TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRGÍGUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICADO: 20-001-33-33-002-2020-00254-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 21 de septiembre de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARESE NO probada la excepción de prescripción en el presente caso.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, en virtud del cual se reconoció la asignación de retiro del señor José Leonardo Marciales Rodríguez conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de la cual es beneficiario el señor José Leonardo Marciales Rodríguez, la diferencia de lo que resulte entre lo que se haya pagado por dicho concepto y lo que resulte de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 aplicando la fórmula AR = (SM*70%)+(PA*38,5%), donde AR es asignación de retiro, SM es salario mensual y PA es la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
CUARTO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor José Leonardo Marciales Rodríguez, el valor de las diferencias causadas de la asignación de retiro que percibe, como consecuencia del reajuste ordenado en el numeral anterior, con Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 2 efectos fiscales a partir del 13 de marzo de 2019, cifras que serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula: Ra = Rh x IPC final_ IPC inicial Sin perjuicio de la revisión y reajuste que deberá hacer a efectos de que sean tenidas en cuenta para la liquidación y pago de mesadas posteriores.
QUINTO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.
SEXTO: La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibidem.
SEPTIMO: Sin costas en esta instancia. (…)”1 II.- ANTECEDENTES. - 2.1.-FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató la apoderada del señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ, que éste ingresó a las Fuerzas Militares en el grado de Sargento Primero, y, que mediante Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.
Adujo, que los factores para liquidar la asignación fueron: sueldo básico de actividad, prima de actividad (49.5%), prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (43%) y prima de navidad (1/12), sin embargo, en la liquidación de la misma, la entidad sumó el valor de todos los factores y posteriormente aplicó el 74%. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció al actor su asignación de retiro.
Que, como consecuencia de la declaración anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación de retiro del demandante, de acuerdo a la forma correcta de liquidarla, así como se le condene al pago de la diferencia pensional resultante entre lo devengado a partir del reconocimiento de la asignación de retiro y el reajuste solicitado, debidamente indexado. 1 Archivo 16 expediente digital Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 3 Así mismo solicita, que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 188 del CPACA y que se reconozcan y paguen las agencias en derecho y las costas. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas, por cuanto esa entidad liquidó la prestación aplicando los parámetros establecidos en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015.
Trae a colación la sentencia de unificación 85001333300220130023701 del 25 de abril de 2019, en donde el Consejo de Estado definió la aplicación e interpretación del régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, el reajuste del 20% del salario mínimo legal mensual vigente, y la forma de liquidar la asignación de retiro según la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad, no obstante, señaló, que el precedente no tenía aplicación en el caso concreto.
Explicó, que teniendo en cuenta que el demandante prestó un tiempo de servicio de “___ años, __ meses y __ días”, el reconocimiento de su asignación de retiro, debía hacerse en una cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, pues la prestación quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 991 de 2015, además indicó, que le fueron reconocidas como partidas computables, el sueldo básico en actividad, la prima de actividad (49.5%), la prima de antigüedad (21%), el subsidio familiar (43%) y la prima de navidad (1/12 ), lo que demuestra que se le dio cumplimiento íntegro a la normativa citada.
Posteriormente, realizó un cuadro comparativo sobre lo dispuesto para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, suboficiales y oficiales, para precisar que el legislador no dispuso una interpretación diferente al sentido natural y obvio de la palabra “equivalente”, la cual, se encuentra en el Decreto 991 de 2015 y que sirve de base para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Expresó, que las súplicas de la demanda y fundamentos de la misma, vulneran flagrantemente el principio de inescindibilidad, pues se acoge a lo fijado por los Decretos (1211 de 1990 y 0991 de 2015) en cuanto al salario básico y partidas computables a tener en cuenta, sin embargo, se pretende desconocer la forma de aplicación de la liquidación contemplada en dichos decretos, solicitando la aplicación de la fórmula fijada por la SU del Consejo de Estado del 25 de abril de 2021, haciendo evidente la intensión de tomar lo más favorable ambos regímenes.
Propuso como excepciones: “El principio de favorabilidad, no configuración de causal de nulidad, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de Cremil, los aportes efectuados en actividad vs partidas computables reconocidas en la asignación de retiro.” 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar luego de transcribir in extenso la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agosto Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 4 de 2016, así como varios pronunciamientos de este Tribunal señaló, que en armonía con lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, el señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRIGUEZ tenía derecho “al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento de su salario mínimo, inicialmente devengado como 20 soldado voluntario y, con posterioridad, como soldado profesional, a partir de la fecha de su incorporación como tal, en noviembre de 2003, pero debía agotar para ello el procedimiento administrativo ante el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.” (Sic) Sin embargo, estimó que el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste de su asignación de retiro, pero aclarando, que únicamente en cuanto a la indebida aplicación de la fórmula establecida en el artículo 16º del Decreto 4433 del 2004.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante interpuso recurso de apelación – apelante único - con el objeto que sea revocada la providencia, manifestando que si bien ésta accedió a las pretensiones de la demanda, era incongruente con lo solicitado, pues se ordenó el reajuste de la asignación de retiro calculando el sueldo básico multiplicado por 70%, sumándose el 38,5% de la prima de actividad, lo que considera un error del a quo, como quiera que mediante Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, ya se había ordenado calcularla con el 74%, lo mismo respecto de la prima de actividad que ya había sido reconocida en un 49,5%, de igual manera el demandante también tenía reconocido y es un derecho adquirido, la prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (43%) y la prima de navidad (1/12), factores que no son objeto de discusión en la Litis.
Manifiesta, que las pretensiones de la demanda están encaminadas en que se calcule la asignación de retiro aplicando la tasa de reemplazo sólo sobre la asignación básica y no sobre la totalidad de las partidas computables, pues ello genera una desproporción en el resultado de la misma. A continuación, transcribe el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, y, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, además, haciendo alusión a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, considera que pese a que ésta sólo se refiere a los soldados profesionales, por principio de favorabilidad debe aplicarse también a los suboficiales, como es el caso del actor, por lo tanto, la forma de liquidar la asignación de retiro debe hacerse aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse, como en efecto se hizo en el presente caso, se está afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 5 III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 17 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae a establecer, si le asiste o no derecho al señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reajuste su asignación de retiro, aplicando la tasa de reemplazo correspondiente, únicamente sobre la asignación básica, y no, sobre todas las partidas computables, de acuerdo con las normas que lo rigen, esto es, Decreto 991 de 2015, y, Decreto 4433 de 2004, pero también, por principio de favorabilidad, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar que, en el proceso, el apelante es único, por lo tanto, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, esta Corporación tiene limitada su actividad judicial, en el sentido de no enmendarla gravosamente para éste, en virtud de la figura legal denominada non reformatio in pejus, posición que ha sido unificada por el Consejo de Estado2, y que es acogida por este Tribunal 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El Decreto No. 1211 del 8 de junio de 1990, que reformó el estatuto del personal de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerza Militares expedido por el Presidente de la República, señaló: “ARTICULO 163.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de 2CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 6 retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. “ARTICULO 164. TRES MESES DE ALTA. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (Sic) Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, en donde se le defirió al Presidente de la República, la fijación del régimen de las asignaciones de retiro y demás pensiones, junto con sus reajustes, señalando en los artículos 1 y 2, lo que sigue: “Artículo 1°.
Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2°. Objetivos y criterios.
Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos.
Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. 2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4.
El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 7 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 2.6.
El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado. 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.
No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que, entre otros, dispuso: “Artículo 39.
Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional.
TITULO II ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES CAPITULO I Asignación de retiro Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 8 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro ( 24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 9 por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Sic) Se resalta, que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la fuerza pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco, providencia en la que se consideró, lo siguiente: “3.2.1.
En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero. La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación: “La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Sentencia del 23 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-25-000- 2007-00077-01. Expediente No. 1551-2007. Actor: JOSE LUIS TENORIO ROSAS. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 10 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 11 análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.” (Sic) PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES.
APLICACIÓN DE LOS INCREMENTOS PREVISTOS POR EL DECRETO 991 DE 2015. El Decreto 991 de 2015, “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció que el monto de la asignación de retiro de éstos se fija teniendo en cuenta la causal de retiro y el tiempo de servicio.
En tal virtud, después de 15 años de servicio, este personal tiene derecho a una asignación de retiro equivalente al 50% de las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y a que, por cada año adicional de servicio, la prestación se incremente en un 4%, sin que el total pueda sobrepasar el 85%. Así mismo, contempla que luego de cumplidos 24 años de servicios, el incremento será del 2% por cada año adicional al servicio, sin que sobrepase el 95% de las partidas computables.
Así consagra la norma: “Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.” (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, como bien se señala en la demanda, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación, SUJ-015-CE-S2-2019, radicado: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) de fecha 25 de abril de 2019, M.P William Hernández Gómez, estableció las reglas para el reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 12 1.
“En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 309. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%4 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20005 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 4 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 5 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 13 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) 4.5.- CASO CONCRETO. - Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Se encuentra acreditado, que el señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ laboró para el Ejército Nacional como Suboficial, desde el 1° de marzo de 1998 hasta el 13 de diciembre de 2018, para un total de 21 años, 11 días, solicitando de manera propia, su retiro.
Además, que las partidas computables para su asignación eran: el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de antigüedad, la prima de actividad y la prima de navidad. (Ver hoja de servicio No. 3-88227640, archivo 09, folios 29 a 31 OneDrive). Se comprobó, que mediante Resolución No. 002681 del 28 de noviembre de 2018, el Comandante del Ejército Nacional, retiró al actor de servicio, por solicitud propia.
(Archivo 09, folios 34 a 36 OneDrive) Posteriormente, a través de Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al sargento primero ® del Ejército Nacional JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, incluyendo como partidas computables, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la prima de navidad, de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 0991 de 2015.
(Archivo 09, folios 52 a 54 expediente digital). Así las cosas, para efectos de resolver el problema jurídico planteado, lo primero que debe aclarar esta Sala de Decisión, es que la parte actora desde el libelo introductorio, ha pretendido el reajuste de su asignación de retiro, solicitando la aplicación de los Decretos 4433 de 2004 y 0991 de 2015, pero además, por principio de favorabilidad, las reglas de aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 del 25 de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 14 abril de 2019, en la cual se definió la interpretación del régimen de asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, el reajuste del 20% del salario mínimo legal mensual vigente, y, la forma de liquidar la asignación de retiro según la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad.
Ahora bien, el a quo, con base en lo solicitado en la demanda, y, fundamentado en providencias de este Tribunal, accedió a la nulidad del acto administrativo atacado, ordenando la aplicación de la regla jurisprudencial sobre la forma de liquidar la prima de antigüedad, no obstante, las sentencias citadas por el a quo emitidas por esta Corporación, para acceder a las súplicas de la demanda, no guardan ningún tipo de relación con el litigio que se debate en esta oportunidad, así como tampoco tiene aplicación, la sentencia de unificación de marras, por la potísima razón de que en ella, el Consejo de Estado se limitó única y exclusivamente a definir, se repite, el régimen de asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, más no se incluyó a los Suboficiales, grado que ostentaba el hoy demandante.
En virtud de lo narrado, aunque es cierto que existe una incongruencia entre lo que se pretende con este medio de control, con lo que terminó accediendo el juez, también lo es que ese error no puede endilgársele únicamente al fallador como se indica en el escrito de apelación, pues se itera, desde el libelo demandatorio lo que persigue el actor es la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo que incluso peticiona nuevamente en el escrito de alzada que nos ocupa, no obstante, ésta se repite, no es aplicable en la resolución de lo perseguido en este caso.
De otro lado, la Corporación no desconoce que en este asunto el demandante es apelante único, lo que significa que existe una restricción para este Superior de no hacerle más gravosa la situación que fue favorecida en primera instancia, pero, tal como el recurrente lo señala, lo que reconoció el a quo, en virtud de la mentada incongruencia ya referida, desconoce incluso derechos adquiridos con los que ya cuenta el señor MARCIALES RODRÍGUEZ, a quien se le aplicó en el reconocimiento de su asignación, una tasa de reemplazo del 74% y unas partidas computables tales como la prima de actividad en un 49,5%, la prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (43%) y la prima de navidad (1/12), factores que como recalca, no son objeto de discusión en esta litis.
En ese orden de ideas, considera esta Judicatura, sin desconocer el principio de la nos reformatio in pejus, que no enmendar los yerros acaecidos en el fallo de primera instancia, podría afectar verdaderamente la situación del actor, pues como éste señala, la tasa de reemplazo asignada en la liquidación de su prestación fue del 74%, un porcentaje mayor al que el a quo tasó en la providencia, es decir, que con base en esas premisas, esta Colegiatura debe subsanar los errores y establecer si el acto de reconocimiento se encuentra o no ajustado a derecho, y, si es posible o no, aplicar el principio de favorabilidad para ajustar la asignación de retiro al tenor de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Así las cosas, tenemos que en el sub examine el acto acusado, es la Resolución No. 703 del 21 de febrero de 2019, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se reconoció la asignación de retiro al señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES, de conformidad con las leyes que lo cobijaban, esto es, con base en lo regulado en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, y, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 15 En virtud de lo anterior, luego de analizar las normas pertinentes en el acápite anterior, avizora la Sala, que la regulación normativa que cobijaba la situación prestacional del actor, sí era el Decreto 991 de 2015, por el cargo que ocupaba y, además, pues éste estaba vigente para la fecha en que se efectuó el retiro del servicio y se realizó el reconocimiento, decreto que estableció el régimen de asignación de retiro a Oficiales y Suboficiales6 de las Fuerzas Militares.
Así las cosas, al tenor de esa norma, la asignación mensual de retiro para este personal, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que por 6 Se recuerda que el cargo desempeñado por el actor era Suboficial y fue con el cual se retiró. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 16 solicitud propia, sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, presupuestos que cumplía el señor MARCIALES RODRÍGUEZ, tienen derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Del tenor literal de la norma se desprende, claramente, cuál es el porcentaje de asignación de retiro de estos Oficiales y Suboficiales, que cumplan los requisitos allí establecidos, fijando taxativamente que será el equivalente al 50% del monto de las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros 15 años de servicios, adicionándose un 4% por cada año que exceda, sin que sea dable realizar una interpretación diferente, como pretende la parte actora al señalar que debe aplicarse la tasa de reemplazo sólo a la asignación básica sin incluir las partidas, pues la redacción de la ley no lo menciona así, y su escrito no genera duda alguna.
Ahora bien, si revisamos la situación particular del actor, al tenor de su hoja de servicios, tenemos que éste se desempeñó como Suboficial, por un período de 21 años, 11 días, retirándose por voluntad propia, es decir, que sobrepasó 6 años los 15 que indica la norma, por lo tanto, la tasa de reemplazo que lo regulaba sí era del 74%, como quiera que por los primeros 15 años le correspondía una tasa del 50%, pero sumándole los 6 años adicionales, serían 24% más, para un total de 74% de tasa, tal como estableció el acto acusado.
Así mismo, en cuanto a las partidas computables, el Decreto 991 de 2015, indicó que serían las señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que para el caso de los Oficiales y Suboficiales eran: “13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)” (Subrayas fuera) Si se revisa el acto administrativo cuestionado, vemos que la entidad demandada liquidó la asignación con las partidas subrayadas como quiera que, según su hoja de servicios, éstas fueron devengadas en actividad por el actor, lo que significa que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 17 la resolución cuestionada acató a cabalidad el régimen normativo que cobijaba la situación prestacional del demandante al tenor del cargo que ostentaba, el tiempo en que ejerció en éste, y, la forma en que fue retirado del servicio.
De igual forma, según la liquidación realizada por la entidad demandada para reconocer la asignación de retiro, vemos que se aplicó correctamente la fórmula para liquidarla, pues con base en el decreto de autos, la tasa de reemplazo en el porcentaje que ya vimos, sería equivalente al monto de las partidas computables, siendo eso precisamente lo que efectuó Cremil al momento de liquidar la prestación, lo que permite llegar a la conclusión de que el acto acusado, se encuentra perfectamente ajustado a derecho, por lo tanto, no es posible acceder al reajuste de la asignación de retiro pretendida.
Ahora bien, la parte apelante insiste en su alzada, que por principio de favorabilidad debe darse aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, sin embargo, repite la Sala que este precedente no es aplicable al caso de autos, pues de lo que se encargó el Consejo de Estado en ese fallo, fue de regular lo relativo a las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, no de los Oficiales y Suboficiales, observándose que en la providencia, la máxima Corporación señaló claramente que, la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada, trayendo a colación un precedente de la Corte Constitucional7, así: “La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes105.
La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. (…) 3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales106.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes107. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas 7 C-057 de 2010 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 18 diferentes.
Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas».” A raíz de ello, el Consejo de Estado concluyó “… los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.” (Sic) Lo anterior significa, que la distinción entre un cargo y otro no radica en criterios arbitrarios ni subjetivos, sino a criterios normativos con base en la naturaleza de las funciones que desempeñan en la institución. Luego entonces, al ser grupos distintos, no es posible pretender aplicar, basados en el principio de igualdad, normas que regulan a otros, y, ello implica el precedente jurisprudencial que los rige, debiéndose recordar que este principio ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y, un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho8, no obstante, en este caso, las diferencias entre los Oficiales y Suboficiales, con los Soldados Profesionales se encuentran legalmente establecidas.
Lo anterior, fue confirmado en el mismo precedente de unificación que solicita la parte actora le sea aplicable, en donde el Consejo de Estado dejó sentado que las diferencias entre un rango y otro se encuentran legalmente justificables, así: “…si bien el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro es diferente para los oficiales y suboficiales y para los soldados profesionales, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. (…) 251. Así las cosas, es plausible concluir que no se presenta una vulneración del derecho a la igualdad al fijar unos porcentajes de liquidación de la asignación de retiro diferentes para los soldados profesionales de los que rigen para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 252.
En conclusión: No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (Resaltado es nuestro) Bajo esta premisa, la misma conclusión se aplica en el caso de marras, pues no es posible que el actor pretenda la liquidación de su asignación de retiro, basado en un régimen normativo distinto para la categoría que ostentaba en actividad, sin que por ello pueda entenderse quebrantado el principio de igualdad, tal como indicó la jurisprudencia. 8 Corte Constitucional C-178 de 2014.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 19 Ahora bien, en relación con la solicitud de aplicar la sentencia de unificación fundamentado en el principio de favorabilidad, tenemos primero que recordar, que la Constitución Política en su artículo 53 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan que las circunstancias que generen mayor favorabilidad a los trabajadores en la aplicación de normas laborales deben ser aplicadas al trabajador.
A su vez, la sentencia T-088 de 2018 la Corte Constitucional determinó: “PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Aplicación El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO-Aplicación El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo anterior, si bien el operador judicial debe escoger normas que le brinden mayor favorabilidad al trabajador, este principio sólo opera cuando existan dos o más cuerpos normativos que le sean aplicables y haya duda en cual norma aplicar, o, cuando varias disposiciones aplicables, admitan diferentes interpretaciones al interior de su contenido, pero respetando siempre el principio de inescindibilidad.
Adecuando lo anterior al caso de autos, advierte esta Corporación que en el litigio, no existe discusión sobre la norma que era aplicable a la situación prestacional del demandante, como quiera que de acuerdo al cargo que ocupaba en actividad, y la fecha en la cual fue retirado del servicio, la legislación que se encontraba vigente era el Decreto 991 de 2015 como ya se mencionó, sin que exista duda de su aplicación, así como tampoco, se vislumbra otra regulación normativa que también amerite aplicación para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro.
Además, el cuerpo normativo que lo regía, tampoco admitía diferentes interpretaciones, como quiera que la norma claramente señaló los requisitos para que a partir de la vigencia de la misma, el causante pudiera ser beneficiario de la asignación una vez retirado del servicio, indicando de igual forma, la manera como la liquidación debía realizarse de manera taxativa, en consecuencia, en este asunto no tiene aplicabilidad el principio de favorabilidad alegado.
Más aún, se percata la Sala que lo pretendido por la parte recurrente, es la aplicación de diferentes cuerpos normativos en lo que es más favorable en uno y en otro, pero, como bien lo señaló la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad no puede ser excusa para solicitar que en la resolución del caso concreto se aplique de manera independiente unas normas y otras, sino que debe respetarse la integralidad de la ley, tanto en lo favorable como lo desfavorable, pues es el cuerpo normativo que rige la situación que lo gobierna.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 20 Sobre el principio de inescindibilidad de la norma, el Consejo de Estado al debatir sobre la aplicación del régimen pensional de un funcionario que ocupaba un cargo dentro de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, esto es, si lo cobijaba el régimen especial o el general, precisó en sede de tutela, lo que sigue: “(…) Al respecto, debe indicarse que la aplicación del régimen general pensional que pudiera resultar más beneficioso al demandante, no puede desconocer la existencia del régimen especial que regula la situación jurídico – administrativa del accionante, precisamente, por cuanto este último contiene condiciones y requisitos más favorables que los contemplados en aquel.
Asimismo, debe precisarse que en virtud del principio de inescindibilidad normativa la aplicación de un régimen en particular no puede parcializarse con apartes de uno y otro régimen, sino que debe atenderse de manera íntegra, dada las prerrogativas contempladas en éste.” (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, en el asunto de autos no es posible fraccionar, como pretende el recurrente, el canon normativo que gobierna su situación prestacional, solicitando la aplicación del Decreto 991 de 2015, y del Decreto 4433 de 2004, que es el que lo cobija, junto con las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado sobre la forma correcta de liquidar las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, pues tales cargos presentan regulaciones normativas diferentes, con incrementos salariales diversos entre uno y otro, dada las distintas categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás, es constitucional y jurisprudencialmente válida.
En suma, al no asistirle derecho al señor JOSÉ LEONARDO MARCIALES RODRÍGUEZ, a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reajuste la asignación de retiro que le fue reconocida, el acto acusado se encuentra ajustado a la ley, por lo tanto, las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, debiéndose así declarar probada la excepción de “no configuración de causal de nulidad” invocada por la entidad demandada.
Insiste la Sala en el tema de la no reformatio in pejus, pese a que con anterioridad se hizo la previsión, pues de confirmarse la sentencia de primer grado, la situación prestacional del actor sí se vería afectada comparada a lo que ya tiene reconocido, pues el a quo, le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 70%, pese a que en atención a la norma que lo cobija, le corresponde una del 74%, más las partidas computables que le asisten.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, por las razones aducidas en esta providencia, con la advertencia que esta decisión, en modo alguno afecta el principio de la non reformatio in pejus, como se explicó en precedencia. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Como no se observó evidencia alguna sobre causación de expensas que justifiquen su imposición, distinta a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, en el presente asunto no procede la condena en costas.
DECISIÓN.- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00254-01 Fallo segunda instancia 21 Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el día 21 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción “no configuración de causal de nulidad” invocada por la entidad demandada, por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 069, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 365937afae8e998e144e57f25bcee4cd135a81f688e67f0421b9897cf1f4ab31 Documento generado en 18/07/2024 10:15:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica