TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: REYNALDO LEYVA SÁNCHEZ DEMANDADO: BRAYAN STIVEN ORTEGA SOTO RADICADO: 20-001-23-33-000-2024-00009-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Agotado el trámite en lo pertinente, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el proceso de nulidad electoral presentada por Reynaldo Leyva Sánchez contra el acto que declaró la elección de Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní, Cesar.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones Reynaldo Leyva Sánchez, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, mediante el cual se declaró la elección de Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní para el período constitucional 2024-2027, por estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
De igual forma, solicitó que se ordenara la realización de nuevos escrutinios de los votos, excluyendo los depositados en favor del señor Brayan Stiven Ortega Soto, y se le expida la credencial a quien sigue en la lista correspondiente en orden al número de votos obtenido. 2.2. Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante fueron los siguientes: Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 2 El señor Brayan Stiven Ortega Soto se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Curumaní, Cesar, por el partido Cambio Radical, para el período constitucional 2024-2027.
El 4 de noviembre de 2023, la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Curumaní declaró la elección del señor Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní para el periodo del 2024 al 2027. El señor Brayan Stiven Ortega Soto estaba vinculado laboralmente mediante contrato de trabajo a la empresa Bioger S.A. E.S.P., durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato y a su elección como concejal, y aún después de elegido continuaba laborando.
Dicha empresa se dedica a la prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento básico y los servicios especiales de aseo. La empresa Bioger S.A. E.S.P., celebró el contrato 019 de 2013 con Aguas del Cesar S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos de carácter oficial que tiene como objeto social el cumplimiento de metas en el sector de agua potable y saneamiento básico, la cual desarrolla a través de convenios con los municipios del Cesar, entre ellos el de Curumaní, con el cual celebró el convenio 16 del 16 de noviembre de 2012, comprometiendo recursos públicos que le transfiere la nación a los municipios para destinarlos a las prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo, barrido, recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos y demás complementarios.
En virtud de lo pactado en ese contrato, Bioger S.A. E.S.P desde el año 2015 ha ejecutado actividades como prestador del servicio público de aseo en Curumaní, encontrándose dentro de sus obligaciones el manejo de recursos que le entrega Aguas del Cesar S.A. E.S.P., los cuales son transferidos por la Nación para ser destinados a otorgar subsidios a los usuarios del servicio de aseo de estratos 1, 2 y 3, acorde con lo dispuesto en las normas que rigen el sector.
La empresa Bioger S.A. E.S.P., celebró contrato laboral con el señor Brayan Stiven Ortega Soto como operario, para realizar actividades relacionadas con prestación del servicio de aseo del municipio de Curumaní durante los últimos tres años, vinculación que estaba vigente al momento de la elección, con lo cual pudo quedar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, debiendo en consecuencia ser anulada su elección. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se cita como violada por el acto acusado, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 671 de 2000. Asimismo, el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que remite al artículo 139 ibídem.
El apoderado de la parte actora, argumentó que la incursión del demandado en la inhabilidad configurada por la prohibición de celebrar contratos con entidades públicas en cualquier nivel, en interés propio o de terceros, surge prima facie porque bastaba Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 3 con la inscripción como candidato sumado al hecho de ser elegido.
Manifestó que la vulneración de la norma era evidente y se concretaba en la condición de contratista de una entidad que administraba recursos públicos. 2.4. Contestación de la demanda El señor Brayan Stiven Ortega Soto, a través de apoderado judicial, contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que no se configuró la causal de inhabilidad endilgada.
Precisó que, al desglosar la norma se evidenciaba que en el caso bajo estudio no había intervenido en gestión de negocios con entidades públicas ni tampoco realizó contrato con estas en razón de su vinculación a Bioger S.A. E.S.P., que era una empresa de naturaleza privada, no una entidad pública, por cuanto se trataba de una compañía que prestaba sus servicios al municipio a través de un contrato de prestación que no fue suscrito por él dado que su cargo era de Inspector de Operaciones, sin que tuviera cargo directivo o administrativo.
Resaltó que cuando se trataba de inhabilidades, la jurisprudencia había dejado sentado que operaba el principio de taxatividad y por ello no cabían las interpretaciones analógicas, es decir, que su deducción y aplicación siempre debían estar ajustadas a los presupuestos previstos en la causal para su configuración. Indicó que su contrato era a término fijo con una empresa privada, sin que ello fuera causal de inhabilidad, advirtiendo que esta solo podría configurarse en el evento de que él fuera representante legal de la empresa, situación que no acaecía en su caso toda vez que tampoco dentro de sus funciones se encontraban las de confianza y manejo.
Aunado a lo anterior, manifestó que según el artículo 83 de la Constitución las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas estaban ceñidas a los postulados de la buena fe, que se presume en todas las gestiones. Añadiendo que los actos administrativos se presumían legales siendo obligatorio su acatamiento por cuanto implican que fueron emitidos acorde con el ordenamiento jurídico vigente.
Finalmente, propuso como excepciones la ausencia de ilegalidad del acto demandado, ausencia de la causal de inhabilidad, legalidad del acto demandado, caducidad de la acción y temeridad o mala fe. Registraduría Nacional del Estado Civil El apoderado judicial de la Registraduría Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma por cuanto los hechos descritos no le son imputables a la entidad por tratarse de actuaciones cuya competencia radica en otros entes autónomos, por lo cual consideran que no están legitimados en la causa.
Luego de exponer el proceso de inscripción de las candidaturas y la competencia de la Registraduría en lo relativo a esta etapa, manifestó que esta no era sujeto Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 4 procesal para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones y cargos formulados, y por ello solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Consejo de Estado había sostenido que la Registraduría no era sujeto procesal en los juicios de nulidad electoral, advirtiendo que su presencia obedecía al hecho de tratarse de un organismo operativo que acompañaba la realización de las elecciones.
Expuesto lo anterior, propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 25 de enero de 2024, ordenándose su notificación a todos los interesados. Contra dicha decisión, los señores Jhon Jairo Quintero Navarro y Angie Katherine García Botello invocando la condición de ciudadanos interesados en el proceso presentaron recurso de reposición, por cuanto consideraron que había operado la caducidad de la acción. Impugnación que fue rechazada por improcedente en providencia del 29 de febrero de 2024.
La audiencia inicial se llevó a cabo el día 20 de mayo de 2024, en la cual se saneó el proceso, se resolvió las excepciones previas de caducidad y legitimación en la causa por pasiva, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y de oficio. La audiencia de pruebas fue celebrada el día 19 de junio de 2024, en la cual se incorporaron las pruebas practicadas, se cerró el debate probatorio y se ordenó el traslado para alegatos de conclusión. IV.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: Parte demandante El apoderado de la parte demandante al descorrer el traslado para alegar de conclusión, reprodujo textualmente lo manifestado en la demanda e insistió en que se vulneró el precepto contenido en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 por cuanto se evidenciaba que el señor Ortega Soto celebró contrato en el término de los 12 meses anteriores a la inscripción como candidato.
Parte demandada El apoderado de la parte demandada descorrió el traslado para alegatos de conclusión mediante memorial en el cual reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 5 Indicó que en este caso no se presentó la inhabilidad alegada toda vez que de acuerdo con las pruebas, el señor Ortega Soto nunca ha ostentado cargo de representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios, si no que por el contrario, es un empleado vinculado a una empresa privada sin que ocupe cargo directivo en ella, razón por la cual no intervino en gestión de negocios o celebración de contratos con entidades públicas, ya que Bioger es una sociedad anónima y sus accionistas son particulares que ejercen actividades empresariales.
Aclaró que Bioger celebró convenio con Aguas del Cesar y no con el municipio de Curumaní, razón suficiente para estimar que no se configuró la causal invocada, por cuanto no existió vinculación del demandado con empresa pública. Manifestó que el compendio probatorio recaudado demuestra que en ningún momento el señor Ortega Soto se vio incurso en la inhabilidad prevista en la norma aducida, deviniendo procedente la negación de las pretensiones de la demanda.
Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad descorrió el traslado para alegar de conclusión, insistiendo en que la Registraduría no es sujeto procesal para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones y cargos formulados porque no expidió el acto demandado, careciendo de competencia para determinar si hubo irregularidades o se presentó alguna inhabilidad en tanto que esa facultad fue asignada por la Constitución y la ley al Consejo Nacional Electoral.
Solicitó que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que desde el punto de vista funcional y también desde la línea jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado, es claro que la Registraduría acude al proceso para acompañarlo por ser la entidad que desarrolla una labor técnica operativa en el proceso electoral, sin que sea sujeto procesal, ni con injerencias en el acto declaratorio de la elección del señor Ortega Soto como concejal, aunado a que tampoco le asiste interés en las resultas del proceso en tanto que los hechos y pretensiones de la demanda no tienen relación con las funciones de la entidad.
No obstante, insistió en señalar que se reprocha al señor Ortega Soto estar incurso en inhabilidad, pero ello es ajeno a las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil que sólo se ocupa de verificar los requisitos de forma para las inscripciones de los candidatos y de la logística de las elecciones y no sobre los otros aspectos como la revisión de los candidatos, lo cual se cumple enviando la lista a la Procuraduría y luego informando al Consejo Nacional Electoral para que decida sobre la revocatoria de la inscripción, mientras que la Registraduría solo se encarga de la organización de las elecciones ya que tiene que mantener la imparcialidad, de modo que no se pronuncia sobre estos aspectos, ya que se trata de actos administrativos proferidos por actores ajenos a la Registraduría que solo funge como secretaría y actúa de forma técnica como facilitadora de las funciones logísticas y de apoyo.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 6 El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. VI. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente proceso. 6.1.
Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia del presente medio de control de nulidad electoral. 6.2. Problema Jurídico El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede declarar la nulidad del E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección de los concejales del municipio de Curumaní, sólo en cuanto a la elección del señor Brayan Stiven Ortega Soto, por la presunta violación del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta su vínculo contractual con la empresa Bioger S.A. E.S.P., que mantuvo durante los tres años anteriores a la elección como concejal. 6.3.
Marco Legal y Jurisprudencial Uno de los aspectos a considerar en el análisis de las disposiciones de la Constitución de 1991 es la búsqueda de una nueva forma de Estado garante de los derechos y libertades fundamentales, con tal fin se procuró el fortalecimiento de las instituciones y de la función pública a través del establecimiento de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se encuentran a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico, abarcando desde la Constitución Política hasta los regímenes especiales.
Las inhabilidades son una excepción a la regla general de capacidad, para la Corte Constitucional tal limitación es justificada porque restringe el espacio de la voluntad privada pero para procurar un bienestar de más amplias repercusiones.1 En efecto, las normas que consagran las inhabilidades e incompatibilidades, están inspiradas en un fin moralizador, para evitar los favorecimientos, el nepotismo, el tráfico de influencias y en general, con el fin de garantizar la rectitud, la moralidad y la imparcialidad en la vinculación de los particulares al Estado, pretenden garantizar la transparencia de las personas que se vinculan a la función pública y no a los intereses propios.
Entre sus características sobresalen el que las causales de inhabilidad son taxativas, no admiten analogías, no pueden ser establecidas sino por el legislador y además de los efectos que ellas tengan en cada caso concreto, constituye falta disciplinaria tanto el actuar a sabiendas de estar incurso en una causal de inhabilidad, como el desconocimiento de las mismas en desarrollo de sus funciones. 1 Sentencia C-415 del 22 de septiembre de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 7 Según el alcance que le da la Corte Constitucional: “Son requisitos negativos cuya ocurrencia implica la inelegibilidad de la persona en quien concurren, (es decir que) se exige que ella no se encuentre en determinada situación previa en el momento de efectuarse la elección. Tal ocurre, por ejemplo con la condena por delitos comunes, la interdicción judicial, las sanciones disciplinarias, el ejercicio de jurisdicción o autoridad o el desempeño de cargos públicos” Sentencia C-194 del 4 de mayo de 19952.
Y también: “(…) Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (…)3”.
La norma contentiva de la inhabilidad endilgada es el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que a la letra dice: “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. De la lectura de la norma arriba transcrita se desprende los elementos que configuran esta causal de inhabilidad, los cuales se identifican así: 1) Elemento temporal por cuanto la actuación debe presentarse durante el año anterior a la fecha de la elección. 2) Elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos de entidades públicas de cualquier nivel 3) Elemento subjetivo delimitado porque la conducta se realice en interés propio o de terceros. 4) Elemento territorial ya que la ejecución del contrato debe cumplirse en el municipio o distrito por el cual fue elegido.
Debe aclararse que los requisitos deben ser concurrentes de manera que la falta de uno de ellos impide la configuración de la inhabilidad. Sobre este punto el Consejo de Estado en providencia del 25 de julio de 20244 dijo: “21. El numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el 40 la Ley 617 de 2000) establece tres situaciones que pueden inhabilitar a un ciudadano para inscribirse como candidato para concejal municipal, a saber: 2 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo; ob.
Cit. 33 Corte Constitucional, sentencia C-903 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de julio de 2024, radicación 85001233300020230012401, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 8 i) Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o de terceros. ii) Quienes hayan celebrado contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito; iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones o que presten servicios públicos o de seguridad social en el régimen subsidiado en la respectiva circunscripción territorial. 22.
Debe precisarse que para que se configure dicha causal de inhabilidad, la norma dispuso un margen temporal, el cual corresponde al año inmediatamente anterior a la fecha de elección, aplicable a los tres eventos descritos. 23. Ahora, si bien en la disposición esbozada existen tres escenarios inhabilitantes, para la presente controversia se centrarán las consideraciones en la celebración de contratos con entidades públicas y el lugar donde debe ejecutar tal negocio jurídico, pues se trata de las hipótesis a las cuales se dirigen las censuras de los apelantes. 24.
La jurisprudencia de esta Sección ha indicado que la celebración de contratos requiere de los siguientes elementos configurativos para su estructuración: Elementos Ingrediente normativo Material u objetivo La celebración de contratos ante entidades públicas. Temporal La conducta prohibida tiene lugar dentro del año anterior a la elección. Espacial o territorial El evento inhabilitante debe acaecer en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección. Modal o de propósito El contrato debe comportar un beneficio propio o para terceros.
En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la materialización de la inhabilidad. 25. En ese orden, se ha indicado que «la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación», pues dichas actividades se ubican por fuera del supuesto que configura el elemento material de la norma. 26.
Por su parte, el elemento territorial implica, para el juez de lo electoral, la labor de verificar si el contrato se ejecutó en el municipio para el cual fue elegido el demandado, escenario que en algunas ocasiones exige que, además que se verifique lo pactado y lo estipulado en los estudios previos, se revise el lugar dónde se despliegan las actividades pactadas, conforme las pruebas allegadas al expediente, cuya valoración se hace en conjunto. 27.
Sumado a esto, no es de menor importancia recordar que, sobre la concurrencia de dichos requisitos, esta Sección, en providencia del 2 de junio de 2022,32 reiteró que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad”. Y también en oportunidad reciente, el 18 de julio de 2024, señaló5: 5 Conejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio de 2024, radicación 76001233300020230088601.
C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 9 52. Esta Sección ha concluido, frente al objeto de la causal de la inhabilidad, que: La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.
(Énfasis del texto original) 53. Con relación al objeto preventivo de estas inhabilidades la Sección precisó: [L]a fuente de las causales de inhabilidad en estudio es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos. 54.
En cuanto a la celebración de contratos y la gestión ante entidades públicas debe advertirse que, aunque tengan identidad de propósito, y que, por regla general, cuando se habla de gestión estas apunten a la celebración de contratos, se debe precisar que son causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas.
(…) 57. De igual forma se ha indicado que la inhabilidad «se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación». 58. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la suscripción del contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales al candidato o a terceros y, además, sobre la concurrencia de dichos requisitos, esta Sección reiteró en providencia del 2 de junio de 202230 que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad. 59.
Esta Sala ha concluido que no podrá ser elegido «quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas. Es decir, uno de los elementos centrales de la inhabilidad es lo relativo al contrato, pues solo la celebración de ese negocio jurídico configurará el verbo rector de la conducta proscrita por el legislador». 60.
Esta Sección ha precisado respecto del análisis de la presente causal inhabilitante que: [E]l análisis de la norma objeto de estudio debe realizarse única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad de la inhabilidad. Lo anterior, porque cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales, sino desde la finalidad con la que el legislador estableció esa restricción como limitación al derecho a elegir y ser elegido.
En consecuencia, el estudio de las etapas precontractual, contractual o pos contractual que se relacionan con los supuestos de hecho consagrados en la norma objeto de estudio debe abordarse desde el propósito del proceso electoral y no desde las teorías propias del contrato, habida cuenta que una cosa es examinar un contrato estatal en relación o frente a la inhabilidad y otra muy distinta estudiarlo desde la perspectiva contractual; v.gr. en el medio de control previsto en el artículo 141 del CPACA.
(Énfasis del texto original)”. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 10 6.4. Pruebas Las pruebas obrantes en el proceso y determinantes para adoptar la decisión definitiva son: - Copia del acto administrativo contenido en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección de Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní inscrito por el partido Cambio Radical, para el período constitucional 2024-2027 (Índice 3 SAMAI). - Contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Curumaní, suscrito por su representante legal el 27 de octubre de 2017, a término indefinido.
En su cláusula Cuarta dispone que se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y por lo dispuesto en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico, normas del código de comercio y código civil (Índice 3 SAMAI). - Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bolívar en la que consta la inscripción de Bioger S.A.S. E.S.P., en la cual consta que se trata de una sociedad anónima simplificada y según acta del 1 de agosto de 2017 la asamblea de accionistas designó como representante legal a Carlos Mario Uribe Zirene (Índice 3 SAMAI). - Contrato de trabajo a término definido (tres meses) celebrado entre el señor Ortega Soto y el representante legal de Bioger, con fecha 15 de julio de 2020, en el cual consta que su cargo era de Inspector de Operaciones con salario de 1 millón de pesos (Índice 27 SAMAI). - Convenio No. 008 de 2009 de cooperación financiera, técnica, institucional, de gestión y transformación, celebrado entre el departamento del Cesar y el municipio de Curumaní para adelantar el programa de transformación estructural de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en el Departamento del Cesar, cuyo objeto era mejorar las condiciones de cobertura, calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de agua potable, saneamiento básico y manejo de residuos sólidos en los municipios del Departamento del Cesar, suscrito el 25 de agosto de 2009 (archivo 59 SAMAI). - Comunicación firmada por el Alcalde del municipio de Curumaní en la que responde a la solicitud de pruebas e informa que revisado el archivo municipal sólo se encontró el convenio 08 de 2009 celebrado entre el municipio de Curumaní y el Departamento del Cesar y el contrato de condiciones uniformes celebrado con Bioger S.A.S. E.S.P, en octubre 27 de 2017 (Índice 59 SAMAI). - Respuesta de Bioger a la solicitud de pruebas en la cual indica que aporta copia del contrato 029 de 2013 y copia del contrato a término definido Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 11 celebrado con Brayan Stiven Ortega Soto el 15 de julio de 2020 (Índice 61 SAMAI). - Contrato 029 del 12 de diciembre de 2013 celebrado entre Bioger y Aguas del Cesar, plazo de 20 años, como producto de una licitación 08 del 1 de octubre de 2013, cuyo objeto es la operación de un esquema regional para la prestación del servicio de aseo en el Departamento del Cesar y su anexo consistente en el diagnóstico de la región que comprende la ejecución del convenio (Índice 61 SAMAI). 6.5.
Caso Concreto Sea lo primero indicar respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que desde su primera intervención la entidad propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, misma que fue negada en la audiencia inicial con la advertencia de que al momento del fallo se pronunciaría la Sala sobre la legitimación material en la causa.
Ahora bien, es sabido que la jurisprudencia en materia electoral ha establecido que las funciones asignadas por la Constitución y la ley a dicha entidad la mayoría de las veces no tienen relación directa con el debate al interior del proceso, puesto que ellos en el proceso electoral se desempeñan como secretarios de la comisión escrutadora, pero es al Consejo Nacional Electoral al que compete la declaratoria de elección. Adicionalmente, debe considerarse que la actividad que desarrolla se acompasa con la idea de organizar las elecciones, en su logística y no propiamente con la vigilancia sobre los candidatos para que cumplan los requisitos exigidos para el cargo, aspecto que escapa a su órbita funcional.
En efecto, acorde con la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, está plenamente justificado que la Registraduría se separe de los procesos de nulidad electoral ya que no está llamado a participar del debate acerca de los litigios suscitados por censuras formuladas al candidato, como ocurre cuando la causal que da origen al proceso es de corte subjetivo y atañe a la idoneidad de quien resultó elegido.
De esta manera, con fundamento en lo antes expuesto se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Registraduría Nacional del Estado Civil. En el sub examine, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, mediante el cual se declaró la elección del señor Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní, por considerar que el elegido estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 12 Con tal, señaló que el demandado celebró contrato con Bioger S.A.S. E.S.P., quien a su vez celebró convenio con Aguas del Cesar para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Curumaní. De esta manera, corresponde entonces la verificación de cada uno de los elementos configuradores de la inhabilidad y confrontarlos con las pruebas arrimadas al proceso para establecer si el candidato estaba incurso en la causal de inhabilidad.
Verificadas las documentales arrimadas al proceso, se observa en primer lugar que efectivamente el señor Ortega Soto celebró contrato laboral a término definido con la empresa Bioger S.A.S. E.S.P., de manera que es necesario evaluar la naturaleza de la entidad por cuanto la norma exige que el contrato se celebre con entidades públicas de cualquier nivel.
Al respecto, debe señalarse que acorde con lo probado con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, Bioger fue creada inicialmente como sociedad limitada, luego pasó a sociedad anónima y finalmente fue consolidada como sociedad anónima simplificada, de naturaleza privada, por cuanto su capital no tiene recursos provenientes del Estado como lo resaltó el apoderado del demandado en sus argumentos.
No obstante, no puede desconocerse que Bioger S.A.S. E.S.P. fue seleccionada mediante licitación 08 del 1 de octubre de 2013 para prestar el servicio de aseo en el municipio de Curumaní, labor que desarrolla en virtud del contrato 029 del 12 de diciembre de 2013 celebrado entre Bioger y Aguas del Cesar que según se verifica en el texto del contrato también es sociedad anónima, prestadora de servicios públicos domiciliarios sin que se conozca cabalmente su composición y la naturaleza de los recursos que posee.
Ahora bien, en relación con la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló6: “Sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, la primera forma bajo las cuales se pueden prestar estos servicios, el artículo 17 de la citada ley indicó que ellas deben ser sociedades por acciones.
Pero, aquellas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deben constituirse como una empresa industrial y comercial del estado3. En relación con las empresas de servicios públicos mixtas, las cuales son objeto de la presente consulta, su naturaleza jurídica es la de ser sociedades por acciones en «cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%» 4.
La definición de sociedades por acciones no fue clara ni suficiente para las altas Cortes ni para la doctrina, las que, durante muchos años, sostuvieron diferentes posiciones acerca de si, pese a tener la connotación de sociedades por acciones, adquirían igualmente la condición de sociedad de economía mixta, o de sociedad privada o si tenían una naturaleza jurídica propia. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001-03-06-000-2020-00204-00(2454) C.P. Oscar Darío Amaya Navas.
Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 13 Luego de esta divergencia jurídica, la Corte Constitucional finalmente, en la Sentencia C-736 de 2005, la cual goza de fuerza de cosa juzgada constitucional, concretó la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas. Dijo que estas empresas son una tipología especial, que tienen su propio régimen y naturaleza jurídicos, definidos por el legislador en la Ley 142 de 1994, entre otras, en desarrollo, especialmente, de los artículos 365 y 367 de la Constitución. En tales disposiciones constitucionales, el constituyente primario resaltó la importancia que tiene la prestación eficiente de los servicios públicos por estar íntimamente vinculados a la finalidad social del Estado.
Así, el alto Tribunal lo dejó plasmado en su jurisprudencia: 4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos.
( ) Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.
Por otra parte, el elemento al que se refiere la causal de inhabilidad es la celebración de contrato por parte de quien aspire a integrar el concejo municipal, por lo cual debe señalarse que en este caso, pese a lo manifestado por la parte actora en los hechos de la demanda, únicamente se allegó copia de un contrato de trabajo del señor Ortega Soto con Bioger que fue suscrito el 15 de julio de 2020 a término fijo, por tres meses, y no se aportó otro documento para sustentar la presunta suscripción de contratos sucesivos durante los últimos años, los cuales persistían según el demandante a la fecha de la elección, afirmación que no fue debidamente soportada en el proceso.
De esta manera, observa la Sala que no se cumple con el requisito de temporalidad consistente en que la celebración del contrato haya sido en los doce (12) meses anteriores a la elección. En efecto, de acuerdo con las pruebas arrimadas, ninguno de los convenios y contratos traídos al proceso fue celebrado dentro de los 12 meses anteriores a la elección puesto que el convenio con el municipio fue del año 2009, el contrato de condiciones uniformes es del año 2017, de acuerdo a la jurisprudencia, lo esencial es la fecha de suscripción y no si su ejecución se prolonga hasta doce meses antes de las elecciones como bien pudo ocurrir en este caso, pero más importante que todo esto, el contrato laboral a término fijo por tres meses entre Bioger y el señor Ortega Soto fue suscrito el 15 de julio de 2015 y sólo fue por tres meses.
Acorde con lo anterior, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le asistía por cuanto no allegó soporte probatorio de sus afirmaciones sobre contratos sucesivos del demandado con la empresa Bioger. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 14 En cuanto a la verificación de los otros requisitos exigidos en la norma para la configuración de la inhabilidad, debe resaltarse que tampoco se acreditó que el contrato laboral suscrito por el señor Ortega Soto hubiese comportado un beneficio propio o para terceros, en la medida en que ello no constituyó una ventaja frente a los demás candidatos y tampoco facilitó la materialización de sus aspiraciones políticas, puesto que como se indicó, el contrato laboral no era como empleado de manejo o de confianza, si no como inspector de operaciones al parecer en una labor técnica sin participación en las decisiones de la empresa, en el nivel directivo o en la administración de los recursos de la misma.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"7 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa Corporación se refirió a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable8: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 8 Betancur Jaramillo, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147. Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 15 conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones9”. -Sic para lo trascrito-.
En criterio de la Sala, el demandante confundió la inhabilidad endilgada al demandado con la incompatibilidad prevista en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, según la cual, los concejales no podrán “ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.”.
Aspecto que es diferente de la inhabilidad que consagra causales de inegibilidad, lo cual se justifica porque según la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2005: “5.4.2. En cuanto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de la misma Constitución emana que se trata de entes sujetos a un régimen jurídico especial, en atención a la labor que cumplen, relativa a la satisfacción de necesidades vinculadas directamente con la efectividad de ciertos derechos fundamentales.
Este régimen especial, además, obedece a la proyección normativa de los principios de solidaridad y de redistribución de los ingresos, propios del Estado social de Derecho, que en este tipo de empresas implican la administración de contribuciones de solidaridad recaudadas entre los usuarios con mayor capacidad de pago, dirigidas a lograr la cobertura de los estratos menos favorecidos.
De otro lado, los municipios están autorizados por el artículo 368 de la propia Constitución para destinar, de su propio presupuesto, subsidios para los mismos propósitos, que igualmente son administrados por las empresas en cuestión. Adicionalmente, conforme lo regula el artículo 5° de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos domiciliarios, según la ley y la reglamentación expedida por los propios concejos, asegurar su eficiente y continua prestación, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que los prestan, y apoyar con inversiones u otros instrumentos legales a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación. Competencias todas estas que no tienen los concejos respecto de otra categoría de empresas públicas o privadas, y que sin duda se traducen en un alto grado de ingerencia (sic) en las gestión de las de servicios públicos domiciliarios (sic).
Así pues, como bien lo ponen de manifiesto algunos de los intervinientes, los concejos municipales están facultados legal y constitucionalmente para fijar los parámetros y directrices en la prestación, inversión, costos, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios en su respectivo municipio, y para ordenar que del presupuesto municipal se destinen recursos con destino al subsidio en la prestación de tales servicios a los estratos socio económicos bajos; de todo lo cual deviene la influencia personal de los concejales en las correspondientes empresas, que sin duda puede entrar en colisión con sus intereses personales, si simultáneamente fungen como empleados o contratitas de las mismas.
No obstante, esta especial atribución de facultades a los concejos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios no se presenta con los mismos rasgos respecto de las demás empresas que presten otra categoría de servicios, las cuales no están sujetas al régimen jurídico especial de aquellas. Corolario de lo anterior, se tiene que al no acreditarse probatoriamente ni el elemento temporal ni el elemento del beneficio propio o en favor de terceros, configurativos de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000- 2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Nulidad Electoral Radicado 2001-23-33-000-2024-00009-01 Sentencia de Primera Instancia 16 de 1994 modificado por la Ley 617 de 2000, no procede la declaratoria de nulidad de la elección del señor Brayan Stiven Ortega Soto como concejal del municipio de Curumaní. 6.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de nulidad del acto administrativo que declaró la elección de Brayan Stiven Ortega Soto, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente dejando las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 090. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d72563d959ddce5b9f015156579e46be11e64b0b8000e643397bed09b07cb8dd Documento generado en 15/08/2024 03:26:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica