal ordinario N° 21-05-1106, y que la misma se surtió a través de aviso el cual fue entregado el día 15 de diciembre de 2020.30 Por medio de auto de fecha 24 de mayo de 2021 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR profirió Imputación N° 0149, con el cual endilgó responsabilidad fiscal por CULPA GRAVE a los señores i) ENOC CLAVIJO FRANCO (Gerente de DUSAKAWI), por celebrar los contratos objeto de investigación desde el 1° de abril de 2010 ii) ILIANA MARCELA OÑATE RODRÍGUEZ (Subgerente administrativa y financiera de DUSAKAWI), y iii) HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO (contratista), ordenando tramitar en doble instancia el proceso y la notificación personal de esa decisión a los imputados, concediendo el término de 10 días para que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.31 A través de Acta de diligencia de notificación personal del señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO del Auto de Imputación N° 0149 de 24 de mayo de 2021, se pudo acreditar que la misma se surtió el día 10 de junio de 2021.32 Se avizora solicitud de nulidad presentada por el demandante el 23 de junio de 2021, a partir de la solicitud de copias del expediente realizada el 18 de febrero de 2020, así como escrito de oposición y argumentos de defensa en contra del auto de imputación, en el cual ratifica los argumentos de la versión libre y espontánea aportando otras pruebas, como solicitud de certificados de disponibilidad presupuestal, comprobante de egresos, registro presupuestal para pago y certificado de fiducia de cada una de las facturas cuestionadas y antes mencionadas.33 Reposa en el proceso, Auto de fecha 22 de julio de 2021 por medio del cual la CONTRALORÍA PROVINCIAL admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto de 6 de julio de 2021 proferido por la GERENCIA 28 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, página 214-221 29 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, página 222-230 30 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, páginas 239-243 31 Expediente SAMAI, índice 00033, 26_26_200012333000202300039005RECEPCIONDEME20230627174711, páginas 246-283 32 Expediente SAMAI, índice 00033, 27_27_200012333000202300039006RECEPCIONDEME20230627174711, página 41 33 Expediente SAMAI, índice 00033, 27_27_200012333000202300039006RECEPCIONDEME20230627174711, páginas 42-67 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 17 DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR, con el cual resolvió negativamente la solicitud de nulidad procesal.34 Igualmente, Auto N° URF2 858 de 27 de agosto de 2021 por medio del cual la CONTRALORÍA PROVINCIAL resolvió recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto de 6 de julio de 2021 proferido por la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CESAR, manteniendo incólume la decisión que resolvió negativamente la solicitud de nulidad procesal presentada.35 Asimismo, providencia emitida el día 8 de noviembre de 2021 por la Contralora Provincial con la cual ordena la designación de apoderados de oficio para los procesados fiscalmente, por parte del consultorio jurídico de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, designándose a tres estudiantes para tales efectos, tomando posesión como apoderada del demandante la estudiante MARÍA INÉS ORTÍZ CASTRO el día 29 de noviembre de 2021.36 Se advierte también Auto de fecha 2 de diciembre de 2021, por medio del cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA abre periodo probatorio en el proceso de responsabilidad fiscal por 30 días hábiles y decreta la práctica de pruebas como declaración jurada, visita especial a las instalaciones de las Fiscalías 5 y 11 Seccional para extraer piezas procesales de importancia de los procesos penales seguidos en las mismas, en el caso del demandado, por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN CONCURSO HETEROGÉNEO SUCESIVO CON ASOCIACIÓN PARA COMETER DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.37 Se evidencia Fallo N° 0007 de fecha 4 de mayo de 2022, por medio del cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la que se relaciona como pruebas aportadas al proceso y debidamente incorporadas las remitidas por el demandante en su versión libre, entre otros, y se resolvió declarar responsable fiscal a los señores ENOC CLAVIJO FRANCO y HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO, e informó que en contra de esa decisión, procedían los recursos de reposición y apelación. 38 Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el día 16 de mayo de 2022, en contra del fallo en mención por parte del apoderado del señor ENOC CLAVIJO, así como el interpuesto por el señor HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO el día 25 de mayo de 2022, los cuales por medio de auto de fecha 28 de junio de 2022 fueron concedidos. 39 Reposa en el proceso igualmente, Auto N° URF2 0903 de 26 de julio de 2022, por medio del cual se resuelve un grado de consulta y unos recursos de apelación, por parte de la CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL N°4 de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con el cual dispuso modificar el artículo primero de la parte resolutiva del Fallo N° 007 de 4 de mayo de 2022, definiendo que la responsabilidad fiscal solidaria de los señores ENOC CLAVIJO 34 Expediente SAMAI, índice 00033, 27_27_200012333000202300039006RECEPCIONDEME20230627174711, página 153--154 35 Expediente SAMAI, índice 00033, 27_27_200012333000202300039006RECEPCIONDEME20230627174711, página 204-224 36 Expediente SAMAI, índice 00033, 28_28_200012333000202300039007RECEPCIONDEME20230627174711 páginas 5-21 y 27 37 Expediente SAMAI, índice 00033, 28_28_200012333000202300039007RECEPCIONDEME20230627174711 páginas 34-38 38 Expediente SAMAI, índice 00033, 28_28_200012333000202300039007RECEPCIONDEME20230627174711 páginas 120-180 39 Expediente SAMAI, índice 00033, 29_29_200012333000202300039008RECEPCIONDEME20230627174711 páginas 99-112, 160-175 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 18 FRANCO y HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO ascendía realmente a la suma de $1.289.131.208, confirmando los demás ordinales. 40 De las pruebas que se relacionan en precedencia, se puede concluir que la contratación cuestionada a través del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa no contó en su fase precontractual, con estudios previos tendientes a valorar el alcance de la necesidad requerida por la EPSI DUSAKAWI, en aras de satisfacer el objeto de los contratos referidos en líneas que anteceden, comoquiera que dichas pruebas no fueron aportadas al proceso dentro de las oportunidades probatorias otorgadas.
De igual manera, se pudo evidenciar que DUSAKAWI EPSI no contaba con los documentos de soporte de la contratación suscrita con la Comercializadora SHAYA, lo cual dio lugar a que se adelantara indagación preliminar en la que no fue posible obtener por parte de esa prestadora las evidencias que soportaran en debida forma el recibo de los folletos y demás elementos de publicidad contratados, ni que los mismos se hubieran distribuido o entregado a la población de los municipios para quienes fueron contratados, máxime si se considera que esa comercializadora no cuenta con registro de la Cámara de Comercio, dado que se encontró inscrita como persona natural con una actividad comercial, al por menor de prendas de vestir y sus accesorios.
Dando como resultado un hallazgo fiscal, que derivó en la apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. 21-05-1106, a través de Auto de Apertura N° 008 de 28 de febrero de 2017 y de imputación N° 0149 de 24 de mayo de 2021, teniendo como presuntos responsables, por CULPA GRAVE a los señores ENOC CLAVIJO FRANCO (Gerente de DUSAKAWI), ILIANA MARCELA OÑATE RODRÍGUEZ (Subgerente administrativa y financiera de DUSAKAWI), y HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO (contratista).
Se evidencia del recuento probatorio, que el demandante fue notificado en debida forma luego de decretarse una nulidad por haberse realizado la misma de forma inadecuada, notificándose con el lleno de los requisitos legales el día 2 de diciembre de 2020, lo que le brindó la posibilidad de intervenir en el proceso a través de versión libre, con la cual aportó pruebas; así mismo solicitando la nulidad procesal en ciertas etapas del proceso, ello ejerciendo él mismo su representación en el curso del proceso, designándosele en forma posterior un abogado de oficio conforme lo dispone la ley, garantizándosele así sus derechos procesales.
De la misma forma se avizora, que dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la entidad accionada otorgó al accionante la oportunidad de aportar pruebas e intervenir desde al auto de apertura del proceso con la presentación de versión libre y aporte de pruebas, que pretendiera hacer valer, anexando orden de suministro, acta de entrega de elementos, contrato y factura, elementos aportados el día 26 de noviembre de 2020, los que se hacen visible a índice 00033 de SAMAI en el (archivo denominado 23_23_200012333000202300039002RECEPCIONDEME20230627174710), del que se extrae: ✓ Contrato suscrito el día 2 de enero de 2012 por el término de seis meses, el cual tenía como objeto: 40 Expediente SAMAI, índice 00033, 29_29_200012333000202300039008RECEPCIONDEME20230627174711 páginas 186 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 19 Respecto del cual DUSAKAWI generó Orden de Servicio N° 0271 de fecha 9 de enero de 2012 suscrita por el gerente, dejándose evidencia de los elementos entregados a través de Acta de entrega de fecha 13 de enero de 2012 en la que se detallan 19 elementos los cuales suman un total de 68.720 folletos y 10 pendones, con destino a los municipios de Santa Marta, Fundación, Pueblo Bello, Aracataca y San Ángel, los cuales fueron recibidos por el señor PEDRO MENDOZA MIELES.
Generándose factura el día 30 de julio de 2012 por valor de $58.750.00, que corresponde al valor del contrato, así: De lo anterior se extrae, que pese a que el demandante contara con el término de seis meses para la ejecución del contrato, el mismo se ejecutó cuando sólo habían transcurrido cuatro días desde la orden de servicio generada el 9 de enero de 2012, comoquiera que el acta data del 13 de enero de esa misma anualidad; del mismo modo se advierte que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 20 comercializadora SHAYA, dentro de los servicios que ofrece se encuentra el suministro de equipos de oficina, papelería en general, mas no servicios de litografía, diseño e impresión de ese tipo de material que dio lugar a la suscrición del contrato. ✓ Contrato de fecha 1° de julio de 2012 por un término de seis meses, cuyo objeto es el siguiente: Respecto del cual DUSAKAWI generó Órdenes de Servicio N° 0573 de fecha 3 de julio y N° 1030 de 12 de julio de 2012 suscritas por el gerente, dejándose evidencia de los elementos entregados a través de Acta de entrega de fecha 12 de julio de 2012 en la que se detallan 25 elementos los cuales suman un total de 15.700 folletos además de otros elementos, con destino a los municipios de Hato nuevo, Barrancas y Fonseca, los cuales fueron recibidos por el señor PEDRO MENDOZA MIELES.
Del mismo modo por medio de Acta de entrega de fecha 17 de julio de 2012 en la que se detallan 29 elementos los cuales suman un total de 83.900 folletos además de otros elementos, con destino a los municipios de San Ángel y Santa Marta, los cuales fueron recibidos por el señor PEDRO MENDOZA MIELES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 21 De lo anterior se extrae, que pese a que el demandante hizo dos entregas en la ejecución de este contrato de acuerdo con las dos órdenes de servicios generadas por la gerencia de la entidad, lo cual se realizó entre los días 3 y 17 de julio de julio, es decir dentro de los primeros 14 días de ejecución del contrato suscrito por 6 meses, generándose la factura N° 0204 del 30 de diciembre de 2012 por valor de $34.650.000 y la N° 0205 de la misma fecha por $84.700.000, se advierte además que los municipios de destino de los productos no corresponden a los mismos descritos en el objeto contractual, amén de que se advierte que el cobro realizado ascendió a la suma de $119,350,000 superando el monto pactado, sin que se encuentre justificación ni adición de dicho contrato, el cual se definió su valor, así: ✓ Contrato suscrito 1° de agosto de 2012 por dos meses, con el objeto de: Respecto del cual DUSAKAWI generó Orden de Servicio N° 1056 de fecha 1° de agosto de 2012 suscritas por el gerente, dejándose evidencia de los elementos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 22 entregados a través de Acta de entrega de fecha 6 de agosto de 2012 en la que se detallan 29 elementos los cuales suman un total de 33.980 folletos además de otros elementos, con destino a los municipios de Dibulla y Mingueo, los cuales fueron recibidos por el señor PEDRO MENDOZA MIELES.
De lo anterior se concluye, que pese a que el demandante contara con el término de 2 meses para la ejecución del contrato, el mismo se ejecutó cuando sólo habían transcurrido 5 días desde la orden de servicio generada el 1° de agosto de 2012, como quiera que el acta data del 6 de agosto de esa misma anualidad, presentándose factura de cobro N° 0206 de 30 de diciembre de 2012, por valor de $36.430.000, correspondiente al valor del contrato.
Vale destacar que el demandante, aportó documentación similar respecto de los contratos suscritos el 1° de octubre y 1° de diciembre de 2012, así como de 1° de enero de 2013, sin que se puedan advertir los contratos suscritos entre las partes mencionadas, durante los meses de febrero y siguientes del año 2013 y los del año 2014, a los que alude la accionada en la indagación preliminar, sin que el demandante solicitara en el proceso de responsabilidad fiscal la práctica de pruebas tendientes a la obtención de dichos contratos.
La GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el Fallo N° 0007 de fecha 4 de mayo de 2022 consideró que se encontraban constituidos los elementos de la responsabilidad fiscal, precisando que en el caso del daño se hallaba configurado en el menoscabo del erario, materializado en la improvisación al no estar determinada una necesidad y menos la existencia de una planeación sobre la forma en que se daría solución a una problemática relacionada con la promoción y prevención, aunado a que no se evidenció soporte de ejecución de los contratos, entrada y salida de almacén desconociéndose quien recibió los elementos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 23 Precisó, que existían facturas canceladas, que ascendían a la suma de $851.280.000, sin que se evidenciara en la indagación preliminar ni en el proceso de responsabilidad fiscal, soportes que dieran cuenta de la ejecución de los contratos objeto de reproche, aunado a ello destacó que no se encontró inscrita la comercializadora SHAYA y/o HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, así como tampoco el mencionado señor contaba con establecimiento comercial.
Destacó, que el demandante en la versión libre aportó documentos y folletos respecto de los cuales no obra prueba alguna que hayan sido entregados en su oportunidad a la EPSI DUSAKAWI, amén de que los documentos aportados contienen inconsistencias, por lo que no ofrecieron credibilidad suficiente, respecto de los cuales no se tiene certeza que hayan sido recibidos por la EPSI, configurándose así el daño patrimonial.
Destacó que conforme a los procesos penales adelantados en contra del gerente de la EPSI DUSAKAWI y del contratista, accionante en este proceso, se logró determinar por parte de la Fiscalía 5 Seccional Unidad de Administración Pública, que: […] Aunado a lo anterior, se concluyó por parte de la fiscalía respecto a la documentación valorada, que no se encontró en la empresa prestadora de servicios, soporte alguna de entrega de los elementos, ni de quienes lo recibieron, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 24 aun así, se generó un pago total de servicios por la suma de $1.609.504.489, precisándose lo siguiente: En virtud de lo anterior, se determinó que el demandante en su condición de contratista con ocasión de la gestión fiscal encomendada, comportó una relación de conexidad próxima y necesaria para que con el desarrollo de la gestión fiscal irregular del gerente ENOC CLAVIJO FRANCO se causara un daño, por ello, como partícipe de la relación contractual, quedó evidenciado que permitió un beneficio injustificado sin soporte jurídico alguno. Esta decisión fue objeto de recurso por parte del señor ENOC CLAVIJO FRANCO y del señor EFRAÍN ELÍAS OSORIO VILLERO, no obstante, sus argumentos fueron desestimados, a través del Auto N° URF2 0903 de 26 de julio de 2022, por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación, por parte de la CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL N°4 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con el cual dispuso modificar el artículo primero de la parte resolutiva del Fallo N° 007 de 4 de mayo de 2022, definiendo que la responsabilidad fiscal solidaria de los señores ENOC CLAVIJO FRANCO y HERNÁN ELÍAS OSORIO VILLERO ascendía realmente a la suma de $1.289.131.208, confirmando los demás ordinales.
Lo anterior, por cuanto no evidenció documentos que dieran cuenta del cumplimiento de las obligaciones contractuales y que resultaba procedente actualizar el valor del detrimento patrimonial investigado. En la providencia se determinaron cada uno de los elementos de responsabilidad fiscal, esto es, el daño, la actuación de los implicados y el nexo causal, de la siguiente manera: En cuanto al daño: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 25 […] […]” En cuanto a la conducta desplegada por el demandante se determinó: […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 26 En cuanto al nexo causal se destacó lo siguiente: Evidencia la Sala, que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, modificó el fallo cuestionado, pero en cuanto a la cuantía la cual solamente fue indexada, es decir, que dicho monto fue traído a valor presente, sin que se hiciera más gravosa condena impuesta en el fallo de primera instancia, pues se evidenció que la misma no había sido indexada, confirmando la responsabilidad solidaria del demandante y del señor gerente de DUSAKAWI.
En síntesis, el valor de la afectación causada al patrimonio público impuesta al demandante según los fallos de responsabilidad fiscal cuestionados en esta oportunidad, realmente se debió a que, en criterio del ente fiscal, durante la etapa previa del contrato, no se realizó una adecuada planeación en la cual se tuvieran en cuenta las necesidades reales y básicas de los usuarios que se verían beneficiados con el contrato, lo que permitió como hallazgo, el gran compromiso de recursos públicos en la adquisición de elementos de los cuales no se tuvo certeza de su entrega y recibo, mas sí de su pago por parte del gerente en favor del contratista.
Ahora bien, como se indicó en precedencia, el actor cuestiona que no se hubieran valorado las pruebas que hizo allegar al proceso de responsabilidad fiscal, ello por cuanto estima que no le pueden ser atribuidas las consecuencias de que la entidad no contara en sus oficinas con los soportes probatorios de los elementos y materiales que efectivamente entregó, los cuales aportó al proceso y estima deben ser tomados en cuenta.
Frente al particular debe destacarse que dichas pruebas fueron consideradas por la entidad accionada, determinando que respecto de las mismas no se contaba con soporte material probatorio en la entidad receptora, por lo que no se podía realizar un mayor estudio a través de pruebas confrontadas, que llevaran a determinar la validez de las mismas.
Decisión que se estima acertada, pues las mismas sólo se aportaron por el demandante con las inconsistencias referenciadas en lo relacionado con el valor de los contratos ejecutados y cobrados y la prontitud en la entrega del material, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 27 siempre en los primeros días de ejecución de los contratos, sin que se pudiera corroborar la información que se aporta.
Con ello, no se estima que se imponga al actor una carga por la presunta omisión de la prestadora de servicios de salud en la organización de su documentación y soporte de contratación, solo que no fue posible encontrar en las visitas especiales realizadas a las dependencias de la EPSI, evidencia que tan números productos litográficos hubieran contado con recibido del área encargada de su acopio y posterior distribución a la población destinataria.
Por lo que surge el cuestionamiento lógico, si bien como prueba se aporta acta de entrega, ¿dicha entrega material si se realizó?, lo cierto es que las pruebas entregadas por la EPSI y las obtenidas por el ente investigador, dan cuenta de que las mismas no existieron, imposibilitándose acreditar en debida la satisfacción de las obligaciones contractuales.
Así pues, la contratación no obedeció a un estudio serio de las necesidades de la población, de lo cual no se le puede atribuir responsabilidad alguna al contratista, no obstante, las irregularidades que se presentaron en la entrega, ordenes de servicios, ejecución y pagos, si implican al contratista en la concesión de la conducta que causó la afectación al erario, pues la entidad en ausencia de los rigores propios del sistema de contratación, realizó pagos en favor de un contratista sin verificar la satisfacción plena del objeto contractual, generándose un favorecimiento de los investigados en los términos descritos en los fallos cuestionados a través de este medio de control.
Se advierte que la autoridad fiscal, adelantó un estudio probatorio complementario con las evidencias recaudadas en los procesos penales en los cuales el accionante y su responsable fiscal solidario, fueron procesados por el delito de peculado, elementos que enriquecieron la investigación adelantada. Se reitera entonces por esta Sala de decisión, que a diferencia de lo sostenido por la parte demandante, la autoridad fiscal accionada no incurrió en vulneración de sus garantías procesales ni el debido proceso, aunado a que sí presentó y sustentó con base en el material probatorio recaudado, los hallazgos observados, además de que analizó con suficiente soporte la afectación generada a los recursos públicos, precisando de manera detallada el incumplimiento de los fines y objeto contractuales.
Por lo expuesto, para la Sala de Decisión no configuran los presupuestos que permitan anular los fallos de responsabilidad fiscal acusados, tal como pretende la parte demandante, pues se demostró el cumplimiento de los tres elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, se demostró con certeza, la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, así como se demostró que el actor como contratista, actuó con culpa grave en la ejecución del mismo y actividades derivadas del pago, acreditándose también, el nexo causal entre ese daño al patrimonio y la conducta del investigado fiscal, lo que significa que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 4.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 28 del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho41, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado42 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. 41 Artículo 361 del Código General del Proceso. 42 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00039-00 Sentencia de Primera Instancia 29 ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 140. DORIS PINZÓN AMADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b3582664d999fabf082e7e47d840eefc806fc791ce703f63777d1b4ca9750742 Documento generado en 28/11/2024 02:51:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica