TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL DEMANDANTE: CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2021-00014-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - La apoderada de la demandante manifiesta que el señor CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ ingresó a prestar sus servicios como soldado profesional el 25 de septiembre de 2001 y fue dado de baja por tener derecho a la asignación de retiro por cumplir más de 20 años de servicio. Refiere que mediante la Resolución No. 279151 del 19 de mayo de 2020, se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas; no obstante, arguye que para su liquidación no se tuvo en cuenta el subsidio familiar como factor salarial.
Asevera que el artículo 9 del Decreto 1794 del 2000 reguló las cesantías equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente, y que el Decreto 1161 del 2014 incluyó el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro, tal como lo señaló el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019, donde unificó la jurisprudencia en relación a la inclusión del subsidio de familia como partida computable.
Finalmente, sostiene que desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías y el señor CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ como Soldado Profesional es de menos ingresos en las Fuerzas Militares, según las tablas salariales del Ejercito Nacional de Colombia. 2.2.- PRETENSIONES. - La demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 279151 del 19 de mayo de 2020, mediante la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, y que se inaplique por inconstitucional el artículo 9 del Decreto 1794 del 2000 y normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a liquidar y cancelar sus cesantías incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. Asimismo, solicita que ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse, y que la condena sea ajustada con el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Finalmente, solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2021, desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que con las pruebas documentales obrantes en el expediente, la normatividad aplicable al caso y el precedente contenido en la sentencia SUJ-015- CE-S2-2019, se constata que la partida del subsidio familiar no es computable para la liquidación de las cesantías del demandante, por lo que el acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. 279151 del 19 de mayo de 2020 se encuentra ajustado a derecho y las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.
Sostuvo que el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 ilustró las diferencias que el nuevo régimen salarial trajo para los soldados profesionales, sin que se vislumbre el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de las cesantías. IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda, argumentando que la sentencia proferida vulnera el principio de favorabilidad en materia laboral y trasgrede el derecho fundamental a la igualdad, pues el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, dado que está sustentado en unas normas que no son aplicables al caso concreto.
Afirma que las cesantías fueron liquidadas con el artículo 9 del Decreto 1794 del 2000; no obstante, esta normalidad no es aplicable al caso concreto, pues el 15 de mayo de 2001 el demandante ocupó los grados de soldado regular, soldado voluntario y soldado profesional, en el grado de soldado regular y voluntario no devengaba cesantías, el auxilio de cesantías lo empezó a disfrutar cuando ingresó como soldado profesional.
Arguye que el demandante es soldado profesional del Ejército Nacional, por lo que se le debe aplicar el régimen general de cesantías dispuesto en el Decreto 1252 del 2000 para los miembros de la Fuerza Pública, mas no el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000. Señala que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 reconoció como factor salarial el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, la misma naturaleza debe darse para liquidar las cesantías, pues una prestación que, al momento de reconocerse como factor salarial para liquidar asignación de retiro y pensión de invalidez, no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.
Finalmente, sostiene que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 reconoció el factor subsidio de familia como un elemento integrante del salario para liquidar las Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 pensiones, no pierde su connotación al momento de liquidar las cesantías, cobrando gran relevancia el principio de favorabilidad en materia laboral.
V.- ALEGATOS. - Vencido el término de ejecutoria del auto mediante el cual se admitió el recurso interpuesto, los sujetos procesales no se pronunciaron al respecto (archivo “35InformeSecretarial-002-2021-00014-01.pdf”). VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación del demandante, el presente caso consiste en determinar si debe o no revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si el señor CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ tiene derecho que se le incluya el subsidio familiar como factor salarial para el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas o si, por el contrario, tal prestación se encuentra debidamente liquidada por la entidad demandada, tal como lo consideró el a quo. 6.2.
Marco normativo y jurisprudencial. 6.2.1. Del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. El legislador, a través del artículo 1° de la Ley 131 de 1985 1, consagró la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio y manifiesten su deseo de continuar vinculados a la Fuerza Pública, lo podían efectuar bajo la modalidad de servicio militar obligatorio, tal como lo prevén los artículos 1°, 2° y 3° de la mencionada norma que rezan: “ARTÍCULO 1o.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. ARTÍCULO 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley”.
Según las normas transcritas, quienes hubieren prestado el servicio militar obligatorio, si así lo manifestaban al respectivo comandante de Fuerza y este lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios. 1 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, la mencionada disposición, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. ARTÍCULO 5o.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.
PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. ARTÍCULO 6o. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Así pues, los soldados voluntarios eran remunerados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”. Así mismo, tenían derecho a percibir una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”. Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
En este orden, puede afirmarse que los soldados voluntarios, si bien estaban vinculados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, no ostentaban un régimen salarial y prestacional que estableciera todos los factores que debían devengar como contraprestación económica a sus servicios, es decir, para ellos no se consagraron unos parámetros concretos de reconocimiento a los derechos laborales y prestacionales.
Posteriormente, el Presidente de la República con fundamento en la Ley 578 de 20002 expidió el Decreto 1793 de 20003 que definió la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación en las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
PARAGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a. Antigüedad mínima de cinco años. b. Excelente conducta y disciplina. c. Aprobación del curso para ascenso a dragoneante. (…)
ARTÍCULO 3. INCORPORACION. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la 2 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 3 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. (…)
ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. De lo anterior, se observa que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al comandante de Fuerza Pública su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. En lo que atañe al régimen salarial y prestacional de los mentados miembros, la precitada normativa preceptuó: “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 20004, el cual definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez al servicio como los que venían de ser voluntarios, de la siguiente forma: “Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se 4 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Igualmente, el precitado Decreto consagró las prestaciones a las cuales tenían derecho los soldados profesionales, al siguiente tenor: “Artículo 2.
Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
(…) Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional (…) Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Subrayas fuera del texto).
En tal sentido, se encuentra que los soldados profesionales sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar5 y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico. De manera reciente, el Consejo de Estado6 en sentencia de unificación ilustró las diferencias salariales y prestacionales de los soldados voluntarios y profesionales así: “124.
En síntesis, en el siguiente cuadro se ilustran las diferencias que el nuevo régimen salarial trajo para los soldados profesionales: Concepto Soldados voluntarios Ley 131 de 1985 y Decreto 370 de 1991 Soldados profesionales Decreto 1794 de 2000 REMUNERACIÓN MENSUAL Bonificación igual a 1 SMLMV incrementado en un 60%. 1 SMLMV incrementado en un 40% para quienes se vincularan al servicio a partir de la vigencia del Decreto. 1 SMLMV incrementado en un 60% para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985.
PRIMA DE ANTIGÜEDAD 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%7 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%. PRIMA DE NAVIDAD 1 SMLMV incrementado en un 60% y si no hubiere completado un año de servicio una 1/12 por cada mes completo de servicio. ½ SMLMV PRIMA DE SERVICIOS N/A ½ SMLMV PRIMA DE VACACIONES N/A ½ SMLMV VIVIENDA FAMILIAR N/A Acceso a beneficios SUBSIDIO FAMILIAR N/A 4% del salario básico mensual por cada año de 5 Al respecto esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, fijó las reglas respecto de las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, así como la inclusión del subsidio familiar en dicha prestación. 6 CE. 2.
Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), C P: William Hernández Gómez. Demandante: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. 7 Esta prima de antigüedad se consagró para los soldados voluntarios en las siguientes normas: Decreto 335 de 1992 (art. 17); Decreto 25 de 1993 (art. 31); Decreto 65 de 1994 (art. 30);
Decreto 133 de 1995 (art. 31); Decreto 107 de 1996 (art. 29); Decreto 122 de 1997 (art. 30); Decreto 58 de 1998 (art. 31); Decreto 62 de 1999 (art. 32); Decreto 1463 de 2001 (art. 31); Decreto 2737 de 2001 (art. 31); Decreto 745 de 2002 (art. 31) y Decreto 3552 de 2003 (art. 30). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 servicio hasta un máximo de 58%.
CESANTÍAS Una bonificación por año de servicios y proporcional por las fracciones de meses. Salario básico más prima de antigüedad por año de servicios. 6.2.2. Del subsidio familiar para los soldados profesionales. El subsidio familiar es una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional, en la sentencia C-508 de 1997, estableció que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral8 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.
Este subsidio tiene como objetivo beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, con el fin de satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. Inicialmente, el subsidio se centró en el componente monetario otorgado al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.
En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso. Posteriormente, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo que les permitió diversificar su actividad. Así, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaron también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término, como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”9.
A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”10.
La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, están obligados a realizar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios. Sin embargo, el acceso a los beneficios es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, 8 La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993. 9 Artículo 1 de la Ley 21 de 1982. 10 Artículo 5 de la Ley 21 de 1982. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.11 Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que les asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda.
La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las Leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-834 de 2007 expresó que el concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto de “seguridad social”, por cuanto, “aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros”.
Las disposiciones antes puestas de presente, que establecen la regulación ordinaria de esta prestación social, no son aplicables a los integrantes de la Fuerza Pública, pues, como se ha explicado, el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales es de carácter especial y está consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, las consideraciones relativas a la naturaleza, principios, teleología, propósito y objetivos que persigue esta prestación social desde su creación hasta nuestros tiempos son perfectamente observables y aplicables al analizar su alcance frente a su reconocimiento para con estos servidores públicos del Estado. Al efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Posteriormente, se tiene que el Decreto 3770 de 2009, estableció en su artículo 1°: “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 En este punto, cabe aclarar que, si bien inicialmente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue declarado nulo, la Sección Segunda del Consejo de Estado12 declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo que, para esa alta Corporación por los efectos de la decisión, se considera como si la derogatoria del subsidio familiar no hubiera existido.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 201413 en el que reguló lo concerniente al subsidio familiar de los Soldados Profesionales en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, en providencia de fecha 8 de junio de 2017, C.P César Palomino Cortés, en el expediente radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional. 13 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Subrayas fuera del texto).
En ese orden de ideas, es claro que a partir del 1º de julio de 2014 aquellos Soldados Profesionales que no percibían el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que cumplían los requisitos para ello podían acceder al subsidio en los términos del Decreto 1161 de 2014, el cual en ningún caso podría exceder el 26% de su asignación básica.
Asimismo, se aclaró que dicha partida sería computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares teniendo en cuenta el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.
De igual forma, se expidió el Decreto 1162 de 201414, que hizo extensivo el beneficio de la inclusión como partida computable del subsidio familiar para efectos de la asignación de retiro a los soldados profesionales que lo devengaren en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
(Subrayas nuestras). En relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 201915, señaló lo siguiente: “2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%16 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200017 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la 14 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares. 15 CE. 2.
Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), C P: William Hernández Gómez. Demandante: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. 16 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 17 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” En concordancia con lo anterior, el subsidio familiar constituye una partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en un porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 6.2.3.
Del derecho a la igualdad. La igualdad ha sido consagrada constitucionalmente como un principio y fin del Estado, como un principio orientador de la función administrativa y como un derecho fundamental de los ciudadanos, así el artículo 13 superior dispone: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Ahora, si bien conforme a lo anterior podría pensarse que en virtud al referido principio/derecho debe propinarse un trato idéntico a todos los ciudadanos y situaciones, también es cierto que jurisprudencialmente se ha determinado que la igualdad es objetiva y no formal, es decir, que no puede confundirse con igualitarismo o igualdad aritmética en tanto situaciones diferenciadas requieren tratamientos diferenciados.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: “(….) El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.
El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho. Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó el alcance del principio de la igualdad así: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.
Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. (…) El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, ""consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance"" El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural (…)”18.
En ese orden de ideas, como no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento al principio referido, resulta entonces que el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y/o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos, luego es claro que el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o, por el contrario, si proviene de situaciones diversas y si es razonable, proporcional y necesaria la diferenciación. Al respecto, el H. Consejo de Estado señaló: “Por tanto, como lo ha precisado la Sala, para analizar si existe vulneración o amenaza del derecho a la igualdad, deben comprobarse los siguientes parámetros: i) que exista un término de referencia, pues el juicio de igualdad únicamente se hace sobre la comparación entre casos sustancialmente iguales; ii) que exista identidad de la autoridad a la que se le imputa la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y iii) que el tratamiento desigual sea injustificado, esto es, carente de razonabilidad y proporcionalidad19.
(…)”20 Así las cosas, se observa que para poder determinar si una disposición o actuación de la administración es contraria al artículo 13 superior debe realizarse un juicio de igualdad en el que se deberá: i) confrontar los hechos o supuestos regulados por la norma acusada para determinar si los diferentes destinatarios de la norma se encuentran en una situación similar que amerite un trato idéntico, ii) analizar si el trato diferencial es idóneo, necesario, proporcional e indispensable para alcanzar la finalidad pretendida con la medida, realizando un balance entre los beneficios que la aplicación de la norma podría reportar y los costos o dificultades que ello implicaría y, iii) determinar que el presunto trato diferencial lo esté otorgando la misma autoridad. 6.3.
Caso concreto. 6.3.1. Hechos relevantes probados. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General Proceso, que establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado por el artículo 176 del mismo código, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, en el asunto sub judice, esta Sala de Decisión encuentra probado lo siguiente: 18 Sentencia No. T-432/92. 19 Consejo de Estado, Sentencia de tutela de 7 de mayo de 2014).
Rad. No. 25000234200020140028201, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 20 Consejo de Estado, Rad. No. 25000-23-27-000-2012-00276-01(19997), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 6.3.1.1. El señor CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ se vinculó al ejército Nacional como soldado regular desde el 29 de septiembre de 1999 y hasta el 31 de enero de 2001, luego como alumno soldado profesional desde el 1° de abril de 2001 hasta el 14 de mayo de 2001 y desde el 15 de junio del 2001 continuó como soldado profesional hasta el 31 de marzo de 2020 (incluidos los 3 meses de alta).
Lo anterior, de conformidad con la información contenida en la Hoja de Servicios N° 3-13365526 del 14 de enero de 202021. Además, de dicho documento se extrae que el demandante percibía en actividad el subsidio familiar en un 4%, y que la beneficiaria era su cónyuge a partir del 10 de diciembre de 2004. 6.3.1.2. Mediante la Resolución No. 279151 del 19 de mayo de 202022 el Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales, ordenó reconocer y pagar las cesantías definitivas del señor CESAR GEOVANNY CHACÓN GÓMEZ en su calidad de soldado profesional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 del 2000, equivalente al salario anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año de servicio, incrementada anualmente en un (6.5) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5). 6.3.2.
Análisis del caso a la luz de los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante y las pruebas arrimadas al plenario. Dentro del presente caso, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita el reajuste de las cesantías definitivas tomando los mismos factores salariales utilizados para la liquidación de su asignación de retiro y en este sentido, reclama que se dé aplicación a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 201423, el cual determinó como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2021, desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que, con las pruebas documentales obrantes en el expediente, la normatividad aplicable al caso y el precedente contenido en la sentencia SUJ-015- CE-S2-2019, se constata que la partida del subsidio familiar no es computable para la liquidación de las cesantías del demandante.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación aduciendo que el Decreto 1161 de 2014, en su artículo 5, reconoció como factor el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo tanto, considera que la misma naturaleza debe darse al liquidar las cesantías, pues es una prestación que al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 15 de junio del 2001 y su vinculación se extendió hasta el 31 de marzo de 2020, es evidente que tiene derecho a que su salario mensual sea igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% conforme lo dispone el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
Esto se debe a que, tanto en el momento de su incorporación como soldado profesional (15 de junio de 21 Folios 17-18 del archivo “05 Subsanacióndemanda” del expediente electrónico. 22 Folios 14-16 del archivo “05 Subsanacióndemanda” del expediente electrónico. 23 ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 2001) como al momento de causarse su derecho a percibir las cesantías definitivas, la norma vigente era el Decreto 1794 del 1° de enero de 2001. En consonancia con lo anterior, se tiene que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional procedió a liquidar las cesantías definitivas del demandante como soldado profesional, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación básica por cada año, sin exceder el 58.5%, y liquidadas anualmente.
En este punto, se reitera que, según el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, las cesantías del soldado profesional equivalen a un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio, tal como fue liquidado por la entidad demandada. Esto se considera correcto, toda vez que la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de las cesantías carece de sustento legal.
En este sentido, aunque el demandante solicita la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 para incluir el subsidio familiar en la liquidación de sus cesantías definitivas, dicha normativa establece que este factor es computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez. Además, la norma no prevé su inclusión en la liquidación de otras prestaciones.
Así pues, dado que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública recae en el Congreso y el Presidente de la República, conforme lo disponen los literales E y F del artículo 150 Constitucional24, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 4 de 199225, no corresponde al operador judicial invadir estas competencias ordenando la extensión de una interpretación basada en supuestos disímiles bajo la premisa equivocada de una pretendida e inexistente vulneración al derecho a la igualdad.
Lo anterior se debe no solo a que el demandante exige la extensión de la referida normativa a la liquidación de sus cesantías definitivas, sino también a su afirmación de que se vulnera su derecho a la igualdad al indicar que a los oficiales y suboficiales del ejército nacional sí se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías.
En este punto, debe advertirse que los soldados profesionales gozan de un régimen salarial y prestacional especial contenido en el Decreto 1794 de 2000, el cual es distinto al previsto para los oficiales, suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares, dado que tienen diferentes categorías dentro de la jerarquía militar y cumplen distintas funciones; por lo tanto, es perfectamente válido que se les confieran prestaciones diferentes y en porcentajes distintos.
Al respecto, el H. Consejo de Estado26 de manera reciente se pronunció con relación a la posible vulneración al derecho a la igualdad respecto del grupo de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales, indicando lo siguiente: “(…) los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se 24 Constitución Política.
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 25 ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública. 26 Sentencia del 6 de febrero de 2020, Rad.
No. 25000-23-42-0002012-00826-01(1942-15), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. ( ) 147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ( )”. Así las cosas, es evidente que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales en comparación con los oficiales y suboficiales respecto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro (nótese que no está determinada en la liquidación de otras prestaciones), dado que se encuentran en situaciones de hecho distintas debido a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
Asimismo, la Alta Corporación concluyó que el hecho de que los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 no tengan como partida computable el subsidio familiar, no vulnera el derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador.
Así entonces, en el presente asunto no procede la inaplicación por inconstitucional del artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, conforme al artículo 4 de la Constitución Política, toda vez que dicha normativa no contraviene el ordenamiento constitucional y legal, y la parte demandante no logró demostrar lo contrario. Además, considerando las disposiciones normativas citadas, dicho artículo fue expedido conforme a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional.
En consecuencia, no es posible incluir el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas del actor, por cuanto, se reitera, el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000 establece que dicho auxilio se calcula en el caso de los soldados profesionales, como lo era el accionante, teniendo en cuenta el salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio, tal como lo realizó el ente demandado, sin mencionar la inclusión del subsidio familiar como un factor adicional para dicha liquidación. Además, el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 establece que el subsidio familiar solo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, por lo que no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones no contempladas en la normatividad aplicable.
Por esta razón, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, como quiera que el recurso no sale avante, y la parte accionada no surtió ninguna actuación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-002-2021-00014-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 2 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 049. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 10462c5cece57e430a36cfff56b582b8b073d2efb8528d6975793ef22906de6c Documento generado en 16/05/2024 09:50:12 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica