TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA (Segunda Instancia - Oralidad – Expediente Digital - SAMAI) DEMANDANTE: SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO DEMANDADOS: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. (NUEVA E.P.S.) RADICADO No: 20-001-33-33-006-2024-00024-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver la impugnación promovida por la accionante, en contra del fallo proferido el día 20 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR1, providencia en la cual se amparó parcialmente el derecho fundamental a la salud de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los Derechos Fundamentales a la Vida, a la Seguridad Social, a la Salud en conexidad con la Dignidad Humana y Derecho al Diagnóstico invocados por la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEGUNDO: NEGAR la Pretensión relacionada con Autorización de la EPS del Examen Prequirúrgico ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA y en su lugar CONMINAR a la acciónate a que se acerque a la IPS respectiva de la Red de Prestadora de Salud de la NUEVA EPS para que se Programado el Examen respectivo y una vez se tenga los resultados del mismo los entregue a su Médico Tratante, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS Autorizar la CIRUGIA BARIATRICA, una vez el Médico Tratante de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO avale el examen ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA y previo sometimiento de la Paciente al Protocolo contemplado en la GUÍA TÉCNICA BUENAS PRÁCTICAS PARA LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN LA ATENCIÓN EN SALUD del Ministerio de Salud y Protección Social y al Programa que para el efecto dispone NUEVA EPS en sus CUATRO (4) FASES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
CUARTO: NEGAR la Atención Integral solicitada por la parta actora, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia. 1 Primera Instancia - Índice No.00007 del expediente en el aplicativo SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 QUINTO: NEGAR la exoneración de Copago y Cuotas Moderadoras, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEXTO
NOTIFÍQUESE a las Partes de este proveído en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEPTIMO: Si no fuere Impugnada esta Providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.” -Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos a la acción de tutela dentro de la cual se profirió el fallo cuya impugnación se resuelve en este proveído, los siguientes: 2.1 – HECHOS. 2 – Por conducto de apoderada se informa al Juez de tutela que la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO se encuentra afiliada a la NUEVA EPS en el régimen subsidiado de salud (ASR), tiene 33 años de edad, pesa 110 kilogramos y presenta obesidad mórbida con un índice de masa corporal cercana al 50%, condiciones que la llevan a presentar graves problemas de salud física y psicológica, por lo que sufre de depresión y dificultades en su interacción interpersonal, familiar y laboral.
Relata que, pese a que ha agotado varios métodos para adelgazar, no le ha sido posible, como se puede constatar en su historia clínica, en la cual existe evidencia que ha acudido a citas con psicología, nutricionista e internista, quienes han concluido que la única opción para la accionante es la realización de una cirugía bariátrica, conclusión a la cual llegó el doctor LUÍS ERNESTO LÓPEZ GÓMEZ desde el pasado 8 de agosto de 2023, ordenando la realización de exámenes de laboratorio y especializados previos.
Informa que con ese objeto, el médico tratante le ordenó el examen denominado “esofagogastroduodenoscopia con o sin biopsia” y otros exámenes pre quirúrgicos que a la fecha no han sido autorizados por la NUEV EPS, situación que le ha impedido acceder al tratamiento requerido pese a la situación de riesgo en la cual se encuentra debido a la obesidad mórbida que padece (muerte súbita, por ejemplo).
Finalmente, indica que ha sido reiteradas sus solicitudes de autorización elevadas ante la NUEVA EPS, que ha mantenido su oposición, lo que le ha obligado a acudir a la acción de tutela, que se erige como único instrumento para obtener las autorizaciones y única esperanza para recobrar sus condiciones normales de vida digna. 2.2.- PRETENSIONES. 3– Por medio del escrito de tutela, la parte accionada insta a que se respeten sus derechos solicitando lo siguiente: “1.
TUTELAR los derechos fundamentales a la Vida, a la Seguridad Social, a la Salud y a la dignidad humana, DERECHO AL DIAGNOSTICO, previstos en los artículos 11, 48, 49 y 1 y SS de la C.P. de la Constitución Política, que están siendo vulnerados por la accionada NUEVA EPS-S a mi poderdante SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO. 2 Primera Instancia – documento “1_Tutela(.pdf)” folios 1 - 5 del Índice No. 00001 expediente aplicativo SAMAI 3 Primera Instancia – documento “1_Tutela(.pdf)” folios 5 - 6 del Índice No. 00001 expediente aplicativo SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2.
Se ordene a la accionada NUEVA EPS-S, que el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, entregue autorización para la realización de la ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA, ordenada por los médicos tratantes a SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO. 3. se ordene a la NUEVA EPS- una vez tenga a mi cliente se le entregue el resultado de los exámenes requeridos para la realización de su cirugía Bariatrica, y sean avalados por el medico bariatrico, entregue la autorización inmediata para llevar a cabo dicho procedimiento quirúrgico, sin ninguna demora o dilatación injustificada que ponga en peligro la vida y las condiciones dignas de mi poderdante.
4. SE ORDENE a la accionada NUEVA EPS-S preste la atención integral que demande mi poderdante, por lo cual deberá autorizar y brindarle a SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO todos los servicios, procedimientos, insumos, tratamientos, exámenes y medicamentos ordenados por el médico tratante, necesarios para la efectiva prestación del servicio médico requerido para la realización de la CIRUGIA BARIATRICA-GASTRECTOMIA VERTICAL (MANGA GASTRICA) POR LAPAROSCOPIA ordenada por los medicos a SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO 5.
Se exonere de copago y cuotas moderadoras”. -Sic- 2.3.- INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA. Dentro de la oportunidad concedida, la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD (en adelante NUEVA EPS)4 se opone al amparo deprecado por la accionante, partiendo de la consideración que la tutela promovida en esta oportunidad es improcedente, ya que no existe una actuación u omisión por parte del agente accionado que conlleve a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.
Así mismo, hace énfasis en que este caso no se ajusta a los parámetros brindados por la “guía de práctica clínica para el manejo de la obesidad” del Ministerio de Salud y Protección Social, pues para efectos de concluir si es procedente la cirugía bariátrica es necesario evaluar de manera preliminar las condiciones asociadas a la obesidad y determinar si esta es secundaria a otra patología o está relacionada con cualquier otro síndrome clínico por el cual se requiera un abordaje de un equipo médico multidisciplinario previo a la junta médica para la cirugía bariátrica, a la cual se llega después de concluir que la dieta y el ejercicio no han funcionado o cuando se encuentra acreditado que la persona presenta graves problemas de salud debido a su peso, toda vez que el sobrepeso puede obedecer a una gran diversidad de factores (aspectos genéticos, sedentarismo, sobrealimentación, alteraciones del apetito y saciedad, entre otros).
En concordancia con lo expuesto, indica que para llegar a concluir que es necesaria la intervención, es preciso agotar cuatro fases: (i) identificación y direccionamiento de la población objeto; (ii) plan de manejo individualizado del paciente con sobrepeso y obesidad: (iii) intervención del paciente en condición especial (manejo con intervención no farmacológica y manejo con intervención farmacológica) y, (iv) intervención del paciente obeso por cirugía bariátrica.
Partiendo de estas premisas, indica que existe un consenso que para cumplir con este protocolo, la persona debe estar en manejo durante el primer año y en seguimiento mensual durante seis meses por las especialidades de medicina interna, psicología, nutricionista, deportólogo y trabajo social, que estima no se encuentran agotadas en el asunto bajo examen. 4 Primera Instancia–documento“8_ContestacionAccionTutela(.pdf)” del Índice No.00001 expediente aplicativo SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 En este punto destaca que, si bien es cierto que el médico LOPEZ GÓMEZ le ordenó un examen a la accionante, la valoración no requiere autorización previa por parte de la EPS, razón por la cual para acceder a ella la señora ROMERO PICO tan solo debe requerir su programación. Diferencia los conceptos de copagos (aporte que corresponde a una parte del costo del servicio requerido) 5 y cuotas moderadoras (aporte por la utilización del servicio de salud para garantizar su uso racional6), oponiéndose a la exoneración de su pago por vía de tutela, por ser del todo improcedente, si se toma en cuenta que estos han sido instituidos para la financiación del sistema de seguridad social en salud y protege su sostenibilidad, y su exoneración se encuentre prevista en eventos enlistados de manera taxativa en la normativa aplicable, para el caso de quienes pertenecen al régimen subsidiado, sin que este supere el 10.97% por evento.
Finalmente frente al tratamiento integral, indica que NUEVA EPS garantiza integralidad en el servicio de salud conforme a las necesidades médicas del afiliado y según indique la prescripción médica diagnosticada por el profesional de la salud adscrito a la red de servicios, por lo que excedería el alcance de la acción de tutela el acceder a la solicitud de atención integral frente a servicios aún no prescritos, debido a que se trataría de una protección a derechos futuros y no a unos causados; como afirmación de lo anteriormente expuesto, indica lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-032 de 12018 respecto a la integralidad de los servicios de salud. 2.4.- MATERIAL PROBATORIO: En la actuación reposa copia de los siguientes documentos: Historia Clínica abierta el 5 de agosto de 2023 elaborada por el CENTRO ÉLITE LTDA.–UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD- elaborada a nombre de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, de quien se deja constancia que fue “Remitida a consulta de cirugía bariátrica de parte de la consulta de medicina interna, endocrinología, cirugía general, psicología y nutrición. Incremento progresivo de peso de más de 15 años de evolución. Peso máximo alcanzado de 105.6 kilos.
Orlistat desde hace dos meses con intolerancia. Comorbilidades con múltiples limitaciones funcionales con dolor en región dorso lumbar. Dolor en las rodillas. Cefalea frecuente. Astenia y adinamia. Medicina Interna: Considera requiere CX bariátrica, sin contraindicación para el procedimiento. Nutrición: Considera requiere CX bariátrica, sin contraindicación para el procedimiento.
Psicología: Considera requiere Cx bariátrica, sin contraindicación para el procedimiento.”-sic-, en la cual se constata que el médico Luís Ernesto López Gómez ordena impresión diagnóstica y agendamiento de cita con gastro; de igual forma, se evidencia que en la piel presenta acantosis leve en el cuello, labilidad emocional y estreñimiento7. Fotografía de la accionante SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO donde queda evidenciada la condición física y la obesidad mórbida padecida8. Guía de Práctica Clínica para la Prevención, Diagnóstico y Tratamiento del Sobrepeso y la Obesidad en Adultos.
Sistema General de Seguridad Social en Salud - Colombia Guía para Profesionales de la Salud. 2016. Guía No. 52.9 5 A título ilustrativo: tratamientos ambulatorios que se realizan en varios tiempos o en sesiones como los procedimientos odontológicos y terapias de rehabilitación, servicios incluidos en el MIPRES, entre otros. 6 Por ejemplo: consulta externa general médica y odontológica, consulta externa por nutricionista, optometría, fonoaudiología, fisioterapia, terapia respiratoria, terapia ocupacional exámenes de radiología y ecografías, entre otros. 7 Primera Instancia – documento “3_AnexoTutela(.pdf)” del Índice No. 00001 del expediente en el aplicativo SAMAI 8 Primera Instancia – documento “4_AnexoTutela(.pdf)” del Índice No.00001 del expediente en el aplicativo SAMAI 9 Primera Instancia – documento “9_AnexoContestacionAccionTutela(.pdf)” Índice No. 00006 expediente SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 2.5.- FALLO IMPUGNADO. – En decisión de fecha 20 de febrero de 2024, el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR10 concedió parcialmente la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… En efecto, observa el Despacho conforme a las Pruebas arrimadas al Plenario, que efectivamente la señora SHIRLY JOHAHIDA ROMERO PICO fue Diagnostica con OBREPESO y remitida a consulta de CIRUGÍA BARIÁTRICA de parte de la consulta DE Medicina Interna, Endocrinología, Cirugía General, Psicología y Nutrición;
Igualmente que el 08 de agosto de 2023, el Medico LUIS ERNESTO LOPEZ GOMEZ, le ordeno la ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA, procedimiento que conforme a lo expresado por la entidad accionada no requiere de AUTORIZACIÓN de la EPS, si no Programación de la IPS encargada de la Prestación del Servicio (IPS SUBSIDIADO-UT BIENESTAR IPS CLINICA AVIDANTI SANTA MARTA o la UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD), ya que las asignaciones dependen única y exclusivamente de la disponibilidad respecto a la Agenda Médica del Galeno Tratante, atendiendo la atención dispuesta por los Especialistas, por lo que la accionante deberá acercarse a la IPS respectiva de la Red de Prestadora de Salud de la NUEVA EPS para que sea programado el Examen respectivo.
Ahora bien, es preciso señalar que una vez realizado el Examen de ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA, el Médico Tratante es el encargado de avalar los mismos, para que la NUEVA EPS proceda a la Autorización de la CIRUGIA BARIATRICA, previo sometimiento de la Paciente al Protocolo contemplado en la GUÍA TÉCNICA BUENAS PRÁCTICAS PARA LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN LA ATENCIÓN EN SALUD del Ministerio de Salud y Protección Social, conforme la cual NUEVA EPS cuenta con un Programa que se desarrolla en CUATRO (4) FASES que van desde la Identificación del Paciente, la definición de la Conducta a Seguir que abarca para algunos afiliados la realización de la Cirugía Bariátrica y continua con el Seguimiento y Acompañamiento Postoperatorio.
Por otra parte, en cuanto al Tratamiento Integral, considera este Despacho que, si bien es cierto, el Accionante tiene Derecho a que su EPS le garantice la Prestación de un Servicio Médico oportuno y sin ningún tipo de dilación, también lo es, que esta agencia judicial no evidencia que la NUEVA EPS le haya negado algún servicio de Salud o que su Médico Tratante le haya ordenado indicaciones precisas con base a un Diagnostico Efectivo Integral, por lo que, NO se emitirá Orden al respecto, ya que implicaría emitir una orden sobre situaciones futuras e inciertas que no tienen Prescripción Medica.
Por último, en cuanto a la Exoneración de Copago y Cuota Moderadora, encuentra el Despacho que conforme a las Pruebas aportadas no se evidencia vulneración al Derecho Fundamental al Mínimo Vital, por lo que el No Accederá a esta pretensión”. -Sic- 2.6.- IMPUGNACIÓN11. – Inconforme parcialmente con la decisión proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, la accionante impugnó el fallo de primera instancia destacando que ya agotó el protocolo de Obesidad de la ARS, por cuanto ya cuenta con el aval para cirugía Bariátrica y los exámenes pre quirúrgicos avalados por los médicos de su ARS, como lo son nutrición, psicología y médico internista, los cuales conceptuaron que la Cirugía 10 Primera Instancia - Índice No.00007 del expediente en el aplicativo SAMAI 11 Primera Instancia – “013_MemorialWeb_Recurso” Índice 00009 del expediente en el aplicativo SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 Bariátrica es el único método con el que cuenta la accionante para mejorar su salud y recobrar sus condiciones normales de vida.
De allí que imponerle a la accionante agotar nuevamente el procedimiento para la autorización de la cirugía bariátrica, conlleva un retroceso frente al trámite que se ha agotado, en el cual se emitió la respectiva orden por parte del personal médico facultado para el efecto. En esa perspectiva estima que el amparo resulta ilusorio, en tanto vuelve a dejar al arbitrio de la NUEVA EPS el sometimiento de la accionante a sus protocolos, desconociendo el recorrido médico al que ha estado sometida y el carácter urgente que adquiere el tratamiento quirúrgico ordenado.
Así mismo, reclama que se otorgue el tratamiento integral que requiere la accionante vinculado al tratamiento de la obesidad mórbida que la acongoja, pues solo de esta forma se puede evitar que deba acudir a la acción de tutela cada vez que se deniegue lo prescrito por los médicos tratantes y, en punto del pago de cuotas moderadas y copagos, estima que también debe revocarse el fallo de primera instancia, pues al desestimar su exoneración se desconoce que la accionante es una persona de escasos recursos y por ende no cuenta con recursos suficientes para solventar su pago.
Por último, reclama que la decisión de primera instancia sea revocada en forma parcial para en su lugar amparar sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y justas, la integridad personal, la seguridad social y el derecho al diagnóstico que le asisten a la accionante. III.- TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. – Mediante acta de reparto de fecha 8 de marzo de 202412, se asignó la presente al Despacho de la Magistrada que funge como ponente el conocimiento de la impugnación de la tutela en referencia. IV.- CONSIDERACIONES. – Atendiendo los antecedentes que motivaron la presentación de la acción de tutela, así como de las pruebas allegadas a la actuación, se procede a realizar el análisis de los argumentos en que se apoya la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 20 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de acuerdo a las siguientes precisiones conceptuales: 4.1.
COMPETENCIA. – Por disposición del artículo 86 de la Constitución Política, artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por los jueces administrativos de esta seccional del País. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO. – Debe la Sala establecer si resulta procedente modificar la decisión adoptada el pasado 20 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, e incluir dentro de las órdenes impartidas a la NUEVA EPS S.A., el deber de atender las valoraciones hechas por médico 12 Primera Instancia – documento “20ActaRepartoSegundaInstancia(.pdf)” del Índice No. 00013 del expediente en el aplicativo SAMAI Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 internista, psicólogo y nutricionista adscritos a esa empresa promotora de salud, quienes ya emitieron concepto favorable para la realización de la cirugía bariátrica, definida como tratamiento para la obesidad mórbida que padece la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, así como el amparo integral que requiere para evitar que se deba acudir de manera recurrente a la acción de tutela y, la exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos durante la atención médica que se le deba brindar por esta causa tomando en consideración que se trata de una persona de escasos recursos y se encuentra afiliada en salud al régimen subsidiado. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO. – La tutela de la referencia ha tenido origen en la negativa de la NUEVA EPS a autorizar el examen denominado ”esofagogastroduodenoscopia con o sin biopsia” y demás exámenes prequirúrgicos ordenados a la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, requeridos para la realización de la cirugía bariátrica que le fue prescrita por sus médicos tratantes como solución a la obesidad mórbida que presenta desde hace más de 15 años.
Se ha destacado en el escrito tutelar que la accionante cuenta con 33 años de edad, 1,54 cms de estatura, pesa 110 kilos aproximadamente y tiene un índice de masa corporal aproximadamente del 50%, lo que le ha generado depresión y limitaciones para su interacción con otras personas, incluidas aquellas que hacen parte de su núcleo familiar.
Con la tutela se ha aportado copia del resumen de la historia clínica en la cual consta la atención que le fue brindada a la accionante por el médico cirujano LUÍS ERNESTO LÓPEZ GÓMEZ, quien cuenta con especialidad en cirugía general y subespecialidades en endoscopia digestiva y cirugía bariátrica13, médico vinculado a la CLÍNICA ÉLITE de la ciudad de Bucaramanga, quien le ordenó una “impresión diagnóstica”, remitiendo a la paciente a gastroenterólogo para la valoración de su esófago, estómago y duodeno. En la tutela se afirma que esta valoración no le ha sido autorizada por parte de la NUEVA EPS, lo que ha impedido darle continuidad al tratamiento médico que le ha sido definido y que estima debe concluir con la realización de la intervención quirúrgica antes enunciada.
En su escrito de intervención, la NUEVA EPS se ha opuesto al amparo reclamado, partiendo de la consideración que en el caso de la señora ROMERO PICO no se han agotado las fases establecidas por la “GUÍA DE PRÁCTICA CLÍNICA para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos” del Ministerio de Salud y Protección Social, pues no ha sido valorada por todas las especialidades médicas requeridas y no existe evidencia de que se hayan intentado otras modalidades de tratamiento no farmacológico y farmacológico en forma previa a la orden de intervención quirúrgica (cirugía bariátrica), lo que torna improcedente la acción de tutela, a lo que se suma que tampoco existe evidencia que esa entidad le haya negado la prestación del servicio a la usuaria, quien para la realización del examen ordenado no requería autorización previa, sino agendar en forma directa su realización con la respectiva IPS, que en este caso (IPS SUBSIDIADO-UT BIENESTAR IPS CLINICA AVIDANTI SANTA MARTA o la UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD), por lo que no es dable imputarle a la accionada la negligencia en la cual ha incurrido la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO.
Así mismo, se ha opuesto a que se exonere a la accionante al pago de cuotas moderadoras o copagos, así como a la eventual orden de “atención integral” que 13 Ver página web: https://www.topdoctors.com.co/doctor/luis-ernesto-lopez-gomez/ Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 requiere la accionante en tanto ello supone un prejuzgamiento al partir de la premisa que en el futuro la NUEVA EPS negará el servicio, pese a que no existe prueba que indique que ya ha incurrido en ese comportamiento o que su actuación esté caracterizada por la mala fe.
En el fallo proferido el 20 de febrero de 2024, si bien se accedió a amparar los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, salud en conexidad con la dignidad humana y el derecho al diagnóstico y se le ordenó a la NUEVA EPS autorizar la cirugía bariátrica, pero su realización quedó supeditada al aval que se le impartiera al examen de ”esofagogastroduodenoscopia con o sin biopsia” por parte del médico tratante y al previo sometimiento de la paciente al protocolo contemplado en la “GUÍA DE PRÁCTICA CLÍNICA para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos” del Ministerio de Salud y Protección Social y al programa de cuatro fases definido por la entidad accionada, conminando a la accionante para que se acercara a la IPS de la red prestadora de salud de su EPS y solicitara la programación del examen antes mencionado.
Así mismo, denegó lo relacionado con la atención integral reclamada por la accionante y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. En su escrito de impugnación, la accionante cuestiona parcialmente la decisión adoptada por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en cuanto el amparo otorgado puede tornarse “ilusorio”, de conllevar como deber a cargo de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO, el agotamiento de todas las fases relacionadas en el escrito de intervención de la NUEVA EPS para la autorización y realización de la cirugía bariátrica, pues esta le ha sido ordenada como único tratamiento posible frente a la obesidad mórbida que presenta desde hace más de 15 años y ha sido una conclusión compartida por el médico internista, nutricionista y psicólogo.
Se cuestiona precisamente que tres médicos de especialidades diferentes han emitido conceptos previos, concluyendo que en el caso de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO el tratamiento que resta brindar es la cirugía bariátrica, por lo que no resulta comprensible que se deba someter nuevamente a valoración no solo por las especialidades mencionadas, sino adicionalmente por médico deportólogo y trabajador social, en tanto ello torna inane el amparo otorgado y la obliga a retroceder en el procedimiento ya agotado.
De igual forma, la accionante estima que el amparo integral en salud se torna indispensable para evitar que deba acudir a la tutela de manera recurrente con el objeto de que se le brinde la atención y tratamientos prescritos por sus médicos tratantes, y que en el fallo de primera instancia se ha pasado por alto que ha manifestado carecer de recursos económicos suficientes para atender el pago de las cuotas moderadoras y copagos, por lo que insiste en que se le conceda la exoneración requerida.
Para la Sala la decisión adoptada en primera instancia debe ser confirmada, atendiendo que, si bien en esta actuación existe evidencia que revela que la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO ha sido valorada por tres médicos adscritos a la NUEVA EPS, y estos han determinado que el tratamiento que procede frente a la obesidad mórbida que presenta es la cirugía bariátrica, no lo es menos que en la normatividad aplicable se establece que esta clase de procedimientos deben ser la última opción, debido a que este padecimiento puede obedecer a diversidad de factores que ameritan valoración, y dependiendo de su génesis, tratamiento no farmacológico o farmacológico, según el caso, o la intervención quirúrgica inmediata si existe riesgo para la vida o integridad personal del paciente por otras Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 enfermedades asociadas, lo que en este caso no se aprecia conforme al material probatorio allegado al expediente.
Lo anterior partiendo de la consideración que existen tres fases en la atención en salud, respecto de las cuales ha precisado la H. Corte Constitucional: “... [e]xisten tres fases de la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma.
Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado.
Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los problemas de sobrepeso y represente, además, una disminución en los costos de los tratamientos quirúrgicos curativos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye el auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita que el ciudadano sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y los riesgos de la misma, sino que (ii) también representa para la comunidad una reducción considerable de gastos.... 4.1.
La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. La forma comúnmente aceptada de medir la obesidad es a partir del índice de masa corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o superior a 25 sufre de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa:... [v]ale la pena destacar que el Congreso de la República en el año 2009 promulgó la Ley 1355, por medio de la cual se definió la obesidad y las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta como una prioridad de salud pública.
Dicha norma conmina a promover políticas y estrategias de seguridad alimentaria y nutricional, así como a incentivar la actividad física, en conjunto con una educación y divulgación efectiva de los riesgos asociados a los malos hábitos de consumo y a una regulación más estricta de los alimentos y bebidas ofrecidas por el mercado. De hecho, la misma norma declaró el 24 de septiembre como el “Día Nacional de Lucha contra la Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Obesidad y el Sobrepeso”.
No obstante, preocupa que las disposiciones de dicha ley aún no se hayan implementando completa y efectivamente, razón por la cual la Sala de Revisión hará una invitación al Gobierno Nacional en este sentido....5. La cirugía bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5.1. En una primera etapa, esta Corporación amparó el derecho a la salud y ordenó la realización del bypass gástrico con fundamento en las reglas generales de procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, por cuanto se consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud.
No obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante en la jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el mencionado procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan de beneficios obligatorios, aunque con otro nombre técnico. En dicho fallo, la Corte solicitó a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se puede considerar una obesidad como mórbida;
(ii) a qué hace referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, podía entenderse técnicamente como bypass gástrico. Con fundamento en las experticias rendidas la Corte pudo comprender que la llamada “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de peso, siendo el bypass gástrico una de las operaciones más utilizadas.... 5.3.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha aclarado que dada la complejidad y riesgos conexos al bypass gástrico, su inclusión en el POS no significa que a todos los pacientes que padecen algún grado de obesidad, deba automáticamente autorizársele la intervención quirúrgica. La Corte exige que se deban verificar los siguientes criterios, tanto por las entidades que prestan el servicio de salud, en primer lugar, como por los jueces de tutela, en caso de ser necesario: “(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;
(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc); (iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y (iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno”.
Los anteriores criterios no se excluyen unos a otros. En el caso que el juez constitucional advierta que todos o alguno de los anteriores criterios no se satisfacen, deberá ordenar el cumplimiento de los mismos, todo en aras de la protección efectiva del derecho fundamental a la salud de la persona. [...]”-Se subraya-14 Ahora bien, al hacerse una revisión del escaso material probatorio allegado a la actuación, debe destacarse que con el escrito de tutela la accionante aportó fotografía en la cual se aprecia visualmente la obesidad que presenta y dos hojas de resumen de historia clínica abierta con ocasión de la atención brindada a la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO en el CENTRO ÉLITE LTDA.–UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD- de la ciudad de Bucaramanga, la cual data de 5 de agosto de 2023. 14 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-861 de 24 de octubre de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 En este último documento consta que la accionante ha sido valorada por las especialidades de medicina interna, psicología y nutrición, quienes concluyeron que el tratamiento procedente en el caso de la accionante es la cirugía bariátrica; no obstante, la señora ROMERO PICO omitió aportar copia de las historias clínicas de cada una de esas especialidades para efectos de establecer desde hace cuánto tiempo se viene abordando el padecimiento de la tutelante, qué estrategias se han agotado para su tratamiento y los resultados obtenidos, pues solo después de agotarse ese procedimiento será posible determinar que la única opción que resta es la cirugía bariátrica, que como toda intervención quirúrgica conlleva riesgos para la paciente.
De otra parte, en la historia clínica tampoco existe evidencia de los problemas de salud asociados a la obesidad mórbida que aparecen mencionados en el escrito de tutela, pues en ella tan solo se relacionan (i) acantosis leve en el cuello (oscurecimiento de la piel asociado a resistencia a la insulina y trastornos endocrinos), (ii) labilidad emocional (inestabilidad del ánimo) y (iii), estreñimiento (tres o menos evacuaciones en una semana), ninguna de las cuales reviste el carácter grave que torne impostergable la intervención del Juez constitucional de tutela para ordenar la realización inmediata de la cirugía bariátrica, que ha sido sugerida por tres especialidades de las cinco que deben intervenir en la definición del tratamiento, o en su defecto, por concepto que emita la respectiva Junta Médica de la NUEVA EPS.
Así mismo, la historia clínica aportada tampoco permite esclarecer si la atención brindada por parte del CENTRO ÉLITE LTDA.–UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD-, se produjo con ocasión de remisión del médico internista que atendió a la accionante y si para la época en que se hizo la valoración, ese establecimiento hacía parte de la red de prestadores de la NUEVA EPS, o si la cita en la cual se le ordenaron los exámenes referidos en la tutela, corresponde a atención brindada por médico particular al cual accedió la paciente por cuenta propia.
Lo anterior impide considerar que en este caso la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO si agotó el protocolo establecido para casos como el que se ha sometido a análisis, pues tampoco existe evidencia de valoración previa por la Junta Médica de la NUEVA EPS, lo que justifica que en el trámite de la primera instancia además de accederse a autorizar la cirugía bariátrica, tal autorización quedó supeditada al aval que se le impartiera a los resultados del examen que debe realizarse la accionante (esofagogastroduodenoscopia con o sin biopsia) y al agotamiento de la totalidad de las fases descritas por la empresa accionada con apoyo en lo establecido en la “GUÍA DE PRÁCTICA CLÍNICA para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos” del Ministerio de Salud y Protección Social.
No obstante, entiende la Sala la preocupación que le asiste a la accionante respecto del retroceso que la orden impartida a la NUEVA EPS puede representar en su tratamiento, en tanto ya existen tres conceptos de los relacionados en el “protocolo” que esa EPS observa en casos como el suyo, por lo que se accederá a modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, para precisar que en el caso de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO se tengan en cuenta las tres valoraciones existentes, así como las demás actividades previas que se hayan agotado en el tratamiento de su padecimiento, en tanto no resulta razonable que los especialistas tratantes concluyeran que la única opción para su caso sería la cirugía bariátrica omitiendo agotar los pasos previos descritos por la prestadora de salud, Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 que deben ser conocidos y observados por parte del personal contratado para cumplir con su cometido social, legal y constitucional.
En consecuencia, es claro que la NUEVA EPS deberá establecer si el procedimiento descrito ya se encuentra agotado en el caso de la accionante, y en el evento en que esté dado, impartir la respectiva autorización para la cirugía; en el supuesto contrario, deberá complementar las valoraciones hechas con los conceptos faltantes y proceder conforme a la recomendación que en forma mayoritaria determinen los especialistas.
Ahora, respecto de la atención integral requerida por la accionante, en esta actuación no ha quedado claro si la falta de realización del examen denominado “esofagogastroduodenoscopia con o sin biopsia”, obedeció a negligencia de la accionante o a la falta de claridad de la NUEVA EPS en la información proporcionada a la usuaria respecto de la no sujeción a autorización para su práctica y la necesidad de programar cita en la IPS indicada en el escrito de contestación (IPS SUBSIDIADO-UT BIENESTAR IPS CLINICA AVIDANTI SANTA MARTA o UNIDAD INTEGRAL ESPECIALIZADA EN SOBREPESO Y OBESIDAD), y no existe mención alguna a las razones por las cuales se ha presentado demora en su agendamiento, lo que impide acceder a lo requerido por la ahora impugnante.
Finalmente, respecto de la exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos requerida con apoyo en el hecho de que la accionante se encuentra afiliada en el régimen subsidiado en salud y es ama de casa que carece de recursos suficientes, estima la Sala que en el expediente no reposa evidencia alguna que permita inferir que la situación económica de la señora ROMERO PICO se haya erigido en una barrera para el acceso a la salud y tampoco padece de enfermedad catastrófica o de alto costo que justifiquen relevarla de los mismos, razones suficientes para confirmar en este aspecto la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, se accederá parcialmente a lo requerido en el escrito de impugnación, pero solo en lo que se refiere al valor que se le debe reconocer al tratamiento ya prescrito por parte de tres especialistas de la NUEVA EPS, conforme a las consideraciones ya expuestas.
DECISIÓN. - Por lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo proferido el día 20 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión, el cual quedará redactado en los siguientes términos: “TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS Autorizar la CIRUGIA BARIATRICA, una vez el Médico Tratante de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO avale el examen ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA CON O SIN BIOPSIA y previo agotamiento del Protocolo contemplado en la GUÍA TÉCNICA BUENAS PRÁCTICAS PARA LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN LA ATENCIÓN EN SALUD del Ministerio de Salud y Protección Social y el Programa que para el efecto dispone NUEVA EPS en sus CUATRO (4) FASES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia. Acción de Tutela Proceso No.2024-00024-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Con el objeto de satisfacer lo referente al agotamiento de las cuatro fases dispuestas por la NUEVA EPS para el tratamiento de la obesidad mórbida, ORDENAR a la entidad accionada que dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión revise la historia clínica completa de la señora SHIRLY YOHAHIDA ROMERO PICO y determine si ellas se encuentran agotadas.
De contarse con los conceptos favorables para la cirugía bariátrica como única opción de tratamiento a ser brindado a la accionante emitidos por medicina interna, psicología y nutrición, en la valoración sobre el cumplimiento de las fases, tales conclusiones deberán ser tenidas en cuenta y tan solo ordenar las valoraciones que se encuentren pendientes para emitir la autorización del procedimiento, si a ello hubiere lugar.
Los resultados de ese estudio deberán ser puestos en conocimiento de la accionante, dejándose constancia de los prestadores de salud (IPS) a los cuales puede acudir para la obtención de los conceptos faltantes, si a ello hubiere lugar, a quien se le conmina para que presente las quejas a que hubiere lugar de no obtenerse la asignación de la respectiva cita. [...]”.
SEGUNDO: DEJAR INCÓLUMES los demás ordinales de la sentencia de 20 de febrero de 2024, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR conforme a la motivación expuesta en la parte considerativa.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión conforme a lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Remitir el expediente para ante la H. Corte Constitucional para la selección para su eventual revisión.
QUINTO: Surtido lo anterior, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 039 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fd71042b857a747babd5ae669feeb1419d72400ecfdfbab2bf27f2afc1d28c2c Documento generado en 02/04/2024 05:33:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica