TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL- APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO CARMONA MENDINUETA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE RIO DE ORO Y OTRO. RADICACIÓN: 20-001-33-33-001-2024-00081-02 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante en contra de la sentencia de fecha 27 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Aguachica, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS. El demandante relata que el Municipio de Río de Oro (Cesar), mediante Decreto 034 del 4 de marzo de 2024, conformó el grupo interdisciplinario para la evaluación de competencias de los aspirantes al cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Río de Oro (Cesar), y mediante el Decreto 036 de la misma fecha, abrió convocatoria a las personas interesadas en participar en la elección de gerente de la mencionada empresa pública, de conformidad con el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, para el periodo institucional del 1° de abril de 2024 hasta el 31 de marzo de 2028.
Relata que en la evaluación de competencias el participante CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA obtuvo 607 puntos con un 83,72% y HACIP ALBERTO SANCHEZ OSORIO obtuvo 560 puntos para un 77,24%; por lo que mediante el Decreto 049 del 21 de marzo de 2024 el Alcalde Municipal de Río de Oro (Cesar), nombró al Señor QUIÑONEZ HERRERA en el cargo de gerente la E.S.E. Hospital Local de Río de Oro (Cesar).
No obstante, señala que el ciudadano CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA, fue candidato al Concejo Municipal de Río de Oro (Cesar), por el Partido Centro Democrático, resultando electo para el periodo constitucional 2024-2027, por lo que se encuentra incurso en causal de incompatibilidad por el mandato expreso en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, aun cuando el 27 de diciembre de 2023 dirigió una carta de renuncia irrevocablemente a la curul y a la credencial de concejal al Consejo Nacional Electoral, Registraduría Nacional del Estado Civil, Alcaldía de Río de Oro (Cesar), Concejo Municipal de Río de Oro (Cesar) y Partido Centro Democrático.
Finalmente, afirma que el señor QUIÑONEZ HERRERA es pariente en cuarto grado de la señora María Alejandra Quiñonez Salazar, miembro de la junta directiva, quien funge como Secretaria de Salud del Municipio, y aunque el Alcalde Municipal fue advertido de la incompatibilidad en la que incurrió, este hizo caso omiso y efectuó su nombramiento. 2.2.
PRETENSIONES. El demandante solicita que se declare la nulidad del Decreto 049 del 21 de marzo de 2024, dictado por el Municipio de Río de Oro (Cesar), mediante el cual se efectuó Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 2 el nombramiento del señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA en el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Río de Oro (Cesar) para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2023 hasta el 31 de marzo de 2028.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. El actor señala como normas violadas los artículos 1, 2,6, 29, 122, 123, 124, 125 y 126 de la Constitución Política; los artículos 45 y 47 de la Ley 136 de 1994; los artículos 41 y 43 de la Ley 617 de 2000; los artículos 155 y 194 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 1 y 8 del Decreto Ley 128 de 1976.
Aduce que el señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA resultó electo como Concejero Municipal para el periodo constitucional 2024-2027, y presentó renuncia irrevocablemente a la curul y a la credencial de concejal el 27 de diciembre de 2023, por lo que la incompatibilidad se hizo extensiva desde el día que fue aceptada su renuncia y hasta los seis (6) meses siguientes, conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, persistiendo para el momento de su nombramiento el 21 de marzo de 2024.
Por otra parte, afirma que el señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA incurrió en una inhabilidad al ser primo hermano (pariente en cuarto grado de consanguinidad) de un miembro activo de la junta directiva, en este caso de la señora María Alejandra Quiñonez Salazar, quien funge como Secretaria de Salud Municipal, conforme lo dispuesto en los artículos 1° y 8° del Decreto Ley 128 de 1976 y el artículo 50 del Acuerdo No. 003 del 28 de abril de 2021 "POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO DE JUNTA DIRECTIVA No. 001 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 1996, Y SE ADOPTAN LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIGENTES PARA LA ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL HOSPITAL LOCAL RIO DE ORO, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE RIO DE ORO".
III. SENTENCIA APELADA. - El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Aguachica, mediante sentencia del 27 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que está demostrado en el expediente que el señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA únicamente desempeñó el cargo de Gerente del Hospital local de Rio de Oro (Cesar), ya que renunció a la investidura de concejal antes del inicio del periodo para el cual fue elegido, pues no tomó posesión del cargo, por lo que es posible concluir que no violó la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
Finalmente, sostuvo que el señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA no incurrió en la inhabilidad contemplada en el artículo 8º del Decreto Ley 128 de 1976 y en el artículo 50 del Acuerdo No. 003 del 28 de abril de 2021, expedido por el Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), teniendo en cuenta que dicha norma no aplica con relación al gerente de la entidad hospitalaria, pues las normas claramente señalan que quienes incurren en ella son los miembros de la Juntas Directivas.
IV. RECURSO DE APELACIÓN. - El accionante, señor CÉSAR AUGUSTO CARMONA MENDINUETA, presentó sus alegatos de conclusión, argumentando que, contrario a la conclusión del juez de primera instancia, el campo de aplicación del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976, da cuenta que dicha norma no solo es aplicable a los miembros de las juntas Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 3 o consejos directivos entre sí, sino también al gerente o director de la respectiva entidad.
Precisa que el artículo 8° del Decreto Ley 128 de 1976, adoptado por la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) mediante el Acuerdo No. 003 de 28 de abril de 2021, consagra la inhabilidad por razón del parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, la cual es aplicable al gerente E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) Asimismo, indica que se probó con los registros civiles requeridos a la Registraduría Nacional del Estado Civil que el gerente actual de la E.S.E, está incurso en la inhabilidad referida, al ser primo hermano (pariente en cuarto grado de consanguinidad) de un miembro activo de la junta directiva, en este caso de la señora María Alejandra Quiñonez Salazar, quien funge como Secretaria de Salud Municipal.
Finalmente, sostuvo que, pese a la claridad de la inhabilidad y las pruebas que reposan en el plenario acreditando su configuración, el a quo arribó a una conclusión que no se compadece con la literalidad expresada en la norma y no explica las motivaciones que le sirvieron de fundamento para desestimarla. V. ALEGATOS. - 5.1. El vocero judicial del Municipio de Rio de Oro (Cesar), presentó sus alegatos, afirmando que el postulado que hace el demandante frente a la supuesta inhabilidad del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 respecto del parentesco de un miembro de la Junta Directiva y el Gerente de la E S E, es equivocado y contrario a la naturaleza de las inhabilidades e incompatibilidades, en primer lugar, porque el campo de aplicación a que hace referencia el artículo 1” de la norma en cita abarca personas y funcionarios que pertenecen al conjunto de organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas, y en segundo lugar, porque al proponer una interpretación extensiva de la inhabilidad consagrada en el artículo 8° del mismo Decreto, deja de lado que la naturaleza de las inhabilidades e incompatibilidades es taxativa y de interpretación restrictiva, lo que excluye de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho que según la interpretación literal se incluirían en él. Por último, señala que el apelante intenta disociar la naturaleza de la inhabilidad del artículo 8 del Decreto 128 de 1976, introduciendo subrepticiamente el campo de aplicación de la norma, dentro del sujeto objeto de la conducta, haciendo una interpretación extensiva de la inhabilidad, a todas personas y funcionarios que pertenecen al conjunto de organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas, comprendidas en el artículo 1° del Decreto 128 de 1976. 5.2.
La apoderada del señor CARLOS ROBERTO QUIÑONES HERRERA, presentó sus alegatos, reiterando que la inhabilidad en razón del parentesco se establece, en el artículo 8° del Decreto Ley 128 de 1976, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos, y no frente a todos los sujetos que comprende el campo de aplicación del Decreto Ley en su artículo 1°, pues, como la misma norma lo indica, el campo de aplicación se refieren a las personas y funcionarios que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas, por lo que la interpretación extensiva que pretende argumentar el apelante, es contraria a la voluntad del legislador.
Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 4 VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - La agente del Ministerio Publico, presentó concepto, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que la relación de parentesco entre Carlos Roberto Quiñonez Herrera y María Alejandra Quiñonez Salazar, miembro de la junta directiva del hospital, constituye una inhabilidad que afecta directamente la validez del nombramiento de Quiñonez Herrera como gerente del hospital, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 128 de 1976.
En ese sentido, precisó que el juez de primera instancia erró al interpretar de manera restrictiva el artículo 8° del Decreto 128 de 1976, al concluir que la prohibición de parentesco aplicaba únicamente a los miembros de la junta directiva y no al gerente. Esta interpretación es limitada y no tiene en cuenta el artículo 1° del mismo Decreto, que claramente amplía el campo de aplicación a los gerentes, directores y presidentes de las entidades descentralizadas.
Finalmente, afirmó que el artículo 8 no solo se refiere a los miembros de la junta directiva, sino que explícitamente prohíbe que exista parentesco entre los miembros de la junta y el gerente de la entidad, dentro de los grados de consanguinidad establecidos. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. - 7.1. Problema jurídico. De conformidad con el litigio fijado en el curso de la audiencia inicial celebrada en el asunto y frente al cual no se formuló oposición, corresponde a la Sala determinar si es procedente o no declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 049 del 21 de marzo de 2024, expedido por el municipio de Rio de Oro (Cesar), mediante el cual se efectúa el nombramiento del señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA, en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) para el periodo del 1° de abril de 2023 hasta el 31 de marzo de 2028; o si por el contrario, se niega la pretensión de la demanda, porque el acto administrativo, Decreto 049 del 21 de marzo de 2024, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 7.2.
Marco normativo y jurisprudencial. 7.2.1. De la imposibilidad de aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los gerentes o representantes legales de las Empresas Sociales del Estado. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dejado sentado que las disposiciones del Decreto Ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, no puede ser aplicadas a los miembros de las Empresas Sociales del Estado, por cuanto éstas gozan de un régimen especial, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, se sujetan al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la misma Ley 489 de 1998 (en los aspectos no regulados por las primeras) y las demás normas que las modifiquen, sustituyan y adicionen.
Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 5 Al efecto, la Alta Corporación en sentencia del 16 de febrero de 20121, respecto a la posibilidad de aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 128 de 1976 a las Empresas Sociales del Estado, expresó: “No obstante, que el Legislador reprocha la vulneración del régimen de inhabilidades considerándola como falta gravísima y que, tanto el artículo 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002 como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, son preexistentes a la conducta endilgada a la demandante; encuentra la Sala que la última de las disposiciones citadas que describe la supuesta inhabilidad en la que incurrió la accionante, no es aplicable expresa ni claramente a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las Empresas Sociales del Estado, si se tiene en cuenta que, el artículo 1 del Decreto 128 de 1976 señala que son destinatarios de ese cuerpo normativo, los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
En efecto, la disposición en cita prevé: “Artículo
1. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. Las normas del presente Decreto, son aplicables a los miembros de las juntas o concejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidente (sic) de dichos organismos.
Las expresiones “miembros o concejos”, “gerentes o directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto, se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas”.
(Las subrayas son de la Sala). Téngase en cuenta que i) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 19932 (que creó las E.S.E) las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada3, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o los Concejos, según el caso y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha Ley, ii) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, éste tipo de empresas públicas se sujetan al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la misma 489 de 1998 (en los aspectos no regulados por las primeras) y las demás normas que las modifiquen, sustituyan y adicionen y iii) que, como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, en consonancia con el artículo 1 de esa misma normatividad, no señala expresamente que el mismo se aplica a las Empresas Sociales del Estado (de hecho, cuando se expidió dicho Decreto, las E.S.E. no existían); no hay certeza sobre si, la infracción del artículo 10 de dicho Decreto, por parte de un miembro de una Junta Directiva de una E.S.E. constituye falta disciplinaria.
(…) 1 Radicación No. 11001-03-25-000-2009-00103-00(1455-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2 La Ley 100 de 1993 en su artículo 194, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado. 3 Así lo consideró esta Corporación, en sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida dentro del Expediente N° 3757-03, Actora: Blanca Orlanda Mesa Toro.
Consejero Ponente, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 6 Es importante señalar que aun cuando en este caso concreto la conducta de la demandante no puede considerarse típica en relación con la falta que se le endilgó, consistente en la vulneración del referido artículo 10 [del Decreto 128]; no debe perderse de vista que los funcionarios públicos que trabajan en las Empresas Sociales del Estado están sujetos a un régimen de inhabilidades propio y que debe ser observado y cumplido por éstos.
No obstante, como no es objeto de este pronunciamiento determinar cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las E.S.E. y tampoco si la demandante lo desconoció, la Sala se limita a precisar que, en definitiva, la accionante no es destinataria de la disposición que en este caso concreto invocó la Procuraduría para sancionarla [contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976] y por ello, su conducta no puede considerarse típica en relación con esa norma.
(…) Adicionalmente, en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al señalar que las causales de inhabilidad o incompatibilidad están consagradas de manera preclusiva y taxativa en la Constitución Política y en la Ley y por lo mismo, el intérprete no puede darles un alcance extensivo ni por analogía” (Subrayas fuera del texto).
Según la jurisprudencia citada, el Decreto Ley 128 de 1976 está dirigido a los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y a sus representantes legales. Sin embargo, esta norma no puede ser aplicada a los miembros de las Empresas Sociales del Estado, por cuanto éstas gozan de un régimen especial y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, se sujetan al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la misma 489 de 1998 (en los aspectos no regulados por las primeras) y las demás normas que las modifiquen, sustituyan y adicionen.
En consecuencia, al no estar incluidas expresamente dentro del ámbito de aplicación del Decreto Ley 128 de 1976, las Empresas Sociales del Estado no son destinatarias de las inhabilidades e incompatibilidades allí consagradas. Por otro lado, resulta pertinente traer a colación el Concepto 48481 del 29 de enero de 20244, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que, al resolver una consulta relacionada con el régimen normativo, expreso y restrictivo, de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva de una Empresa Social del Estado, señaló que “De conformidad con el marco legal precisado, el régimen normativo respecto de las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva de una Empresa Social del Estado son los precisados en la Ley 1438 de 2011”.
En este sentido, el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, 4 Radicación No. 20246000048481.
Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 7 excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo”. 7.2.2.
De la creación de las inhabilidades e incompatibilidades, y su interpretación restrictiva. Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva.
Además, las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden ser establecidas en la ley o la Constitución, es decir, que deben satisfacer el principio de legalidad y –como ya se dijo– su interpretación debe ser restrictiva5, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
Esta ha sido la postura reiterada tanto por la Corte Constitucional como por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “(…) el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”6.
Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”7.
En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que: “(…) de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva 5 BARRETO ROZO, Antonio Alejandro.
Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 69. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008.
M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. C.P. Álvaro Namén Vargas Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 8 que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento.8 También ha dicho que: […] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.) (…)”9 Asimismo, en cuanto a la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional10 ha destacado que corresponde al legislador definir cuáles hechos o situaciones generan tales inhabilidades o incompatibilidades.
En este sentido, tenemos que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, que “(…) su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”11.
En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que “(…) las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas (…)”12. De este modo, existe consenso en que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador, en virtud del principio de legalidad. 7.3.- Caso concreto.
Como primera medida, la Sala advierte que, en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso13, esta Corporación solo se limitará a pronunciarse sobre los argumentos planteados por el apelante. El recurrente sostiene que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, de conformidad con el campo de aplicación del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976, esta norma no solo es aplicable a los miembros de las juntas o consejos directivos entre sí, sino también respecto al gerente o director de la respectiva entidad.
Además, argumenta que el artículo 8° de dicho decreto, adoptado por la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) mediante el Acuerdo No. 003 de 28 de abril 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013.
Rad. 24.057. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998.
Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 13 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 9 de 2021, establece la inhabilidad por razón del parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, aplicable al gerente E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), por lo que, al estar probado que el actual gerente de la E.S.E es primo hermano (pariente en cuarto grado de consanguinidad) de la señora María Alejandra Quiñonez Salazar, miembro activo de la junta directiva, y quien funge como Secretaria de Salud Municipal, se encuentra incurso en dicha causal de inhabilidad, razón por la cual debe declararse la nulidad de su nombramiento.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Aguachica, mediante sentencia del 27 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA no incurrió en la inhabilidad contemplada en el artículo 8º del Decreto Ley 128 de 1976 y en el artículo 50 del Acuerdo No. 003 del 28 de abril de 2021, expedido por la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), teniendo en cuenta que la misma no aplica con relación al gerente de la entidad hospitalaria, dado que las normas establecen claramente que dicha inhabilidad se dirige a los miembros de las juntas directivas.
Este Tribunal anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, dado que, en primer lugar, las Empresas Sociales del Estado no son destinatarias de las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el Decreto Ley 128 de 1976, al no estar expresamente incluidas en su campo de aplicación; y, en segundo lugar, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) no tenía la facultad para incorporar en sus estatutos una causal de inhabilidad no prevista por el legislador para dicha entidad pública.
Por lo tanto, la Sala no acoge el concepto emitido por la agente del Ministerio Público en el presente caso, como se expondrá a continuación. Delanteramente se advierte que el nominador del gerente del Hospital de la localidad de Río de Oro es el señor Alcalde Municipal, como se puede apreciar en el Decreto No. 049 del 21 de marzo de 2024, expedido por el señor Alcalde del Municipio de Rio de Oro-Cesar, mediante el cual se efectúa el nombramiento del señor CARLOS ROBERTO QUIÑONEZ HERRERA, en el cargo de Gerente del Hospital local de Rio de Oro-Cesar, para el periodo comprendido entre el 1o. de abril de 2024 y el 31 de marzo de 2028.
Lo anterior conforme se encuentra en el mismo cuerpo del decreto mencionado según los fragmentos importantes para esta conclusión interesan: Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 10 Motivo por el cual, y atendiendo al caso que nos ocupa esta Sala considera que, como la función nominadora dentro del ámbito del municipio y para el caso de la ESE no hay inhabilidad para que uno de dichos parientes de quien ocupa una posición en la Junta Directiva se vinculen como empleados en el mismo municipio o en sus entidades descentralizadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos del respectivo empleo, en tanto se itera, la función nominadora la ejerce es el Alcalde y no la misma Junta.
Pero ahondando en razones, el artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, dispone: “Artículo 1º.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos.
Las expresiones "miembros de juntas o consejos", "gerentes o directores" y "sector administrativo" que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 11 Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas” (Subrayas fuera del texto).
De lo anterior, es evidente que el Decreto Ley 128 de 1976 está dirigido a los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y a sus representantes legales. En esa medida, como lo ha señalado el H. Consejo de Estado14, dicha norma no puede ser aplicada a los miembros de las Empresas Sociales del Estado, por cuanto éstas gozan de un régimen especial y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, están sujetas al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la propia Ley 489 de 1998 (para aspectos no regulados por las primeras), así como a las normas que las modifiquen, sustituyan o adicionen.
Cabe destacar que, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 199315 (que creó las E.S.E), las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada16, dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o los Concejos, según el caso, y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha Ley.
Conforme lo anterior, y como las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, constituyen figura que tiene un carácter prohibitivo y, por consiguiente, su aplicación es taxativa, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y por ende su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.
En consecuencia, se trata de restricciones que únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley. Y en relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, la Constitución Política señala en su artículo 126: Artículo 126.
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una 14 Sentencia del 16 de febrero de 2012, Radicación No. 11001-03-25-000-2009-00103-00(1455-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 15 La Ley 100 de 1993 en su artículo 194, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado. 16 Así lo consideró la Alta Corporación, en sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida dentro del Expediente N° 3757-03, Actora: Blanca Orlanda Mesa Toro.
Consejero Ponente, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 12 convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.
(Subrayado fuera de texto). Conforme a esta norma constitucional se deduce que la prohibición es para el funcionario que ejerza la función nominadora, y consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar a personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos), segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos y cuñados) o primero civil (hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Y tampoco puede nombrar o postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales con personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Prohibición que tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
Así, la prohibición contenida en el apartado constitucional citado anteriormente, se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre, postule o contrate a sus parientes en los grados arriba indicados o a su cónyuge o compañero (a) permanente. En este orden, resulta claro que la causal de inhabilidad por razón del parentesco consagrada en el artículo 8° del Decreto Ley 128 de 1976, no es aplicable al gerente de la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), ni puede aplicarse por analogía, en virtud de la interpretación restrictiva que debe hacerse de las normas que establecen inhabilidades, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 6º de la Constitución Política.
En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que: “(…) de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”.17 Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “… la aplicación de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitación al ejercicio de un derecho fundamental no admite analogías ni aplicaciones extensivas18.
Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida. Esto “en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior”19. Aclarado lo anterior, la Sala observa que la causal de inhabilidad en el artículo 8° del Decreto Ley 128 de 197620 fue incorporada en el numeral 2 del artículo 50 del 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). 18 Sentencia C -147 de 1998. 19 sentencias C-540 de 2001, C-311 de 2004, C-468 de 2008 y SU-566 de 2019 20 Artículo 8º.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre sí ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 13 Acuerdo No. 003 del 28 de abril de 202121 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO DE JUNTA DIRECTIVA No. 001 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 1996, Y SE ADOPTAN LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIGENTES PARA LA ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL HOSPITAL LOCAL RIO DE ORO, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE RIO DE ORO”, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), en los siguientes términos: “ARTICULO 50°.
INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES (…) 2. Los miembros de la Junta Directiva no podrán ser entre sí, ni tener con sus electores o el Gerente General parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Se deberá modificar la última elección o designación que se hubiese hecho, si con ella se violó la regla aquí establecida”.
No obstante, se destaca que las entidades públicas no están facultadas para incorporar en sus estatutos causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la ley, ya que la creación de dichas causales es una competencia reservada exclusivamente al Constituyente o al legislador. Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “Una serie importante de normas constitucionales establecieron directamente el régimen de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades para determinados servidores públicos o para aquellas personas con las que tengan lazos de familiaridad; otras, por el contrario, confiaron en el legislador, la facultad para el diseño normativo de dichas restricciones, al considerar que se trata de materias que, al no haber sido establecidas por el texto superior, tienen reserva de ley y una vez proferida la norma, se impone su interpretación restrictiva.
De manera general, la facultad de configuración normativa atribuida al legislador en materia de inhabilidades e incompatibilidades se funda en los artículos 123 de la Constitución Política, al prever que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, que atribuye al legislador la facultad de expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas.
(…)”22. Así entonces, tenemos que las inhabilidades e incompatibilidades deben estar contenidas en la Constitución o la ley, y su aplicación e interpretación debe hacerse en forma literal y restrictiva. En este sentido, es evidente que el numeral 2 del artículo 50 del Acuerdo No. 003 del 28 de abril de 2021, expedido por la junta directiva de la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar), resulta lesivo del orden jurídico superior al establecer una causal de inhabilidad que el legislador no contempló para los miembros de la junta directiva y el gerente de las Empresas Sociales del Estado.
En consecuencia, dicha disposición debe ser inaplicada, por vía de excepción, a la situación particular que se examina. La figura de la “excepción de ilegalidad” se circunscribe a la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. 21 Archivo “12-ACUERDO DE JUNTA DIRECTIVA ESE” cargado en el Índice No. 00003 del expediente de primera instancia en SAMAI. 22 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-106 del 31 de octubre de 2018. MP Alejandro Linares Cantillo. Expediente: D-11830. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 14 Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 148. CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha indicado que: “La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
En efecto, la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa es de rango constitucional: sobre el particular, los artículos 236 a 238 atribuyen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función” (…) “Asimismo, en virtud de los principios de unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico, la jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica.
Por lo tanto, las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular, en aras de lograr la «coherencia interna» del sistema jurídico”23. De la citada jerarquía normativa de nuestro sistema legal, se desprende la necesidad de inaplicar disposiciones que, por ser contrarias a aquellas, de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa.
Es por tanto plausible que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, sean implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas. En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso tiene la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
Por último, es importante aclarar que esta decisión no desdibuja en modo alguno la facultad que tiene la E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro (Cesar) de aplicar a sus servidores el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses a que haya lugar, pero todo ello bajo el entendido de que lo haga al amparo de una norma de rango constitucional o legal, y con respeto de la interpretación literal y restrictiva de estas limitantes al ejercicio de la función pública.
En estos términos, la Sala concluye que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, por lo que se debe confirmar la 23 sentencia con radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) del 18 de Julio de 2018 CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad Electoral Proceso N° 20-001-33-33-001-2024-00081-02 Sentencia de 2ª Instancia 15 sentencia proferida el 27 de agosto de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Aguachica. 7.4.
Condena en costas. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, al tratarse de un medio de control de nulidad electoral, pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 139 y el inciso primero del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en esta clase de asuntos dicha condena no procede. Por lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por ministerio de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Aguachica el 27 de agosto de 2024, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 0108. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 31ebb23d852e24f924910a843abb3dcf9fd9da944c8f3c1bf6ba9108f8d076c0 Documento generado en 31/10/2024 12:38:10 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica