TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NANCY DAZA SALINAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-23-33-000-2020-00470-00 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia en el presente proceso, promovido a través de apoderado judicial, por la señora NANCY DAZA SALINAS, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Relata el apoderado de la señora NANCY DAZA SALINAS, que ésta el día 7 de noviembre de 2017, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 8378 del 26 de noviembre de 2018. Adujo, que la entidad demandada canceló los dineros de las cesantías, sólo hasta el 19 de febrero de 2019, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de más de 364 días.
Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 15 de marzo de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada resolvió negativamente en forma ficta la solicitud. 2.2.- PRETENSIONES. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 2 En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 15 de junio de 2019, frente a la petición incoada el 15 de marzo de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que la actora tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. – Sostiene el apoderado de la parte actora, que el acto acusado va en contravía de las normas: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
Precisa, que fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Expresa que muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de la prestación. 2.4.- TRÁMITE PROCESAL. - Inicialmente, la demanda fue repartida a los Juzgados Administrativos de Valledupar, pero, a través de auto de fecha 2 de diciembre de 2019, se remitió por competencia a este Tribunal (Archivo 07 OneDrive).
El proceso correspondió por reparto a este Despacho, ingresando el 12 de noviembre de 2020 (archivo 08 OneDrive), por lo que mediante auto de fecha 21 de enero de 2021, se avocó conocimiento del asunto. (Archivo 09 OneDrive) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 3 En virtud de lo anterior, la demanda fue admitida a través de la decisión de fecha 18 de marzo de 2021 (archivo 11 OneDrive), y, mediante providencia de fecha 10 de noviembre de 2022, se declaró probada una excepción, ordenándose la vinculación del Departamento del Cesar.
(Archivo 22 OneDrive) Seguidamente, a través de auto 14 de diciembre de 2023, se vio la posibilidad de dictar sentencia anticipada, fijándose el litigio. (Índice 00041 Samai). Finalmente, mediante auto de fecha 19 de julio de 2024, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión por 10 días, oportunidad dentro de la cual el Ministerio Público podía presentar su concepto de fondo si a bien lo tenía. (Índice 00047 Samai). 2.5.- CONTESTACIONES DE LA DEMANDA. - La entidad demandada, Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contesta la demanda realizando un resumen del marco normativo referente a la naturaleza jurídica de la entidad y sobre las normas que regulan la sanción moratoria docente, para señalar que verificado el acto administrativo No. 8378 del 26 de noviembre de 2018, emitido por el secretario de Educación del Departamento del Cesar, se podía evidenciar que el mismo fue expedido fuera del término para hacerlo, por lo tanto, en aplicación del precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la sanción corría 70 días posteriores a la petición. Aduce, que de conformidad con lo anterior, y, bajo la teoría de la descentralización de los entes territoriales, debe ser ésta la llamada a responder por el interregno que incurrió en mora en el caso en concreto.
Propuso como excepciones: “De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria, Legalidad de los actos administrativo atacados en nulidad, De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, Improcedencia de condena en costas, Sostenibilidad financiera.” Por su parte, el Departamento del Cesar contesta la demanda oponiéndose a que se efectúen las declaraciones y condenas objeto de las pretensiones solicitadas en la demanda, por cuanto como ente territorial, no está llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, causada a la demandante, con ocasión al reconocimiento y pago de una cesantía parcial, en la medida en que por mandato legal, dicho pago se realizará a cargo y según la disponibilidad presupuestal con la que cuente la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
A continuación, explicó todo el régimen prestacional de los docentes, detallando el procedimiento para el pago de las cesantías. Propuso como excepciones: “Falta de legitimación material en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.” 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - Sólo presentó sus alegaciones finales la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señalando que la secretaría de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 4 educación territorial a la que se encuentra adscrita la demandante, reconoció las cesantías parciales solicitadas atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al -FOMAG- en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo (Fondo de Atención de Prestaciones Sociales del Magisterio) contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación. Explica, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado a través de las sentencias de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la Corte Constitucional en la sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Agrega que, el día 10 de julio de 2023 se generó el pago total de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante Resolución 8378 del 26 de noviembre de 2018, por valor de $44.067.317 por el periodo del 21 de febrero de 2018 al 18 de febrero del 2019 para un total de 363 días de mora, de conformidad con lo estipulado en la ley.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Ministerio Público no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De conformidad con lo anterior, tal como quedó señalado en la audiencia inicial, el litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si es nulo o no, el acto ficto configurado el día 15 de junio de 2019, frente a la petición presentada el día 15 de marzo de 2019, que negó a la señora NANCY DAZA SALINAS, el derecho al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se debe establecer si resulta procedente, ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o DEPARTAMENTO DEL CESAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR, a lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 5 i) Al reconocimiento y pago a favor de la señora NANCY DAZA SALINAS, de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. ii) Dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). iii) Al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida anteriormente, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. iv).
Al reconocimiento y pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, y, v) A la condena en costas. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA. – Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. – En atención a lo consignado en el problema jurídico, lo primero que debe analizarse, es la regulación normativa referente a la competencia de las entidades territoriales en el trámite y expedición de los actos administrativos relacionados con el reconocimiento de prestaciones económicas que se encuentren a cargo del Fomag.
Así las cosas, tenemos, que el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 6 En la mentada norma se dispuso, además, que el mencionado Fondo sería dotado de mecanismos regionales que garantizaran la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial, sin afectar el principio de unidad. Asimismo, que entre sus funciones estaría la de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(Artículo 5° Ley 91 de 1989). A su turno, el artículo 9 de la citada ley, consagró respecto de la delegación, que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.
Por su parte, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, ratificó que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, mandato reglamentado en ese mismo sentido, por el artículo 3° del Decreto 2831 de 2005.
De otro lado, el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, modificado por el Decreto 1272 de 2018, estableció los trámites, actuaciones y términos para el reconocimiento y pago de una prestación social, señalando en cuanto al tema que nos ocupa, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas.
Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 7 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.” (Subrayas fuera de texto original) Vale la pena mencionar también, que la Ley 1955 de 20192, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”; norma que cobró vigencia desde el pasado 26 de mayo de 2019; señaló respecto a los procesos en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades 2 Declarada exequible mediante sentencia C-415 de 2020 de la Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 8 Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, la controversia suscitada, encuentra aún más resolución, al observar lo reglamentado en el Decreto 942 de 2022, en tanto dispuso que tanto las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como el reconocimiento de la sanción moratoria que se llegare a generar por el retardo en el pago de la misma, deben radicarse ante la entidad territorial, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29 El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.” (Subrayas fuera del texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 9 Por otra parte, referente al auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 10 De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 11 Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 12 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 4.5.- CASO CONCRETO. - Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. 5 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 13 Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante en el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida. - Está acreditado, que el día 7 de noviembre de 2017, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales6, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 008378 del 26 de noviembre de 2018, ordenando el pago de la misma.
No se evidencia acto de notificación. (Archivo 04 Anexos OneDrive) - Así mismo se corrobora, que el pago anterior, fue cancelado el 19 de febrero de 2019, tal como se observa de la certificación expedida por la Fiduprevisora, en el archivo 18 de la contestación de la demanda OneDrive. - Se comprobó, que el día 15 de marzo de 2019, la actora solicitó a las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria generada por el pago inoportuno de las cesantías, sin que se hubiese comprobado respuesta alguna.
(archivo 04 anexos OneDrive) En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, incurrió en retraso en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 7 de noviembre de 2017, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 29 de noviembre de 2017, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías parciales, el día 26 de noviembre de 2018, es decir, de manera extemporánea.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo de manera extemporánea, debiéndose aplicar el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la petición, que corresponde a: i)10 días posteriores de cumplido los 15 días para expedir el acto de reconocimiento y ii) 45 días posteriores a la ejecutoria.
Así las cosas, como los 15 días para expedir el acto administrativo fenecían el 29 de noviembre de 2017, los 10 días de la ejecutoria corrieron hasta el 14 de diciembre de 2017, y, los 45 días para que se efectuara el pago iban hasta el 20 de febrero de 2018, no obstante, los recursos fueron puestos a disposición de la actora el día 19 de febrero de 2019, es decir, por fuera del plazo de los 70 días de que trata la norma.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada a la señora NANCY DAZA SALINAS, es menester realizarse desde el 21 de febrero de 2018 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 18 de febrero de 2019 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), para un total de 363 días calendario.
Se recalca, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por 6 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la prestación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 14 cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar7: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto la demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
Por lo expuesto, concluye la Sala, que la señora NANCY DAZA SALINAS tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, en los términos que se determinó en párrafos precedentes, por lo que la entidad demandada debe efectuar dichos pagos, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, esto es, en el año 2018, sin la indexación de las sumas resultantes de la condena y sin que sea posible incluir factores salariales adicionales, atendiendo lo dispuesto en el precedente de unificación arriba transcrito.
Ahora bien, vale la pena resaltar, que la Ley 1955 de 20198, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”; norma que cobró vigencia desde el pasado 26 de mayo de 2019; señaló respecto a los procesos en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada 7 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 8 Declarada exequible mediante sentencia C-415 de 2020 de la Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 15 correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” (Subrayas fuera del texto) De conformidad con la norma en cita, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala tenemos, que como se mencionó con anterioridad, la sanción moratoria se generó en el año 2018, anualidad en la cual aún no había sido proferida la ley en cita, por lo tanto, al no estar vigente para la fecha de mora, no es posible aplicar esta normativa al caso de marras. Por otra parte, la Sala no desconoce que dentro de los alegatos de conclusión, la Fiduprevisora menciona que la sanción moratoria generada por el pago inoportuno de las cesantías a la demandante, correspondientes a 363 días de mora, equivalentes a $4.067.317, por el periodo del 21 de febrero de 2018 al 18 de febrero del 2019, ya le fueron cancelados el día 10 de julio de 2023, aportando un pantallazo que así lo corrobora, no obstante, al revisar minuciosamente la información allí consignada, salta a la vista que los dineros no le han sido cancelados, pues en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 16 principio menciona que serán pagaderos con cargo a los recursos de que trata la Ley 1955 de 2019, norma que se repite, no cobija el caso de autos, además, y, además, tampoco se aportó prueba alguna que acredite este pago.
No obstante, en caso de que para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, los dineros le hubiesen sido sufragados, la entidad deberá tener en cuenta ello al momento de cumplir la providencia. Adicionalmente, la Sala recalca, que dentro del proceso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, como quiera que la sanción moratoria por el pago tardío de la prestación a favor de la señora NANCY DAZA SALINAS, se configuró en el año 2018, pero, se pudo comprobar que ésta presentó la reclamación administrativa solicitando la cancelación de tales dineros el 15 de marzo de 2019, es decir, dentro del término de 3 años para que este fenómeno acaeciera.
En suma, como quiera que dentro del expediente se evidencia que la actora interpuso la petición solicitando los dineros generados por la sanción moratoria, el día 15 de marzo de 2019, y, no se comprobó respuesta alguna a ella, se declarará la configuración del acto ficto negativo respecto a la solicitud incoada. En consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo generado por la falta de respuesta a la petición presentada el día 15 de marzo de 2019, por medio del cual se negó la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías a la demandante.
En virtud de lo anterior, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague a la señora NANCY DAZA SALINAS, un total de 363 días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria, con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en caso de que a la fecha, ésta no le hubiese sido cancelada.
Para tal efecto, la entidad demandada, deberá tomar como salario devengado por la docente, la asignación básica vigente en la fecha de la causación de la mora, esto es, el año de 2018. Se negarán las demás pretensiones incoadas, por las razones esgrimidas con anterioridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas 9 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 17 atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. V.- DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de Falta de legitimación material en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “Legalidad de los actos administrativo atacados en nulidad”, propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR que en el presente asunto, se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición impetrada por la señora NANCY DAZA SALINAS, ante la entidad demandada, el día 15 de marzo de 2019.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, generado por la falta de respuesta a la petición incoada por la demandante el día 15 de marzo de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la señora NANCY DAZA SALINAS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso Nº 2020-00470-00 Fallo primera instancia 18 QUINTO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague a la señora NANCY DAZA SALINAS, un total de 363 días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria, con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en caso de que ésta, aún no se le hubiese cancelada.
Para tal efecto, la entidad demandada, deberá tomar como salario devengado por la docente, la asignación básica vigente en la fecha de la causación de la mora, esto es, el año de 2018.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones solicitadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SÉPTIMO: Se le dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Además, se tendrá en cuenta lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA.
OCTAVO: Sin costas en esta instancia.
NOVENO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 081, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE (En comisión) Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d6886e4aadd43b029da9c1b3a62698f6154cbb762e05a1d4f760ff13b8ac464 Documento generado en 15/08/2024 09:17:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica