TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA MARÍA TORO IBARRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – ÁREA DE SANIDAD CESAR. RADICADO: 20-001-33-33-004-2017-00408-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 30 de junio de 2021, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “Primero. Declarar no probadas las excepciones de "Acto administrativo ajustado a la Constitución y a la ley, Inexistencia del derecho reclamado - ausencia del derecho reclamado, Presunción de legalidad y Cobro de lo no debido", propuestas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Departamento del Cesar, por lo expuesto en esta sentencia. Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S- 2017-027043 ARSAN-JEFAT-1.10 del 31 de mayo de 2017, expedido por la Jefe del Área de Sanidad Cesar - Policía Nacional, que le negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales presuntamente derivados de haber laborado como fisioterapeuta en esa entidad, por las razones expuestas en la, parte considerativa de esta providencia. Tercero. Declárese la existencia de una relación laboral entre la señora Ana María Toro Ibarra y la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Departamento del Cesar, durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2016, de acuerdo a los tiempos laborados por la actora en los períodos contenidos en los contratos de prestación de servicios que se relacionan el siguiente cuadro, conforme lo anteriormente expuesto: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 2 Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la entidad accionada, a pagar en favor de la señora Ana María Toro Ibarra, el valor correspondiente a las prestaciones sociales, a que fuese acreedor un trabajador de planta de la entidad accionada en igual o equivalente cargo desempeñado por la demandante, al momento de ser desvinculada, de acuerdo al tiempo laborado en el período comprendido entre el 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2016, conforme a los contratos relacionados en el artículo anterior, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor cancelado a la actora en dicho período, según se anotó en la parte motiva de la presente decisión. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Departamento del Cesar, deberá tener en cuenta las prestaciones sociales y demás emolumentos percibidos por los empleados que desempeñan similar labor a la desempeñada por la actora, tomando como base para la liquidación la estipulada como honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Quinto: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Departamento del Cesar, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional33 de la demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Ana María Toro Ibarra, como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales y que se encuentran acreditados - contratos de prestación de servicios Nos. PN-ARSAN 23-7-20001-13 del 15 de febrero de 2013 y su adicional del 7 de octubre de 2013, PN-ARSAN 23-7-20003-14 del 26 de febrero de 2014 y su adicional del 20 de octubre de 2014, Contrato PN-ARSAN 23-7-20012- 15 del 29 de abril de 2015 y su adicional del 9 de noviembre de 2015- reseñados en el acápite de pruebas, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.
Sexto: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Departamento del Cesar, deberá reconocer y pagar a la demandante, la cuota parte correspondiente que la entidad demandada no trasladó al Fondo de Salud y Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 3 Pensión, por el período comprendido entre 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2016.
El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. Séptimo: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa die esta providencia. Octavo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Noveno: Sin condena en costas en la instancia. Décimo: Désele cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. (…).”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada judicial de la señora ANA MARÍA TORO IBARRA, que ésta se vinculó a la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Cesar de la Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios, en el cargo de Fisioterapeuta, durante el período comprendido entre el día 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2016, año en el cual fue despedida y no se renovó el contrato.
Según la demanda, la vinculación de la actora estuvo enmarcada en un contrato realidad, como quiera que existen los 3 elementos esenciales, pues cumplía con una subordinación basada en el cumplimiento de horario, la permanencia dentro de las instalaciones por un tiempo determinado, y una disponibilidad que no le permitía a su arbitrio modificarla.
Finalizó diciendo, que la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Cesar de la Policía, desconoció la prevalencia de la realidad sobre las formas establecida por los sujetos de las relaciones laborales en los contratos de prestación de servicios, al esconder la relación laboral y no cancelar las prestaciones que por ley le correspondían a la demandante. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. S-2017-027043-ARSAN- JEFAT-1.10 de fecha 31 de mayo de 2017, expedido por el Área de Sanidad Cesar de la Policía Nacional, por medio del cual se desconoció el vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales a la actora, cuando se desempeñó como Fisioterapeuta de la entidad.
A título de restablecimiento del derecho pretende, que se declare la existencia de una relación laboral con carácter de empleado público, sin solución de continuidad, desde el momento de la vinculación de la demandante, y, que se cancele el pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos, y el salario que le correspondía como empleado de planta en la misma categoría. 1 Archivo “C02ApelacionSentencia – 02Sentencia” OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 4 De igual forma solicita, que se condene al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos con sus intereses, desde el día 15d e febrero de 2013 al 29 de abril de 2016, así mismo, que se ordene la devolución a favor de la demandante, de lo que canceló para la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión, además de lo pagado por retefuente durante los contratos.
Finalmente pretende, que el tiempo laborado sea computado para efectos pensionales, y que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro de los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA, y, se condene en costas a la demandada. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que en el asunto de marras se configuraron los tres elementos de la relación laboral, como quiera que se acreditó que la actora laboró en forma ininterrumpida, tal como se advertía de los contratos de prestación de servicios, además, las funciones que desempeñaba, eran inherentes a la misión de la institución de salud, recibiendo órdenes y cumpliendo horario, tal como los testimonios recaudados lo señalaron.
Concluyó, que la entidad actuó de manera irregular al utilizar el contrato individual de prestación de servicios para satisfacer necesidades misionales de carácter permanente, práctica que consideró contraria a la ley. En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandada, presenta recurso de apelación, pues considera que la institución no le adeuda ningún concepto a la actora, como quiera que ésta desempeñó fueron contratos de prestación de servicios regidos por las normas de contratación que no generan el reconocimiento de prestaciones sociales, al no mediar una relación laboral.
Expresa, que la relación entre la hoy actora y la entidad, se adecuó al texto de lo consagrado en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, toda vez que las actividades desarrolladas no podían llevarse a cabo con personal de planta y se requería de conocimientos propios de su profesión para desarrollarlas. Manifiesta, que el hecho de realizar una actividad siguiendo pautas para su ejecución, con el fin de que la entidad desarrolle de manera coordinada sus funciones, más tratándose del servicio de salud, no le otorga a la contratista el estatus de empleada pública o trabajadora oficial por cuanto los requisitos para acceder a la función pública mediante una vinculación legal y reglamentaria, son el nombra miento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 5 determinado régimen legal, una planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal, únicos elementos que darían lugar a obtener la connotación de ser empleado público y con ello, obtener el pago de prestaciones sociales.
Concluye diciendo, que en el proceso no se cumplen los elementos constitutivos de la relación laboral, por lo que no se podía afirmar que las órdenes de prestación de servicios fueron una simulación para ocultar una relación laboral, pues la misma labor que cumplía desdibuja el vínculo laboral, por lo tanto, al cumplimiento del contrato, fenecen las obligaciones bilaterales del mismo.
Además, recalca, que la jurisprudencia ha indicado, que el trabajo de los contratistas no se podía considerar como generador de una relación laboral, por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación, trayendo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora ANA MARÍA TORO IBARRA y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – ÁREA DE SANIDAD CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 15 de febrero de 2013 al 29 de abril de 2016, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reconocidos por el a quo, o, si por el contrario, en el sub examine no se configuraron los elementos requeridos para acreditar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 6 Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado2 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente3.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación4.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo 2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 7 realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados5”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”6.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”7 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado8 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. 7 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 8 temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 3 de mayo de 2017, en donde la demandante le solicita al Jefe del Área Sanidad Cesar, se le reconozcan las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral de los años 2013 a 2016.
(Folios 11 a 13 expediente físico) - Oficio No. S-2017-027043-ARSAN-JEFAT-1.10 de fecha 31 de mayo de 2017, por medio del cual se le da respuesta al derecho de petición anterior, negándola. (Folios 14 y 15) - Contratos de prestación de servicios, y sus anexos, celebrados entre la señora ANA MARÍA TORO IBARRA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL – DEPARTAMENTO DE POLICÍA CESAR - DIRECCIÓN DE SANIDAD – ÁREA DE SANIDAD CESAR.
(Folios 20 a 48 expediente físico), así: No. ORDEN o CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 23-7-20001-13 15 de febrero de 2013 9 meses Prestación de servicios profesionales como Fisioterapeuta de 8 horas para los usuarios de Sanidad del Departamento de Policía Cesar. Adición No. 001 7 de octubre de 2013 12 meses y 9 días Mismo objeto. 23-7-20003-14 26 de febrero de 2014 10 meses Prestación de servicios profesionales como Fisioterapeuta de 8 horas para los usuarios de Sanidad del Departamento de Policía Cesar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 9 Adición No. 001 20 de octubre de 2014 4 meses Mismo objeto. 23-7-20012-15 29 de abril de 2015 7 meses y 28 días Prestación de servicios profesionales como Fisioterapeuta – Líder del programa de rehabilitación de 8 horas para los usuarios de sanidad del Departamento de Policía Cesar.
Adición No. 001 9 de noviembre de 2015 3 meses y 29 días Mismo objeto. - Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, por los señores ARACELIS MARÍA TORRES LÓPEZ y PEDRO JOAQUIN RICO CANTILLO. (Cd folio 159) 4.4.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicios realizados con el Área de Sanidad de la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía Cesar.
En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas. En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado9 lo siguiente: “Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es 9 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 10 preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Sobre el tema, la jurisprudencia10 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público. De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
En relación con lo anterior, ha precisado el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo11: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.
Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, 10Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona.
MP. Alejandro Ordóñez. 11Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 11 etc.; IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr.
Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Descendiendo al caso concreto, observa esta Corporación, que, en el asunto de marras, la señora ANA MARÍA TORO IBARRA se desempeñó como Fisioterapeuta en el Área de Sanidad del Departamento de Policía Cesar, a través de la suscripción directa de diferentes contratos de prestación de servicios con la entidad, motivo por el cual es necesario analizar si durante dicho interregno, es posible declarar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos, y establecer así una verdadera relación laboral disfrazada.
En efecto, está probado en el expediente, que la señora TORO IBARRA celebró unos contratos de prestación de servicios con la Nación – Policía Nacional – Departamento de Policía Cesar – Área de Sanidad Cesar, con el fin de desempeñarse como Fisioterapeuta, en los períodos señalados en cada uno de los contratos aportados al plenario, esto es, del 15 de febrero de 2013 hasta el 29 de abril de 2016, lo que de entrada demuestra la prestación personal del servicio.
Se aclara, que la existencia de un salario depende exclusivamente del fallo de fondo, pues de declararse la configuración de la relación laboral, los valores cancelados a título de honorarios se considerarían como salario por el trabajo encomendado. Ahora bien, en cuanto al elemento de la subordinación, necesario para poder determinar una verdadera relación laboral, requisito que es atacado por la parte demandada en su escrito de apelación, es menester demostrar si éste se encuentra o no configurado dentro del plenario.
Así las cosas, lo primero que debe señalar la Sala, es que en tales asuntos, es deber del juez valorar la presencia de otros medios de prueba que permitan determinar la existencia del elemento de la subordinación, como son los indicios derivados de las funciones realizadas por el supuesto contratista en desarrollo del objeto contractual, así lo establece el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al considerar: “(…) Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.
Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. (…) En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 12 forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas ( )”12.
(Sic para lo transcrito, subrayas fuera de texto). En consecuencia, tal y como lo sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que se acaba de transcribir, para corroborar que la demandante se encontraba subordinada a la entidad accionada durante el lapso indicado, encuentra esta Corporación que con el acervo probatorio arrimado al expediente, se demuestra que la señora ANA MARÍA TORO IBARRA, prestó sus servicios profesionales dentro de las instalaciones del Área de Sanidad del Departamento de Sanidad de la Policía Cesar, además, que las funciones realizadas por ésta, esto es, como Fisioterapeuta, implicaba que su labor era propia de la actividad misional de la entidad contratante, la cual no podía realizarla de manera autónoma, pues incluso, en los mismos contratos de prestación de servicios suscritos, se consignó como objeto de los contratos, que sus servicios profesionales debían ser de 8 horas, incluso se pactó que para el pago de los honorarios, la actora debía laborar por un tiempo no inferior a 44 horas semanales13, lo que constituye un indicio de que sus funciones sí estaban subordinadas, pues las condiciones en que se desempeñó, desbordaron las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas quienes deberían ser autónomos en sus labores.
Significa lo anterior, que, de la sola prueba documental, específicamente los contratos allegados, se evidencia claramente que las obligaciones que debía realizar la actora, estaban subordinadas, probanzas éstas que fueron ratificadas como se verá, con los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas celebrada en el juzgado de instancia, lo que ratifica los elementos que desnaturalizan este tipo de contratos en una verdadera relación laboral.
Debe recordarse, que la jurisprudencia ha señalado, que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada, surgiendo a favor del contratista, el derecho al pago de prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que se ha denominado como contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que atentan contra la autonomía del contratista, requisitos todos que pueden visualizarse en el caso de marras.
Lo anterior significa, que sólo con la naturaleza del empleo que la demandante ejercía, se desfigura el carácter especial y técnico que se requiere a la hora de celebrar este tipo de contratos, notándose que las actividades realizadas14, estaban íntimamente ligadas con la labor profesional contratada y eran propias del servicio misional de salud de la entidad, por lo que era necesaria la vinculación de la actora a la planta de personal, y, no desnaturalizar la verdadera relación encubierta con el 12 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Expediente: 2384-07. 13 Lo que ratifica la imposición del cumplimiento diario de 8 horas de trabajo, pues el día tiene 8 horas laborales que multiplicados por 5 días a la semana, da un total de 40 horas semanales laborales. 14 Tales como: realizar consulta externa a los usuarios de sanidad del Departamento de Policía Cesar, apoyar los programas de promoción y prevención de la salud, atención a terapias respiratorias a los usuarios de sanidad, vistas dentro de las obligaciones pactadas en los contratos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 13 único fin de evadir el pago de las prestaciones sociales que dicha vinculación implicaría. De otro lado, como se indició anteriormente, dentro del plenario se recaudó las declaraciones de los señores ARACELIS MARÍA TORRES LÓPEZ y PEDRO JOAQUÍN RICO CANTILLO, quienes fueron contestes en que la demandante cumplía órdenes e instrucciones por parte de la Sargento Miriam del Área de Sanidad, quien se encargaba de ejecutar el horario, que el mismo era estipulado por Sanidad el cual no podían modificar, y, además hablaron sobre las consecuencias en caso de no cumplir con el mismo por alguna incapacidad, recalcando que debía reponerse con horas.
De igual forma, precisaron, que trabajaron con la demandante, casi durante toda la relación laboral de ella, por lo que se considera conocían de primera mano sobre la forma en la que ésta ejecutaba sus funciones, afirmaciones que guardan coherencia con lo consignado en cada uno de los contratos de prestación de servicios, esto es, respecto a que el desarrollo de la labor debía ser en un horario establecido por la entidad, que no permitía modificación alguna.
Vale la pena recordar, que atendiendo los postulados de la sana critica, para la Sala las declaraciones rendidas en el proceso por los testigos merecen total credibilidad, precisamente por la cercanía para con la actividad diaria de la demandante en el entorno laboral de la institución de sanidad15, no advirtiendo contradicción alguna en sus dichos, pues el hecho de que hubiesen sido compañeros de trabajo de la actora, esta circunstancia permite determinar que les consta la forma como prestó el servicio, el horario que cumplía, las personas de las cuales dependía, testimonios que se itera, guardan conformidad con las pruebas documentales aportadas al proceso.
Adicionalmente, observa la Sala de Decisión, que el ejercicio de las funciones de la demandante no fueron de carácter temporal o excepcional, por el contrario, fueron prácticamente ininterrumpidas, evidenciándose la necesidad del servicio de manera permanente, por ello se suscribían constantes contratos de prestación de servicio, desde el año 2013 hasta el año 2016, requiriendo el cargo de fisioterapeuta que ejercía la demandante, lo que de contera desdibuja la relación contractual, pues recuérdese que este tipo de contratos se celebran para desarrollar funciones ocasionales, especializadas o extraordinarias, todo lo contrario a lo que se vio en la relación laboral de la actora.
Ahora bien, en el presente asunto, aunque no se allegó ningún elemento probatorio documental que demostrara los llamados de atención, los memorandos, la citación a reuniones, pruebas que comprobarían el elemento subordinación, al tenor de que las funciones efectuadas por la demandante eran propias de la actividad misional de la entidad contratante, sumado a las demás pruebas que obran en el expediente, como las testimoniales que lo ratificaron, es dable concluir que las labores desempeñadas por la señora ANA MARÍA TORO IBARRA estaban plenamente subordinadas, dando así la certeza de que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, desvirtuándose por lo tanto, los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de apelación. Por lo anterior, encuentra esta Colegiatura suficiente material probatorio para deducir los elementos de la relación laboral, por cuanto, de las obligaciones pactadas en los contratos y de la naturaleza misma del cargo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones como fisioterapeuta del Área de Sanidad del Departamento de Sanidad de la Policía Cesar, siendo necesaria además la 15 Ambos laboraron en el hospital durante el tiempo en el que la actora ejerció como fisioterapeuta.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 14 prestación personal del servicio dentro del establecimiento, con los elementos suministrados por éste, y, en los horarios regulares de funcionamiento de la entidad. Así las cosas, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, entre la señora ANA MARÍA TORO IBARRA y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Cesar, puede decirse que existió una relación laboral enmascarada en la celebración de contratos de prestación de servicios, por lo que se imponía la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los demás empleados de planta de personal del ente demandado, según términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, tal como acertadamente consideró el a quo.
En consecuencia, era necesario ordenar la nulidad del acto acusado, como quiera que la parte actora logró desvirtuar su legalidad, al comprobar la relación laboral simulada, con la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada. Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho16, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado17en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 16 Artículo 361 del Código General del Proceso. 17 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00408-01 Fallo segunda instancia 15 En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, pues aunque el recurso de apelación no le prosperó, ésta actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 30 de junio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 045, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 86b6284a1ba5008cb44bf852c5b233ff3bf10501e8d4477be1bba185b1612444 Documento generado en 09/05/2024 02:21:55 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica