TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LUÍS FERNANDO POLO TAMARA DEMANDADO: HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO E.S.E RADICADO: 20-001-33-33-007-2020-00231-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 9 de agosto de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del oficio sin número de fecha 28 de agosto de 2020, mediante el cual la entidad accionada le negó al señor Luís Fernando Polo Tamara el reconocimiento y el pago de lo solicitado mediante reclamación administrativa de fecha 31 de julio de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declara la existencia de un contrato realidad entre el señor Luís Fernando Polo Tamara y la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco durante el tiempo en que este estuvo vinculado como contratista como conductor de ambulancia, desde el 2 de enero de 2017 hasta el 30 de abril de 2020.
TERCERO: Declárese la prescripción trienal de los derechos laborales causados antes del 31 de julio de 2020. CAURTO: Ordenar a la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco reconocer y pagar al señor Luís Fernando Polo Tamara: a) Reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tenga derecho el actor como conductor de ambulancia, la liquidación a que haya lugar se efectuará con base en el monto de los honorarios pactados para cada relación contractual durante los siguientes períodos y con los descuentos de ley a que haya lugar: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 2 b) Para los siguientes períodos, efectúe los aportes a pensión en los valores que le correspondería como empleador teniendo como IBC el monto de los honorarios pactados para cada relación contractual como conductor de ambulancia: En caso de que exista una diferencia entre lo que debía sufragar el trabajador y lo que en efecto cotizó para el fondo de pensiones, la entidad demandada deberá devolverle la diferencia causada durante el tiempo que no estuviere prescrito, valor que se devuelve indexado.
La aparte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante la vigencia del contrato y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. c) En caso que sea procedente se ordena que la entidad accionada devuelva a la parte demandante los montos sufragados por el contratista por concepto de aportes a salud y riesgos laborales durante el periodo no prescrito, sólo en la medida en que al liquidarlos se encuentre que la parte demandante efectúo las cotizaciones un monto superior al porcentaje que como empleado le correspondían.
QUINTO: Al efectuarse la liquidación que se ordenó hacer en esta providencia, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado.
SEXTO: Negar las demás suplicas de la demanda, de acuerdo a lo expuesto.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 3 OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia. (…).”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial del señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA, que éste prestó sus servicios como conductor de ambulancia para el Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 2 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2020, de manera continua e ininterrumpida.
Indicó, que además de las funciones propias del cargo, el demandante también debía ejercer otras adicionales impuestas por el gerente de turno y el personal Administrativo y hospitalario de la ESE, ejecutando sus funciones dentro de las instalaciones del hospital. Agregó, que en la relación laboral del actor y el hospital demandado, se estructuraron los 3 elementos de una verdadera relación legal y reglamentaria, puesto que cumplió sus labores de forma personal, directa, subordinada, continua e ininterrumpida, además, cumplía un horario de lunes a domingo, en turnos de 48 horas, desplazándose a Chiriguaná, Bosconia y Valledupar, y, que durante este interregno, la entidad dejó de cancelarle sus prestaciones sociales y demás emolumentos por haber laborado al servicio de la misma, siendo desvinculado de manera injustificada, el 30 de junio de 2020.
Afirmó, que el 31 de julio de 2020, presentó reclamación administrativa ante el hospital accionado, a fin de que se le reconociera y cancelara las prestaciones sociales adeudadas, pero la entidad mediante acto administrativo notificado el 28 de agosto de 2020, respondió negativamente a la petición. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del oficio sin número y sin fecha, notificado el 28 de agosto de 2020, expedido por la Gerente de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales elevada por el demandante.
Como consecuencia de lo anterior, requiere a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, al pago de la totalidad de las prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir mientras prestó sus servicios a la entidad, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2020, así mismo, que se condene a la E.S.E., a devolver al demandante los porcentajes de cotización que le correspondía asumir a la entidad de conformidad con la ley, suma que solicita sea reajustada de conformidad con el índice de precios al consumidor. 1 Archivo 55 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 4 Finalmente, solicita que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, y, que condene a la parte demandada al pago de las costas. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que el traslado de pacientes no era una actividad que pudiera ser ejecutada por el conductor de ambulancia con autonomía e independencia debido a que esa actividad estaba ligada estrechamente al componente misional de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco, además que el conductor debía mantener el vehículo en condiciones aceptables para el traslado de usuarios, en caso que se suscitara algún inconveniente debía reportarlo al gerente de la ESE, lo que demostraba la condición de subordinada de la actividad que desempeña, además, debía conocer las normas de referencia y contrarreferencia que es el conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicas y administrativas que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, debía coordinar con el médico de turno que los requisitos para el traslado de pacientes estuvieran acreditados y documentados, todo lo cual, además de la actividad subordinada permitía inferir, el deber de colaboración y asistencia con las funciones misionales de la ESE accionada y no se limitaba a la conducción del vehículo destinado como ambulancia. Aseveró, con relación a la prescripción trienal, que ésta estaba parcialmente configurada, teniendo en cuenta que el primer y segundo vínculo contractual finalizaron el 30 de marzo de 2017 y el 30 de junio de 2017, respectivamente, por lo que el actor contaba con tres años para efectuar la reclamación, esto es, hasta los días 30 de marzo de 2020 y 30 de junio de 2020, sin embargo, la reclamación fue realizada el 31 de julio de 2020.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandada, presenta recurso de apelación, pues considera que en todo contrato debe existir una subordinación de actividades para constatar la observancia de las obligaciones contractuales, sin que por ella deba pensarse en una subordinación o dependencia del contratista.
Agrega, que desde el comienzo, el actor sabía cuál era su vínculo con la administración, vínculo que era ley para las partes y no podía invalidarse sino por consentimiento mutuo o por errores legales; además manifiesta, que la coordinación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 5 entre varias personas, que en virtud de un contrato administrativo de prestación de servicios deben cumplir similares obligaciones en un mismo sitio de trabajo, no necesariamente implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de áreas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades, pueda establecer cual o cuales contratistas lo están haciendo a cabalidad y quienes no, con el fin de aplicar las cláusulas pertinentes.
Arguye, que el contrato celebrado con el demandante se apoya en lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando el contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio acontece, por ejemplo cuando el número de empleados no sea suficiente para ello, bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.
Finaliza haciendo una diferenciación entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA y el HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DEL MUNICIPIO DE EL PASO - CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 2 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2020, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reconocidos por el a quo, o, si por el contrario, en el sub examine no se configuraron los elementos requeridos para acreditar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 6 Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado2 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente3.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación4.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar 2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 7 exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados5”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”6.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”7 (Sic, subrayas fuera del texto) 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. 7 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 8 Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado8 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 31 de julio de 2020, en donde el demandante le solicita al Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, se le reconozcan las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral del 2 de enero de 20217 al 30 de junio de 2020.
(Archivo “02demandaadministrativaLuisPolo”, folios 120 y 121 OneDrive) - Oficio sin número, sin fecha, recibido el 28 de agosto de 2020, por medio del cual el Gerente del Hospital demandado, niega la solicitud incoada. (Folios 122 a 124, archivo ““02demandaadministrativaLuisPolo” OneDrive) - Contratos de prestación de servicios, y sus anexos, celebrados entre el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA y el Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar (Archivo “02demandaadministrativaLuisPolo”, folios 44 a 119 y archivos 38 a 41 de OneDrive), así: No. ORDEN o CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 77 2 de enero de 2017 29 días, 2 meses Prestación de servicios de conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias para la ESE-HHQB y sus demás centros adscritos. 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 9 191 3 de abril de 2017 88 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar.
Adición 001 30 de junio de 2017 31 días calendario Se adicionó en valor y prorroga el contrato anterior, por lo tanto, era el mismo objeto. 318 1° de agosto de 2017 90 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. 040 2 de enero de 2018 180 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar.
Adición al contrato anterior 29 de junio de 2018 90 días calendario Mismo objeto contractual 278 1° de octubre de 2018 90 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. 045 2 de enero de 2019 30 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. 116 1° de febrero de 2019 28 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. 138 1° de marzo de 2019 60 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. 154 2 de mayo de 2019 60 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 10 231 2 de julio de 2019 120 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar.
Adición y prorroga al contrato anterior 1° de noviembr e de 2019 60 días calendario Mismo objeto contractual del contrato adicionado. 026 2 de enero de 2020 120 días calendario Prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos de El Paso – Cesar. - Certificación expedida por la Gerente del hospital de fecha 19 de agosto de 2020, en donde deja constancia sobre cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor con la entidad, y, las obligaciones pactadas en ellos.
(Folios 25 a 43 archivo “02demandaadministrativaLuisPolo” OneDrive) - Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, por los señores LUÍS FARID LEÓN MACHUCA y ANA LIDYS MARTÍNEZPÉREZ. (Cd folio 159) 4.4.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que el aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicios realizados con el Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar.
En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas. En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado9 lo siguiente: “Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su 9 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 11 ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Sobre el tema, la jurisprudencia10 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público. De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
En relación con lo anterior, ha precisado el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo11: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.
Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la 10Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona.
MP. Alejandro Ordóñez. 11Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 12 imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Descendiendo al caso concreto, observa esta Corporación, que, en el asunto de marras, el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA se desempeñó como conductor de ambulancia en el Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso - Cesar, a través de la suscripción directa de diferentes contratos de prestación de servicios con el hospital, motivo por el cual es necesario analizar si durante dicho interregno, es posible declarar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos, y establecer así una verdadera relación laboral disfrazada.
En efecto, está probado en el expediente, que el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA celebró unos contratos de prestación de servicios con el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E, con el fin de desempeñarse como conductor de ambulancia, en los períodos señalados en cada uno de los contratos aportados al plenario y complementados con la certificación allegada, esto es, del 2 de enero de 2017 hasta el 30 de abril de 2020, con sus interrupciones, lo que de entrada demuestra la prestación personal del servicio.
Se aclara, que la existencia de un salario depende exclusivamente del fallo de fondo, pues de declararse la configuración de la relación laboral, los valores cancelados a título de honorarios se considerarían como salario por el trabajo encomendado. Ahora bien, en cuanto al elemento de la subordinación, necesario para poder determinar una verdadera relación laboral, requisito que es atacado por la parte demandada en su escrito de apelación, es menester demostrar si éste se encuentra o no configurado dentro del plenario.
Así las cosas, lo primero que debe señalar la Sala, es que en tales asuntos, es deber del juez valorar la presencia de otros medios de prueba que permitan determinar la existencia del elemento de la subordinación, como son los indicios derivados de las funciones realizadas por el supuesto contratista en desarrollo del objeto contractual, así lo establece el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al considerar: “(…) Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 13 Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. (…) En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas ( )”12.
(Sic para lo transcrito, subrayas fuera de texto). En consecuencia, tal y como lo sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que se acaba de transcribir, para corroborar que el demandante se encontraba subordinado a la entidad accionada durante el lapso indicado, encuentra esta Corporación que con el acervo probatorio arrimado al expediente, se demuestra que las funciones realizadas por el señor POLO TAMARA, esto es, como Conductor de Ambulancia, implicaba que la labor a él encomendada no podía realizarla de manera autónoma, dependiendo además del tiempo en el cual era solicitado, el cual muchas veces era por fuera del giro ordinario de las actividades, cumpliendo un horario diario y adicional en caso de ser requerido.
Desatender lo anterior, o ejercer la labor con plena autonomía y dependencia en el momento en que éste estuviese disponible, en el horario posible más no habitual, hubiese afectado la prestación del servicio de salud, púes nótese que de los mismos contratos se observa, que el actor no sólo debía efectuar el traslado asistencial básico de los usuarios de la E.S.E, sino que además tenía que velar por la representación y buen mantenimiento del vehículo, reportar cualquier inconveniente que éste presentara, reportar al superior CRUE los traslados de los pacientes, coordinar con el médico de turno el lleno de los requisitos para prestar el servicio de remisión de los usuarios, y, ejercer las demás funciones que fueran inherentes y que fueran impuestas por su jefe inmediato13.
Significa lo anterior, que las pruebas documentales, específicamente los contratos allegados, evidencian claramente que las obligaciones que debía realizar el actor, estaban subordinadas, probanzas éstas que fueron ratificadas con los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas celebrada en el juzgado de instancia, lo que ratifica los elementos que desnaturalizan este tipo de contratos en una verdadera relación laboral.
Lo anterior significa, que sólo con la naturaleza del empleo que el demandante ejercía, se desfigura el carácter especial y técnico que se requiere a la hora de celebrar este tipo de contratos, notándose que el cargo sí tenía que ver con el giro ordinario de la institución, por lo que era necesaria la vinculación del actor a la planta de personal, y, no desnaturalizar la verdadera relación encubierta con el único fin de evadir el pago de las prestaciones sociales que dicha vinculación implicaría. Lo anterior cobra aún más contundencia, pues al revisar las documentales allegadas por la entidad demandada, ante el requerimiento que se les hizo en la audiencia inicial, denota la Sala que antes de la suscripción de los contratos, en muchos de ellos la gerente le solicitó a la gestora de Recurso Humano de la institución hospitalaria, que verificara si dentro de la planta global existía el cargo de conductor de ambulancia, y, que en caso positivo certificara sobre la disponibilidad de los 12 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Expediente: 2384-07. 13 Estas obligaciones se desprenden de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 14 mismos para adelantar las funciones que ejecutaría el hoy demandante, a lo que la funcionaria siempre manifestó que sí existía el cargo dentro de la planta, pero no contaban con la disponibilidad para ejercer las funciones, lo que confirma que la entidad hospitalaria desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios al vincular al actor, pues este empleo hace parte de la planta global de la entidad, por lo que su vinculación debía hacerse de manera legal y reglamentaria, en las mismas circunstancias en las cuales fueron ingresados sus similares.
De otro lado, vale la pena recordar, que atendiendo los postulados de la sana critica, para la Sala las declaraciones rendidas en el proceso por los testigos merecen total credibilidad, precisamente por la cercanía para con la actividad diaria del demandante en el entorno laboral del Hospital14, no advirtiendo contradicción alguna en sus dichos, pues el hecho de que hubiesen sido compañeros de trabajo del demandante, ésta circunstancia permite determinar que les consta la forma como el actor prestó el servicio, el horario que cumplía, las personas de las cuales dependía, testimonios que guardan conformidad con las pruebas documentales aportadas al proceso.
Adicionalmente, observa la Sala de Decisión, que el ejercicio de las funciones del demandante no fueron de carácter temporal o excepcional, por el contrario, se evidencia la necesidad del servicio de manera permanente, por ello se suscribían constantes contratos de prestación de servicio, desde el año 2017 hasta el año 2020, requiriendo el cargo de conductor de ambulancia, lo que de contera desdibuja la relación contractual, pues recuérdese que este tipo de contratos se celebran para desarrollar funciones ocasionales, especializadas o extraordinarias, todo lo contrario a lo que se vio en la relación laboral del actor.
Igualmente, es menester resaltar, que en un pronunciamiento del Consejo de Estado15, se estableció, que si bien la Ley 769 de 2002 no indica que la labor de conductor de vehículo lleve implícita, per se, el desarrollo de una labor subordinada, y, resaltó que en cada caso particular y específico se debía analizar el cumplimiento de este requisito para determinar la existencia de la relación laboral, también lo es que la máxima Corporación recalcó en ese precedente, que la actividad de conductor de ambulancia estaba implícita al servicio que presta la empresa, bajo una jornada de trabajo que no discriminaba horarios, en la medida en que la disponibilidad debe ser de 24 horas, por lo que añadió el Alto Tribunal, que tales conductores muchas veces no gozan de autonomía e independencia para llevar a cabo sus obligaciones contractuales.
Así expresó la máxima Corporación: 14 Ambos laboraron en el hospital durante el tiempo en el que el actor ejerció como conductor de ambulancia del hospital. 15 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de mayo de 2018, radicado: 15001- 23-33-000-2013-00331-01 (2003-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 15 En consecuencia, en el presente asunto, aunque no se allegó ningún elemento probatorio documental que demostrara los llamados de atención, los memorandos, la citación a reuniones, pruebas que comprobarían el elemento subordinación, al tenor de la labor ejecutada por el actor a través de los contratos de prestación de servicios suscritos, conductor de ambulancia, y, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación, sumado a las demás pruebas que obran en el expediente, es dable concluir que las funciones desempeñadas por el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA estaban plenamente subordinadas, dando así la certeza de que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, desvirtuándose por lo tanto, los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de apelación. Por lo anterior, encuentra esta Colegiatura suficiente material probatorio para deducir los elementos de la relación laboral, por cuanto, de las obligaciones desempeñadas en el empleo y de la naturaleza misma del cargo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones como conductor de ambulancia de la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 16 ESE Hospital Hernando Quintero Blanco, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad.
Así las cosas, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, entre el señor LUÍS FERNANDO POLO TAMARA y el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., puede decirse que existió una relación laboral enmascarada en la celebración de contratos de prestación de servicios, por lo que se imponía la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los demás empleados de planta de personal del ente demandado, según términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, tal como acertadamente consideró el a quo.
En consecuencia, era necesario ordenar la nulidad del acto acusado, como quiera que la parte actora logró desvirtuar su legalidad, al comprobar la relación laboral simulada, con la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la institución hospitalaria demandada. Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho16, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado17en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del 16 Artículo 361 del Código General del Proceso. 17 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00231-01 Fallo segunda instancia 17 artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, pues aunque el recurso de apelación no le prosperó, ésta actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 9 de agosto de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 045, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 065309d183d933c08411557a1745d5c52ab5f52cfc29955d5012003ebcc52e4f Documento generado en 09/05/2024 02:22:16 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica