TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Tutela – Impugnación de sentencia DEMANDANTE: Yair Enrique Arcia Jiménez DEMANDADOS: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otros RADICADO: 20-001-33-33-008-2023-00580-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.- ASUNTO.
Resuelve la Sala la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contra el fallo de 27 de febrero de 2024, mediante el cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud del accionante, así: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la seguridad social y a la salud del señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se ORDENA al Representante Legal y/o propietario de la empresa E MCALLISTER SAS, que dentro el término de las 48 horas, proceda a realizar el pago de las incapacidades Nº 0009743481, 0009769162 y 0009776026 transcritas al señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ, pudiendo realizar posteriormente el recobro ante la Nueva EPS o COLPENSIONES, según sea el caso, previniéndolo para que en lo sucesivo evite incurrir en conductas como la que aquí se reprocha en desmedro de los intereses de sus empleados.
SEGUNDO. - CONMINAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la NUEVA EPS, para que en caso de corresponderle, faciliten la gestión de recobro que pudiere realizar la empresa E MCALLISTER SAS, relacionado con el pago de las incapacidades que está siendo ordenado en la presente providencia a favor del señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ.
TERCERO. - Si no fuere impugnada esta sentencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- Notifíquese a las partes a través de la plataforma SAMAI. Se advierte a las partes, que cuentan con el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia para efectos de la impugnación, en los términos dispuestos por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la cual deberá ser enviada a través de la ventanilla de correspondencia de la plataforma SAMAI.” II.- ANTECEDENTES.
Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 2 2.1.- HECHOS. El accionante señaló que el 11 de noviembre de 2023 solicitó a Nueva EPS la transcripción y pago de las siguientes incapacidades: El 11 de noviembre de 2023 Nueva EPS le informó que las incapacidades estaban transcritas, pero que el pago le correspondía a su empleador, por ser un trabajador independiente.
Por lo anterior, solicitó a su empleador E MCALLISTER & CIA el pago de las incapacidades, pero este se lo negó, argumentando que su pago estaba a cargo de Colpensiones, por ser el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado. Agregó que hace más de seis meses apeló el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar. 2.2.- PRETENSIONES.
La parte accionante formuló las siguientes: “1. Concomitante a lo ya expuesto, respetuosamente le solicito al (la) señor(a) juez de instancia el AMPARO de mis derechos constitucionales fundamentales los cuales son; LA SALUD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, y demás derechos que su señoría considere que puedan estar siendo vulnerados. 2.
Por lo demás ORDENAR a ya se COLPENSIONES o E MCALLISTER & CIA al pago de las incapacidades que me aquejan, y el cual ya fueron enunciadas. Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 3 3. Finalmente se ORDENE a la accionada que no incurra en los mismos comportamientos que originaron esta acción, so pena de las sanciones que contempla el Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991” (Sic) III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante providencia de 27 de febrero de 2024, accedió al amparo solicitado, argumentando, en resumen, que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Empresas Promotoras de Salud a partir del tercer día hasta el día 180 de incapacidad; a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Agregó que el empleador no acreditó que las incapacidades reclamadas fuesen continuidad de las incapacidades decididas mediante el fallo de tutela proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar en el año 2020, por lo tanto, le corresponde pagarle al accionante las incapacidades Nº 0009743481, 0009769162 y 0009776026, pudiendo realizar posteriormente el recobro ante la Nueva EPS o COLPENSIONES según fuere el caso, previniéndolo para que en lo sucesivo evite incurrir en conductas como la que aquí se reprocha en desmedro de los intereses de sus empleados.
Por último, conminó a COLPENSIONES y a Nueva EPS, para que, dado el caso, faciliten la gestión de recobro que pudiere realizar la empresa E MCALLISTER SAS, con relación al pago de las incapacidades. IV.-IMPUGNACIÓN. Colpensiones impugnó la decisión, afirmando, en resumen, que el 17 de mayo de 2018 Nueva EPS le remitió Concepto de Rehabilitación – (CRE) con pronóstico favorable para el diagnóstico de otros trastornos especificados de los discos intervertebrales, por lo tanto, es procedente el reconocimiento de las incapacidades que se generen entre el día 181 y el día 540, por parte del fondo de pensiones, mientras se mantenga el pronóstico favorable.
No obstante, como el 10 de enero de 2019 Nueva EPS le remitió concepto desfavorable para el citado diagnóstico, no es procedente continuar pagando subsidios económicos por incapacidades, sino que debe surtirse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 de 2014, que modificó los decretos 917 de 1999 y 692 de 1995.
Sostuvo que de conformidad con el certificado de relación de incapacidades se evidencia que las incapacidades Nº 0009743481, 0009769162 y 0009776026 son anteriores al día 180 del ciclo de incapacidad, por lo tanto, su pago correspondería a Nueva EPS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.3.2.3. del Decreto 1333 de 2018. Agregó que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de incapacidades, puesto que el accionante cuenta con otros medios de defensa administrativos y judiciales, previstos por el ordenamiento interno a efectos de la Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 4 efectivización de sus derechos, por lo que, resolver lo deprecado por el Juez de Tutela, no solo desborda el ámbito de sus propias competencias, sino que, puede generar, a futuro, el detrimento de los recursos de naturaleza pública administrados por Colpensiones.
V.-CONSIDERACIONES. – Por disposición del artículo 86 de la Constitución Política, artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por los jueces administrativos de esta sección del País. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo ( ) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato.
Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará ”. La acción de tutela constituye un mecanismo constitucional de carácter residual y subsidiario creado por la Constitución Política de 1991, con el fin de obtener del juez constitucional la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular investido de funciones públicas autorizado por la Constitución o la ley. 5.1.- Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud del accionante, al no efectuar el pago de las incapacidades reclamadas.
En caso de la premisa anterior resulte afirmativa, se deberá establecer si el fallo impugnado, que decidió amparar los derechos fundamentales invocados como vulnerados, debe ser confirmado o revocado. Tesis de la Sala La Sala sostendrá que, en el presente caso, la vulneración de los derechos al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud del accionante cesó con posterioridad a la orden de tutela, por lo que procede declarar el cumplimiento del fallo de fecha 27 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 5.2.
Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales, de toda persona, consagrados en el artículo 86 de la Constitución Política y, mediante el Decreto 2591 de 1991, se delimitaron las reglas básicas para su aplicación. En ese sentido, el artículo 6° de dicha normativa, determinó la procedencia de la tutela para las siguientes situaciones, a saber: (i) cuando no exista otro mecanismo jurídico ordinario, (ii) pese a la existencia de este, no resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 5 Esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. 5.3.- Procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y la doctrina constitucional vigente, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el pago de acreencias laborales, específicamente de incapacidades, salvo que i) se vean afectados o amenazados los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y subsistencia del interesado, ii) en tanto el medio ordinario, atendiendo las circunstancias del caso particular, resulta ineficaz y iii) siempre que quien acciona carezca de fuente de ingresos adicional que le permita sufragar sus gastos y los de su núcleo familiar1.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha identificado tres situaciones en las que resulta procedente la acción de tutela para efectos de obtener el pago que, por concepto de incapacidades laborales correspondiente, a saber: 1. Cuando las sumas recibidas por incapacidades constituyen el único medio de subsistencia del accionante, cuestión que debe determinarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, debiéndose ponderar los ingresos respecto de las necesidades. 2.
Cuando se produce un menoscabo en la salud del interesado, en tanto la falta de recursos impide su recuperación satisfactoria, por cuanto puede verse obligado a reincorporarse a sus labores de manera prematura. 3. Cuando las EPS no cancelan el valor de las incapacidades alegando el pago tardío o extemporáneo, por parte del empleador o del trabajador independiente, de los respectivos aportes2, caso en el cual se configura lo que se ha denominado allanamiento a la mora, sin que le sea dable trasferir la carga a quien efectúa la cotización. 5.4.- Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: 1. El certificado de incapacidad temporal, resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, el cual genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador. 1 La Corte Constitucional, Sentencia T-485 de 2010, Referencia: expediente T-2550566 - Acción de tutela instaurada por Sandra Silva Bustamante contra Techno Digital S.A. y Fondo de Pensiones Porvenir S.A. - Magistrado Ponente: - Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
Pág. 6. Ver también Corte Constitucional sentencia T- 200 de 2017 2 Ver Sentencia T-1242 de 2008. Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 6 2. El lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
En virtud de dicha disposición “en el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las EPS, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. 3. El reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días, es decir, a partir del día 181, ha suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.
Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador (T-401 de 2017), ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Así, el concepto favorable y según el Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Solo cuando la EPS incumple el plazo de remitir el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación al Fondo de Pensiones, la EPS asume el pago del subsidio por incapacidad, pues de lo contrario le corresponde a las AFP.
En este orden, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 1. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable se debe empezar sin dilación el trámite de la pérdida de la capacidad laboral. 2.
Cuando el concepto de rehabilitación es FAVORABLE, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador.
Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 7 Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.
No obstante, es posible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluada por la junta de calificación de invalidez y al habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.
Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional (T- 920 de 2009) indicó que deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. En conclusión, los responsables en el pago de las incapacidades son los siguientes: Período Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones (T-401 de 2017) artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS siempre que se cumplan las 3 condiciones artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 5.5.
Análisis del caso en concreto El señor Yair Enrique Arcia Jiménez interpuso la presente acción constitucional con el objeto de que se tutelaran sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud, y, en consecuencia, se ordenara a las accionadas el reconocimiento y pago de las incapacidades Nº 0009743481, 0009769162 y 0009776026, expedidas por su médico tratante.
Mediante fallo del 27 de febrero de 2024, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, ordenó lo siguiente: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la seguridad social y a la salud del señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se ORDENA al Representante Legal y/o propietario de la empresa Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 8 E MCALLISTER SAS, que dentro el término de las 48 horas, proceda a realizar el pago de las incapacidades Nº 0009743481, 0009769162 y 0009776026 transcritas al señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ, pudiendo realizar posteriormente el recobro ante la Nueva EPS o COLPENSIONES, según sea el caso, previniéndolo para que en lo sucesivo evite incurrir en conductas como la que aquí se reprocha en desmedro de los intereses de sus empleados.
SEGUNDO. - CONMINAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la NUEVA EPS, para que en caso de corresponderle, faciliten la gestión de recobro que pudiere realizar la empresa E MCALLISTER SAS, relacionado con el pago de las incapacidades que está siendo ordenado en la presente providencia a favor del señor YAIR ENRIQUE ARCIA JIMENEZ.
TERCERO. - Si no fuere impugnada esta sentencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- Notifíquese a las partes a través de la plataforma SAMAI. Se advierte a las partes, que cuentan con el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia para efectos de la impugnación, en los términos dispuestos por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la cual deberá ser enviada a través de la ventanilla de correspondencia de la plataforma SAMAI.” La empresa E MCALLISTER SAS mediante memorial del 4 de marzo de 2024, allegó comprobante de transacción mediante la cual efectuó el pago de las mencionadas incapacidades en la cuenta bancaria del accionante, así3: En ese orden, concluye la Sala, que durante el trámite tutelar la empresa E MCALLISTER SAS procedió a dar cumplimiento a lo solicitado por el accionante en el petitum de la demanda, por lo tanto, se evidencia la satisfacción plena y efectiva de sus pretensiones y la consecuente protección de los derechos fundamentales involucrados.
Por lo anterior, la Sala declarará el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de fecha 27 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar. Por último, respecto al argumento de COLPENSIONES sobre el responsable del pago de las incapacidades generadas con anterioridad al día 181 del ciclo de incapacidad, estima la Sala que le asiste razón, tal como quedó decantado en párrafos precedentes, de conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 3 Índice 00033 de Samai, expediente primera instancia. Acción de Tutela- Impugnación Sentencia Radicado No. 20-001-33-33-008-2023-00580-01 9 2012, el cual dispone que las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las EPS.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de fecha 27 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Cópiese, notifíquese a las partes o intervinientes por el medio más expedito y eficaz, personalmente, vía fax o por telegrama, y envíese copia de esta decisión al Juzgado de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 036. MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Presidente Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada