TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: BELSY YOHANA PUENTES DUARTE Yopal, catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 85001 33 33 002 2020 00007 01 DEMANDANTE: JHON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – AGENCIA LOGISTÍCA DE LAS FUERZAS MILITARES Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 3 de junio del 2025, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares en la cual formuló las siguientes: 1.1.
Pretensiones “2.1. Que se declare LA NULIDAD del fallo de primera instancia, de fecha 06 de mayo de 2019, proferido por Doctora (Sic) FANY MERCEDES GONZALEZ (Sic) VALBUENA, Jefe de la Oficina Control Interno Disciplinario de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, dentro de la investigación disciplinaria No. 376-ALOCD-16, adelantada en contra del señor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic). 2.2.
Que se declare LA NULIDAD del fallo de Segunda instancia, de fecha 26 de junio de 2019, proferido por el señor Coronel (RVA) OSCAR ALBERTO JARAMILLO CARRILLO, Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. 1 Archivo denominado “01 Demanda.pdf”, que se encuentra en la carpeta OneDrive al que se accede desde el memorial visto en el índice 8 de la plataforma SAMAI.
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 2.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el actor se pronuncie las siguientes o similares condenas: 2.4. Que se ORDENE a la entidad demandada LA NACION (Sic) – MINISTERI (Sic) DE DEFENSA NACIONAL Y LA AGENCIA LOGISTICA (Sic) DE LAS FUERZAS MILITARES, a reintegrar al actor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic), en el mismo cargo que ocupaba en el momento de proferirse el fallo sancionatorio con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años en su condición de Técnico para el Apoyo de Seguridad y Defensa Código 5-1 Grado 23. 2.5.
Que se ORDENE a la entidad demandada LA NACION (Sic) – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y LA AGENCIA LOGISTICA (Sic) DE LAS FUERZAS MILITARES, pagarle al actor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic), a título de Indemnización, todos los sueldos, con los aumentos legales anuales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre la destitución del cargo y el reintegro. 2.6.
Que se CONDENE a la entidad demandada LA NACION (Sic) – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y LA AGENCIA LOGISTICA (Sic) DE LAS FUERZAS MILITARES, a pagar al demandante JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic), como indemnización por perjuicios morales, la suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia por la aflicción al fuero interno que su destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos le han causado. 2.7.
Que se disponga que para todos los efectos legales se considerará que no hubo interrupción en el desempeño del cargo por parte del actor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic), durante el tiempo que dure su desvinculación como Técnico para el Apoyo Seguridad y Defensa, en la AGENCIA LOGISTICA (Sic) DE LAS FUERZAS MILITARES y hasta que se reincorpore nuevamente al ejercicio de las funciones propias de su cargo en la Regional Llanos Orientales. 2.8.
Que las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior, serán reajustados conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, entre las fechas de reincorporación del servicio del actor y la de ejecutoria de la sentencia. 2.9. Que las sumas reconocidas en los numerales anteriores, devengarán los intereses señalados en los artículos del 192 al 195 del CPACA, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. 2.10.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.11. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria. Art. 192 CPACA.” 1.2. Hechos i) Mediante Resolución No. 1475 del 24-DIC-2014 se nombró al señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez en la planta temporal de empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, para desempeñar el cargo de Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, del cual tomó posesión. ii) Fue designado como administrador de los comedores de tropas GUIAS y GACAS de Yopal Casanare, ubicado en la Regional Llanos Orientales de la Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Agencia Logística de las Fuerzas Militares, labores que cumplió hasta el inicio de la investigación disciplinaria. iii) El 22 de abril de 2016, la oficina de Control Disciplinario de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares ordenó apertura de investigación disciplinaria bajo el radicado 376-ALOCD-16, en contra del señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez, por presuntas irregularidades en los inventarios físicos de los comedores de tropas GUIAS y GACA de esa entidad en Yopal, según los Memorandos 20163400004087 y 20163400004137 del 7 de abril de 2016. iv) El 22 de agosto de 2018, se profirió pliego de cargos por la presunta falta disciplinaria prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, calificada como gravísima. v) El fallo de primera instancia se profirió el 6 de mayo de 2019, en el sentido de sancionar con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años al investigado, decisión que fue apelada y confirmada por medio del fallo del 26 de junio de 2019. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Para fundamentar sus pretensiones la parte accionante consideró que los actos acusados vulneraron los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. Sostuvo que se desconocieron los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en particular el deber de las autoridades de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y de actuar conforme a la justicia material, tal como lo ordena el artículo 2º Constitucional.
Además, que la potestad sancionatoria de la administración, lejos de ejercerse dentro de los límites de la legalidad y la razonabilidad, se desplegó de manera arbitraria, produciendo decisiones injustas que lesionaron gravemente el debido proceso del demandante. Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Alegó que en el proceso disciplinario no se realizó una valoración integral, objetiva y razonada del material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, requisito indispensable para arribar a una decisión justa y ajustada al ordenamiento jurídico.
Igualmente, que en el derecho disciplinario la carga de la prueba recae exclusivamente en la administración, la cual debe demostrar con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, sin que sea admisible fundar una sanción en presunciones, conjeturas o responsabilidad objetiva, expresamente proscrita por el ordenamiento jurídico interno y por los estándares internacionales.
Explicó que el funcionario disciplinado fue sancionado sin que existiera certeza probatoria sobre la apropiación dolosa de recursos del Estado, pues el ente investigador y fallador omitió analizar testimonios relevantes que generaban una duda razonable sobre los hechos y sobre la autoría de la conducta reprochada. Además, que en el expediente constaban declaraciones que evidenciaban falencias operativas del sistema CONAL y el acceso de varias personas, pruebas que fueron ignoradas tanto en primera como en segunda instancia, lo que demuestra la ausencia de un análisis profundo y completo del acervo probatorio.
Argumentó que se desconoció el principio de presunción de inocencia y el postulado de in dubio pro reo, en la medida en que toda duda razonable debía resolverse a favor del investigado, conforme al artículo 9 de la Ley 734 de 2002 y a la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa citada en la demanda. Así mismo, que la sanción impuesta resulta desproporcionada, pues no se acreditó de manera inequívoca el dolo ni se analizó adecuadamente el rol funcional del demandante, confundiéndose una eventual falla en la custodia con una conducta dolosa de apropiación, sin la demostración del dominio del hecho ni del beneficio personal o de terceros.
Aseguró que los fallos disciplinarios carecen de una motivación suficiente y clara, al limitarse a invocar de manera genérica el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin desarrollar los elementos estructurales de la falta ni del tipo penal presuntamente aplicable, lo cual también afectó el derecho de defensa. Además, que “basó sus imputaciones en pruebas superfluas y sin análisis integral y le confirió valor probatorio sin desplegar completamente la actividad comprobatoria e investigativa que determinara de manera inequívoca que mi defendido JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ (Sic) se hubiera apropiado de recursos del Estado.” Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Concluyó que las decisiones sancionatorias infringen las disposiciones invocadas por desconocer el debido proceso, la presunción de inocencia, la carga probatoria de la administración, la valoración integral de la prueba y el principio de proporcionalidad, razones por las cuales solicitó su anulación.
2. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La admisión de la demanda La demanda se radicó el 8 de enero de 2020 y correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal2, que a través de auto proferido el 14 de marzo de 2022 la admitió y ordenó las notificaciones de rigor3, diligencia que se surtió el 13 de mayo del mismo año4. 2.2.
Contestación de la demanda5 La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por conducto de su apoderada judicial, contestó la demanda solicitando que se nieguen las pretensiones, por considerar que fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos dentro de la investigación 376-ALOCD-16 se encuentran amparados por la presunción de legalidad y no adolecen de causal alguna de anulabilidad.
Controvirtió los cargos formulados por el demandante, señalando que no es cierto que el instructor haya actuado simultáneamente como investigador y fallador, pues conforme al Decreto 1753 de 2017 la Oficina de Control Interno Disciplinario es competente para conocer y fallar en primera instancia, mientras que el Director General de la entidad ejerce la competencia funcional para decidir en segunda instancia, garantizando así el principio de doble instancia. Afirmó que tanto en primera como en segunda instancia se efectuó una valoración exhaustiva y conjunta de las pruebas, lo cual se evidencia en los apartes específicos de los fallos en los que se relacionan y analizan los elementos probatorios que sustentaron la decisión sancionatoria. 2 Folio 1 del archivo “03 Acta de reparto – ingreso desp.pdf” ibidem. 3 Archivo denominado “08 AUTO admite demanda.pdf” ibidem. 4 Archivo “11 Notificación Art. 199 CPACA Agencia Logística” ibidem. 5 Archivo “13 Contestación de la Demanda Agencia Logística Fuerzas Militares.” Ibidem.
Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Respecto de la culpabilidad, la entidad defendió que la conducta fue correctamente calificada como falta gravísima dolosa, al demostrarse los elementos estructurales del dolo disciplinario, esto es, el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad de realización de la conducta.
En particular, sostuvo que el demandante, en su calidad de administrador de los comedores y responsable directo de los bienes y víveres tenía pleno conocimiento de los faltantes detectados, así como de la ilicitud de la apropiación de bienes públicos, conducta que encuadra en el tipo de peculado por apropiación. Dijo que la sanción impuesta resulta proporcional y ajustada a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que prevé la destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas cometidas a título doloso.
Frente al reproche por la supuesta falta de prueba técnica sobre el funcionamiento del sistema CONAL, la entidad afirmó que se garantizó el derecho de defensa y contradicción del actor, incluso decretando la prueba pericial solicitada, sin que este hubiera comparecido a su práctica, circunstancia que no puede ser imputada a la administración ni utilizada posteriormente como argumento de nulidad.
Como excepción de mérito, la demandada propuso las que tituló: (i) “IRRESTRICTA LEGALIDAD DEL FALLO DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA PROFERIDO POR LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES EN EL MARCO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA NO. 376-ALOCD16”, argumentando que los actos administrativos cumplen con todos los elementos de validez exigidos por el ordenamiento jurídico como competencia, objeto, motivo, finalidad y forma, y que no se configura el vicio de falsa motivación, toda vez que los hechos que sustentaron la sanción fueron reales, probados y correctamente subsumidos en la norma disciplinaria aplicada; y, (ii) (ii) “IRRESTRICTO RESPETO Y GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN DEL ACTOR”, bajo la consideración que durante toda la actuación administrativa se garantizó el debido proceso constitucional del demandante, quien fue debidamente notificado, asistido por apoderada judicial, pudo solicitar y controvertir pruebas, interponer Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 recursos y ejercer plenamente su derecho de defensa, por lo que la demanda constituye un intento de reabrir en sede judicial un debate ya agotado en sede administrativa.
En consecuencia, solicitó al despacho judicial negar las pretensiones de la demanda y mantener incólumes los actos administrativos sancionatorios. 2.3. La sentencia recurrida6 Mediante providencia del 3 de junio de 2025, el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, tal como se explicó en la motivación de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos expedidos por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES en lo que respecta al señor JHON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ, que a continuación se relacionan: a. Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 6 de mayo de 2019 proferido por la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, dentro de la investigación disciplinaria No. 376-ALOCD-16. b. Fallo de segunda instancia del 26 de junio de 2019 proferido por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a través del cual confirmó la decisión inicial, emitida dentro de la investigación disciplinaria No. 376-ALOCD-16.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES en favor del señor JHON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 76.310.361 expedida en Popayán (Cauca), el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que duró la suspensión provisional que le fuera impuesta con el auto de apertura de la indagación preliminar y, mientras se verifique la vigencia de su vínculo laboral.
Las sumas que resulten se indexarán en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. C. A., mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa: (…)
CUARTO: ORDENAR a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y a la DIVISIÓN DE REGISTRO Y CONTROL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, eliminar de las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor JHON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 76.310.361 expedida en Popayán (Cauca), con ocasión de los fallos disciplinarios anulados en esta sentencia.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.” 6 Archivo “27 Sentencia – Accede Parcialmente 03062025.pdf”, ibidem. Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Como fundamento de su determinación, luego de exponer algunas consideraciones sobre la falta disciplinaria atribuida al demandante, el debido proceso disciplinario y el fundamento jurisprudencial pertinente para la resolución del caso relacionado con el principio de congruencia en materia disciplinaria, identificó los hechos probados con base en el material probatorio recaudado, en esencia lo actuado en el expediente disciplinario.
Precisó que, aunque la demanda cuestiona la presunta violación del debido proceso por la falta disciplinaria imputada inicialmente (peculado por apropiación) y por el fallo de primera instancia basado en esa misma conducta, la decisión de segunda instancia sanciona al demandante por una conducta distinta, esto es, por peculado por destinación oficial diferente.
Por ello, el análisis central debía enfocarse en determinar si este cambio vulneró el principio de congruencia, el cual es un elemento esencial del debido proceso administrativo, ya que dicho fallo de segunda instancia constituye el acto que presuntamente ocasiona la lesión jurídica cuya nulidad se solicita. Con base en esto, realizó la comparación del pliego de cargos y las decisiones de instancia, de la que concluyó que “no se respetó el principio de congruencia lo que conllevó a la violación del debido proceso en sus garantías de defensa y contradicción”, en razón a que el fallo de segunda instancia modificó los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica del delito de peculado al de aplicación oficial diferente previsto en el artículo 399 del Código Penal, lo cual era posible hasta antes de proferirse la decisión de primera instancia, según lo normado en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002.
Señaló que esto resulta relevante en la medida que, si bien, las faltas disciplinarias gravísimas se caracterizan por ser tipos en blanco que remiten a otras disposiciones, en el caso de tipos penales los hechos jurídicamente relevantes para su tipificación varían en cada uno de ellos; en ese sentido, la variación fáctica realizada por la autoridad disciplinaria en segunda instancia impidió el ejercicio del derecho de defensa.
En relación con el restablecimiento del derecho, dijo que como al demandante no se le prorrogó el nombramiento en la planta de personal temporal de la entidad, no era posible ordenar su reintegro, si para la fecha del fallo disciplinario de segunda instancia no tenía relación laboral vigente. Sin embargo, que sí tenía derecho al pago de salarios Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 y prestaciones sociales dejadas de percibir por el tiempo que duró la suspensión provisional impuesta en el auto de apertura de la indagación preliminar, mientras estuvo vinculado con la entidad demandada. 2.4.
Recurso de apelación 2.4.1. Parte demandada7: Cuestionó el análisis realizado en la sentencia recurrida para descartar la caducidad, ya que no corresponde a la realidad que la demanda haya sido presentada el 8 de enero de 2020, sino el 24 de enero de 2020. Además, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la vacancia judicial no interrumpe el término de dicho fenómeno jurídico.
Sostuvo que los fallos disciplinarios no se contradicen, sino que, por el contrario, realizan una interpretación unificada con base en el principio de unidad y congruencia frente a la valoración probatoria, el tipo penal y la resolución del caso. Así mismo, que la variación de la calificación jurídica de la conducta no alteró los hechos fundamentales ni la esencia de la acusación, manteniendo una correspondencia clara y precisa entre los cargos formulados y la sanción final.
Insistió, con base en el Concepto 003 del 20 de enero de 2015 emitido por la Procuraduría General de la Nación, en que la autoridad disciplinaria “tiene la facultad de modificar la calificación jurídica de la conducta imputada, siempre que se mantenga dentro del marco legal y no se altere la sanción impuesta”, lo que significa que el principio de congruencia permite cierta flexibilidad en la calificación jurídica durante el desarrollo del proceso siempre que se respeten los derechos del implicado y no se modifique la sanción de forma injustificada.
Como sustento citó la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente 25000 23 24 000 2012 00678 03. Adujo que la variación está permitida sobre la calificación jurídica, mientras la conducta o los hechos se mantengan sustancialmente iguales, lo que ocurrió en las decisiones disciplinarias acusadas, ya que los tipos penales de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente comparten elementos comunes relacionados con la administración indebida de bienes públicos.
No obstante, en el punto 1.3 página 7 Archivo “28 Recurso de Apelación Sentencia – Demandado AGENCIA LOGÍSTICA.pdf”, ibidem. Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 9 del fallo de segunda instancia sí se tuvieron en cuenta los hechos, antecedentes y el pliego de cargos. Alegó que la variación de cargos no se configura por sí sola con la enunciación o modificación del delito que descriptivamente complementa el tipo disciplinario, pues es necesaria la existencia del error en la calificación o que sobrevengan unas nuevas pruebas en la actuación, lo que no ocurrió en el caso del demandante.
Agregó que la valoración de las pruebas de la actuación disciplinaria fue adecuada y respetó las garantías procesales del disciplinado. 2.4.2. Parte demandante8: Reprocha que el a quo no haya ordenado el reintegro, el pago de sueldos, vacaciones y primas como se solicitó, pese a que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias y esas determinaciones son una consecuencia lógica de la anulación. Esta conducta, a su juicio, derivó de una indebida valoración de las pruebas, el desconocimiento del artículo 176 del CGP y la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.
Añadió que “Es irrisorio una sentencia donde condena a la demandada a pagar unos emolumentos de dos meses, cuando mi representado fue suspendido y a los dos meses despedido y/o retirado de la institución, debido al inicio de la investigación disciplinaria sin que esta siquiera estuviera en pliego de cargos y menos un fallo de primera instancia y aun menos una decisión de segunda instancia.”.
Con fundamento en esto pidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para que se ordene el pago de salarios y prestaciones reclamados desde el despido hasta el reintegro.
3. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Recibido el expediente en esta Corporación, por auto del 23 de octubre de 2025 se admitieron los recursos de apelación interpuestos9. 8 Archivo “29 Recurso de Apelación Sentencia – Demandante.pdf.”, ibidem. 9 Índice 005 SAMAI, segunda instancia. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 II.
CONSIDERACIONES
1. CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse. 2. COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación presentados en contra de la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado administrativo del Circuito Judicial de Yopal.
Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la Sala se ocupará únicamente de los argumentos expuestos por los recurrentes.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada, pues el señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez al momento de conferir poder se identificó con su cédula de ciudadanía; y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba por tratarse de persona jurídica de derecho público conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 166 del CPACA.
4. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En relación con el reparo efectuado por la demandada en el recurso de apelación en relación con la caducidad del medio de control, lo primero que advierte la Sala es que, contrario a allí manifestado, no es cierto que la demanda se haya radicado el 24 de enero de 2024. Si bien la actuación nro. 1 del expediente digital de la plataforma SAMAI tiene esa fecha, corresponde a la radicación del proceso en ese sistema de información, pero no a la fecha de presentación de la demanda, pues obra en el expediente sello de recibido impuesto en el acta de reparto que demuestra que este se entregó al Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 13 de enero de 2020.
Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Ahora, al tenor de lo dispuesto en el literal d) del numeral 2 el artículo 164 del CPACA, el término de presentación oportuna de la demanda tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación, publicación o ejecutoria del acto administrativo que se controvierte.
No obstante, tratándose de cuestionamientos sobre la legalidad de actos administrativos disciplinarios que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que el inicio del conteo de ese plazo se da desde la ejecución de la sanción impuesta, si se expide un acto administrativo en ese sentido10.
En caso de no existir dicho acto de ejecución o que de existir no tenga incidencia en la terminación de la relación laboral, la regla de unificación señala que “debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.”: “2.2.2.1. Del conteo de la caducidad en procesos disciplinarios La Sección Segunda de esta Corporación29, mediante sentencia de unificación, precisó que, en materia disciplinaria, cuando se discutan sanciones que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la ejecución de la sanción impuesta, siempre y cuando exista la necesidad de proferir un acto de esa naturaleza.
En tal sentido precisó: En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 25 de febrero de 2026, expediente nro. 11001-03-25-000-2012-00386-00.
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. […]”11 En el caso concreto, el fallo disciplinario de segunda instancia, proferido por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en el que se confirmó el de primera instancia que le impuso sanción de destitución en inhabilidad general por 10 años al señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez se expidió 26 de junio de 2019, fue notificado por medio de mensaje de datos de esa misma fecha12 y quedó ejecutoriado el 2 de julio de 201913.
No obstante, revisado el expediente, se advierte que no figura en él soporte documental que dé cuenta que la entidad haya expedido acto administrativo dirigido a ejecutar la sanción, razón por la cual se impone contabilizar el plazo de presentación oportuna de la demanda desde la ejecutoria del acto definitivo que puso fin a la actuación disciplinaria.
En esa perspectiva, como el fallo disciplinario de segunda instancia quedó ejecutoriado el 2 de julio de 2019, el término de caducidad comenzó a correr a partir del 3 de julio de ese mismo año, por lo que, en principio, vencía el 3 de noviembre de 2019. No obstante, el accionante suspendió el término con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, efectuada el 24 de octubre de 2019 (artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015).
Para esa fecha, habían transcurrido tres (3) meses y veinte (20) días, por lo que restaban diez (10) días para su vencimiento. El trámite conciliatorio se surtió entre el 24 de octubre y el 19 de diciembre de 2019, fecha en la cual se expidió la respectiva constancia del trámite prejudicial, momento a partir del cual cesó la suspensión del término y al día siguiente se reanudó la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2024, expediente nro. 11001 03 25 000 2012 00137 00.
Consejero Ponente: Rafael Franciso Suárez Vargas. 12 Folio 150 archivo “Cuaderno 6.pdf” de los antecedentes administrativos que se encuentran en el link remitido con la contestación de la demanda de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, archivo “13 Contestación de la Demanda Agencia Logística Fuerzas Militares.”, ubicado en la carpeta OneDrive al que se accede desde el memorial visto en el índice 8 de la plataforma SAMAI. 13 Según la constancia de ejecutoria que figura en el folio 163 ibidem.
Pág. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 contabilización, por consiguiente, la caducidad habría ocurrido el 29 de diciembre, es decir, en un día inhábil por vacancia judicial, por lo que el accionante debía radicar la demanda el primer día hábil siguiente, esto es, el 13 de enero de 2020.
Ciertamente, la reanudación del término coincidió con el inicio de la vacancia judicial, comprendida entre el 20 de diciembre de 2019 y el 13 de enero de 2020. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado14, si bien la vacancia judicial no suspende ni interrumpe los términos de caducidad cuando estos se cuentan en meses, sí incide en aquellos casos en que el vencimiento del plazo ocurre durante un período inhábil, evento en el cual el término se prorroga hasta el primer día hábil siguiente al cese de la vacancia. En ese orden de ideas, de acuerdo con el acta de reparto, la demanda fue radicada el 13 de enero de 2020 (primer día hábil siguiente a la vacancia judicial).
En consecuencia, es claro que la demanda se radicó dentro del término de presentación establecido en la ley, lo que descarta la ocurrencia del fenómeno de la caducidad alegado.
5. PROBLEMAS JURÍDICOS Vistos los argumentos de inconformidad de los recurrentes, corresponde a la Sala determinar, en relación con el recurso de la parte demandada, si la sentencia de primera instancia erró al considerar que la variación de la calificación jurídica de la conducta objeto de la investigación de peculado por apropiación a peculado por destinación oficial diferente, sin que hubiera mediado una variación formal del pliego de cargos, implicó una modificación esencial de la acusación y, consecuentemente, la vulneración del principio de congruencia y del derecho fundamental al debido proceso del disciplinado.
En lo atinente a los reparos de la parte demandante, la Sala se ocupará de dilucidar si una vez declarada la nulidad de los fallos disciplinarios que impuso la sanción de destitución e inhabilidad, era procedente disponer un restablecimiento integral del derecho del sancionado, en particular, ordenar el reintegro al cargo que venía 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A., auto del 8 de julio de 2021, expediente nro. 66001 23 33 000 2020 00428 01 (1878–21).
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Pág. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 desempeñando y el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta un eventual reintegro.
6. TESIS DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada, por cuanto no se demostró que la autoridad disciplinaria vulnerara el principio de congruencia y el derecho fundamental al debido proceso del demandante al confirmar en segunda instancia la sanción disciplinaria, pese a que en esta última decisión se afirmó que el referente normativo de la legislación penal que debía utilizarse para estructurar la falta disciplinaria prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 era el de peculado por destinación oficial diferente y no el de peculado por apropiación, pues dicha consideración no restringió el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del disciplinado, debido a que la falta disciplinaria y los supuestos fácticos indicados en el pliego de cargos no variaron.
Y, como consecuencia directa de lo anterior, no hay lugar a acceder a los reparos planteados por la parte actora en el recurso de apelación.
7. MARCO JURÍDICO El artículo 2° de la Constitución Política establece los fines esenciales del estado, entre ellos, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” A su vez, el artículo 6 ibidem establece que los servidores públicos son responsables por la infracción de la Constitución Política y las leyes, o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 29 consagra el derecho constitucional fundamental al debido proceso, extendiendo su aplicación a las actuaciones administrativas y judiciales y fijando unos Pág. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 elementos que lo integran, como es el caso de: (i) la preexistencia de las normas, (ii) la competencia de la autoridad que juzga, (iii) la observancia de las formalidades legalmente establecidas, (iv) la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, (v) la presunción de inocencia, (vi) el derecho a la defensa y asistencia técnica, (vii) la publicidad y oportunidad de las actuaciones, (viii) la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las aducidas en contra, (ix) presentar recursos y (x) no ser juzgado 2 veces por los mismos hechos.
A su vez, el texto constitucional en el artículo 209 también define unos principios que orientan el ejercicio de la función administrativa, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En similares términos, la Ley 734 de 2002 (vigente para la fecha de los hechos del sub judice) hizo eco de esas garantías constitucionales incorporando reglas sobre el debido proceso y el principio de legalidad en el marco de las actuaciones disciplinarias.
Así, en relación con este último, el artículo 4 ibidem, definió que “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos cómo falta en la ley vigente al momento de su realización”. Sobre el debido proceso consagró la premisa de la competencia del funcionario investigador y la “observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso”.
Igualmente, incorporó reglas sobre la presunción de inocencia, la culpabilidad en materia disciplinaria, el recaudo probatorio y las reglas de valoración de las pruebas. En relación a este tema, en providencia del 20 de febrero de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado trajo a colación lo considerado por la Corte Constitucional y plasmó importantes consideraciones en el siguiente sentido: “La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado Pág. 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;
(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;
(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»”15.
En síntesis, de manera uniforme la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que, al ser la potestad disciplinaria una manifestación del ius puniendi del Estado, su ejercicio está estrictamente limitado por los principios constitucionales y la máxima preservación de las garantías fundamentales de los investigados. Ahora bien, otra de las manifestaciones del debido proceso en la actuación disciplinaria la constituye el principio de congruencia, que asegura coherencia y correspondencia armónica entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario, es decir, que se erige como un límite conceptual y fáctico en el cual debe estar enmarcada la actuación disciplinaria.
Su objetivo central se refiere a que el investigado conozca con precisión los fundamentos fácticos que a juicio de la autoridad disciplinaria se enmarcan en un tipo legalmente definido como una falta y la calificación jurídica que se le imputa, permitiéndole ejercer efectivamente su derecho a la defensa. Dicha congruencia debe predicarse entre el pliego de cargos y el fallo.
A esta conclusión se arriba de la lectura del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 cuando preceptúa que “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.”.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, ha reiterado que el pliego de cargos constituye el acto cardinal del proceso disciplinario, en cuanto delimita el marco fáctico 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente nro. 11001-03-25-000-2012-00064-00(0234–12).
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Pág. 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 y jurídico dentro del cual el investigado puede ejercer su defensa, razón por la cual cualquier variación que desborde esos límites o se realice al margen de las formas legales, acarrea la invalidez de la actuación por quebrantamiento del debido proceso.
“La formulación del pliego de cargos constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite del proceso disciplinario, pues en dicho acto se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria al investigado, este se encuentra regulado en el capítulo tercero de la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 163 consagra los elementos que se deben incluir en el acto de formulación de cargos, así: (…) Con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador, y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado.
(…) De la norma transcrita se colige que, la imputación provisional realizada en el pliego de cargos podrá variarse una vez finalizada la práctica de las pruebas a las que haya lugar, y hasta antes de proferir fallo de primera o única instancia. Dicha modificación tendrá lugar en dos eventos concretos, a saber, cuando se encuentre que ha habido un error en la calificación jurídica de la falta, o se allegue al proceso una prueba nueva que obligue a la autoridad disciplinaria a realizar cambios en la decisión de cargos.
Realizada dicha variación, la misma norma prevé una oportunidad para que el investigado solicite nuevas pruebas o controvierta los nuevos elementos de la imputación, esto con el propósito de salvaguardar el debido proceso, especialmente el derecho de contradicción y defensa del disciplinado. Una vez agotadas las oportunidades procesales antes señaladas, la autoridad disciplinaria no podrá modificar elementos esenciales de la imputación disciplinaria, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, por ejemplo, en el fallo de primera o única instancia, pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación efectuada en el trámite disciplinario, la cual pudo ser controvertida por el investigado; y la realizada en el fallo disciplinario, toda vez que dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al debido proceso administrativo del disciplinado, el cual no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación.”16 (Subrayado fuera del texto original) Bajo tales premisas, el ordenamiento jurídico permite modificar la imputación disciplinaria provisional después de practicadas las pruebas y antes del fallo de primera o única instancia, únicamente cuando exista un error en la calificación jurídica de la falta o cuando surja una prueba nueva que lo justifique.
En estos casos, se garantiza al investigado la posibilidad de solicitar pruebas o controvertir la nueva imputación, en protección del debido proceso y el derecho de defensa. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2020, expediente nro. 41001 23 33 000 2013 00445 01.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Pág. 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Una vez agotadas estas etapas, la autoridad disciplinaria no puede cambiar aspectos esenciales de la imputación en el fallo, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, pues ello vulneraría el principio de congruencia y el derecho al debido proceso, al impedir al investigado controvertir dichos cambios. 8.
HECHOS PROBADOS Del material probatorio que figura en el expediente digital, se establece que los siguientes hechos jurídicamente relevantes se encuentran acreditados: i) El señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez fue nombrado mediante Resolución 1475 del 24 de diciembre de 2014 como Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, Código 5-1 Grado 23, en la planta temporal de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y tomó posesión del cargo con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2015.17 ii) En contra del anterior funcionario público se inició investigación disciplinaria bajo el radicado 376-ALOCD-16.18 En dicho acto se le formuló al investigado el cargo relacionado con, presuntamente, haber realizado a título de dolo la conducta tipificada como peculado por apropiación en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, como consecuencia de los faltantes por valor de $ 102.609.362, 9 en el Comedor de Tropa AGLO GUIAS y $ 135.426.164.23 en el Comedor de Tropa AGLO GACAS, conforme a la descripción de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. iii) En el fallo de primera instancia del 6 de mayo de 2019, la Jefe de la Oficina de Control interno Disciplinario resolvió: 17 Folio 31 del archivo “HOHA DE VIDA JHON JAIRO PINILLA GUTIRREZ” que se encuentran en el link remitido con la contestación de la demanda de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, archivo “13 Contestación de la Demanda Agencia Logística Fuerzas Militares.”, ubicado en la carpeta OneDrive al que se accede desde el memorial visto en el índice 8 de la plataforma SAMAI. 18 Fls. 1 a 67 C6 – ítem 14, cuaderno de primera instancia. Pág. 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 De la revisión de esta decisión se observa que retomó la situación fáctica, el cargo formulado, la adecuación típica y la calificación de la falta como gravísima a título de dolo planteadas en el pliego de cargos. iv) El 26 de junio de 2019, mediante fallo de segunda instancia, la autoridad disciplinaria confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años.
Sin embargo, al momento de analizar la tipicidad de la conducta de manera expresa señaló:
4.1. RESOLUCIÓN DEL CARGO DE VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Rememora la Sala que la entidad apelante sostiene que el fallador de primera instancia se equivocó al concluir que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del investigado y el principio de congruencia, al considerar que durante el trámite disciplinario se presentó una modificación sustancial de los cargos inicialmente formulados.
Así mismo, que la variación consistente en adecuar la conducta de peculado por apropiación a peculado por aplicación oficial diferente no comporta una alteración relevante de la imputación, en la medida en que ambos tipos sancionatorios comparten elementos estructurales relacionados con la administración y el manejo indebido de bienes públicos.
Desde esa perspectiva, afirma que no se introdujeron hechos nuevos ni se modificó el núcleo fáctico de la imputación, sino que se realizó una adecuación jurídica razonable y jurídicamente permitida, sustentada en el acervo probatorio recaudado y en la valoración integral de las circunstancias del caso, sin que ello hubiera sorprendido al disciplinado o limitado el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.
Como se explicó en líneas anteriores, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido de manera constante que la formulación del pliego de cargos cumple una función delimitadora del debate disciplinario, en tanto concreta los hechos, la calificación jurídica y el reproche imputado al investigado, habilitando el ejercicio Pág. 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 efectivo de los derechos de defensa y contradicción. No obstante, dicho pliego no reviste carácter inmodificable, en la medida en que la propia ley disciplinaria admite su variación excepcional en los límites materiales y temporales explicados, siempre que se respeten determinadas garantías.
Aplicadas las anteriores premisas al caso que se analiza, lo que se advierte es que, en efecto, la decisión disciplinaria de segunda instancia consideró que el referente normativo del tipo penal en el cual se enmarcaba la conducta del investigado no era el de peculado por apropiación, sino el de peculado por aplicación oficial diferente.
Tal escenario, en principio, llevaría a la conclusión que efectivamente existió una variación de uno de los supuestos que integraban la calificación inicial de la conducta, a partir de lo cual el a quo concluyó que como no se hizo antes del fallo de primera instancia, se configura el desconocimiento de la garantía del principio de congruencia como parte integrante del derecho al debido proceso.
Sin embargo, para la Sala tal conclusión no merece respaldo, por cuanto, en primer lugar, se avizora que en el fallo disciplinario de segunda instancia se mantuvo la misma identificación de los hechos objeto de la investigación y su calificación jurídica en los aspectos sustanciales (conducta reprochada – falta disciplinaria, ilicitud sustancial y culpabilidad), por lo que existió una real y efectiva posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de ellos.
De otra parte, la decisión sancionatoria de segunda instancia confirmó integralmente la de la primera instancia, es decir, el hecho de que en uno de los supuestos de la calificación jurídica de la conducta reprochada (tipo penal) hubiera una variación, ello no tuvo la virtualidad de mutar la sanción por una más desfavorable, sino que se mantuvo la inicialmente adoptada por el fallador disciplinario de la primera instancia, consistente en la destitución e inhabilidad del señor Pinilla Gutiérrez.
En otros términos, la decisión sancionatoria de primer grado al ser confirmada se mantuvo incólume, y como se dijo, de ella se puede predicar identidad entre los cargos formulados y aquellos que fundamentaron la decisión de fondo, sin que se observe irregularidades sustanciales que hubiesen alterado el núcleo del reproche disciplinario o que se hubiese adoptado sin traslado ni contradicción del investigado.
En ese sentido, el hecho de que en el fallo disciplinario de segunda instancia se considerara la variación únicamente en la referencia del tipo penal en que se Pág. 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 encuadraba el comportamiento del demandante ninguna incidencia tuvo en el curso de la actuación disciplinaria, si, se reitera, de la revisión del expediente se encuentra que el pliego y la decisión sancionatoria de primera instancia respetaron el principio de congruencia en relación a los elementos estructurales objetivos y subjetivos del tipo disciplinario.
A otra conclusión se arribaría si en segunda instancia la autoridad disciplinaria hubiese variado la adecuación típica de la falta disciplinaria o alguno de los elementos esenciales de la calificación jurídica para modificar de alguna manera la decisión inicial, lo que no ocurrió, pues solo existió una manifestación sobre la referencia del tipo penal que se consideraba se enmarcaba de mejor manera en el comportamiento del disciplinado, es decir, esta consideración no tuvo una incidencia que afectara el derecho al debido proceso del demandante, puesto que el sustento fáctico, la conducta disciplinaria imputada, la ilicitud sustancial y la culpabilidad imputada en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia se mantuvieron.
El investigado no se vio sorprendido con una decisión nueva por hechos o conductas no investigadas inicialmente, respecto de las cuales no tuvo la oportunidad de pronunciarse y presentar pruebas para refutar esas imputaciones, sino que, por el contrario, el fundamento fáctico de la investigación se mantuvo durante toda la actuación al igual que la calificación jurídica de la conducta reprochada que constituyeron el fundamento de la sanción disciplinaria.
En este sentido, en gracia de discusión, cabe agregar que la Corte Constitucional, al examinar la naturaleza provisional de la calificación jurídica en el proceso disciplinario, ha sostenido que la posibilidad de variar los cargos no es incompatible con el debido proceso, siempre que no se introduzcan hechos nuevos ni se afecte la posibilidad real de defensa.
En la sentencia T-1093 de 2004 el Tribunal Constitucional señaló: “No viola el derecho de defensa de quien es investigado disciplinariamente el que la autoridad llamada a adoptar una decisión sobre el mérito de la investigación disciplinaria pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los elementos de su comportamiento por los cuales se le sancionó. Impedir que dicha autoridad disciplinaria adecúe, precise o modifique las apreciaciones efectuadas al iniciar el proceso, con base en los elementos de juicio que se hayan recolectado durante la investigación, equivaldría a trastocar la estructura del proceso disciplinario y las garantías más básicas de quienes son objeto de esta manifestación del ius puniendi Pág. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 del Estado, entre ellas la presunción de inocencia, que como ha indicado esta Corte, es una de las garantías procesales de mayor importancia en este campo.”.
A partir de esos criterios, la Sala constata que lo dicho en la decisión disciplinaria de segunda instancia no tuvo la entidad de alterar, con efectos materiales, los elementos esenciales de la imputación, esto es, el núcleo fáctico, el título de imputación o el reproche disciplinario en sí mismo, por lo que al demandante sí se le garantizó el derecho de contradicción y defensa en el curso de la investigación. A lo dicho se agrega que tal como lo consideró la Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 731 de 2002, la tipificación de la falta disciplinaria allí prevista por reenvío a una conducta a su vez tipificada como delito no exige una previa calificación de la autoridad penal, sino que “La disposición atacada obliga al juez disciplinario a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.”.
En el caso que se examina, precisamente eso fue lo que hizo la Agencia Logística de las Fuerzas Militares al enmarcar o verificar que el comportamiento del señor Pinilla Gutiérrez estaba típicamente descrito como delito, sin que lo indicado por la segunda instancia disciplinaria hubiese alterado el marco dentro del cual el investigado ejerció su defensa, es decir, no logró imponerle retrospectivamente una imputación que no haya sido objeto de controversia en las etapas habilitadas para ello, ya que se soportó en la misma falta disciplinaria y supuestos fácticos.
De hecho, de manera expresa en el fallo disciplinario de segunda instancia se confirmó la calificación jurídica hecha en cuanto a la tipicidad y su contenido, pero se apartó del tipo penal tomado como referencia, aspecto que no tuvo incidencia en el desarrollo de la investigación ni en el desarrollo del juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad disciplinaria: Pág. 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 Sumado a lo anterior, esta se trata de una investigación de tipo disciplinario y no penal, por lo que, si bien en este caso confluyen en el análisis jurídico del reproche, de acuerdo a la falta disciplinaria invocada, compete a la autoridad disciplinaria verificar que la conducta esté tipificada como delito, por lo que el hecho de que varíe el tipo penal, pero sin incidencia alguna en los aspectos sustanciales de la investigación disciplinaria ni en la sanción impuesta, no conlleva la vulneración del principio de congruencia; distinto a lo que sucedería en un proceso penal, donde la variación de la conducta punible sí tendría incidencia, puesto que la sanción penal variaría. Aunado a esto, la Sala difiere de la conclusión a la que arribó el juzgador de primera instancia sobre la variación de los “hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica del delito”, pues la diferencia encontrada por el juzgador de instancia corresponde a la desagregación de las circunstancias fácticas que demostradas con base en el material probatorio recaudado por la autoridad disciplinaria en segunda instancia para ampliar el marco del conocimiento de los mismos hechos jurídicamente relevantes que soportaron desde un inicio la investigación. La misma autoridad disciplinaria reconoció que la adecuación típica al tipo penal correspondiente era una tarea propia de las autoridades penal, cuando manifestó que “Es evidente entonces que realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, contra la Administración Pública, será de resorte de la Fiscalía y en forma concreta del derecho penal, determinar la clase de conducta punible desarrollada”.
En consecuencia, este Tribunal no advierte alguna incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario de segunda instancia con efectos desfavorables en los intereses jurídicos del sancionado o que hubiese representado una afectación sustancial del derecho de defensa y contradicción. En tal sentido, no se comparte la conclusión a la que arribó el a quo en la verificación realizada respecto de los hechos jurídicamente relevantes y la calificación de la conducta, si durante toda la actuación disciplinaria se observa que se reprochó al investigado la existencia de faltantes en el comedor de la tropa AGLO GUIAS y AGLO GACAS cuando él se desempeñaba como técnico de apoyo de seguridad y defensa encargado.
De hecho, la segunda instancia disciplinaria identificó 3 situaciones fácticas relevantes sobre el caso: (i) inicialmente, un sobre stock de víveres encontrados en el inventario en el mes de marzo de 2016 en los comedores de esos Pág. 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 batallones, (ii) identificación de productos faltantes en el inventario sorpresa del 5 de abril de 2016 y (iii) diferencias en los datos de platos de comidas preparadas y servidas en mesa de los batallones mencionados.
Tales hechos, todos relacionados con la gestión de víveres a cargo del señor Jhon Jairo Pinilla Gutiérrez como administrador de los comedores AGLO GUIAS y AGLO GACAS de la ciudad de Yopal. En relación con los hechos en que se sustentaron esas actuaciones (pliego de cargos y los fallos disciplinarios) resultan ser esencialmente coincidentes en cuanto a los faltantes encontrados en los comedores de unos batallones militares de la ciudad de Yopal que estaban bajo la administración del disciplinado, situación fáctica que se adecuaba a una descripción típica contenida en la legislación penal.
El siguiente cuadro comparativo ilustra de mejor manera lo dicho: PLIEGO DE CARGOS FALLO DE PRIMERA INSTANCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA En el presente evento fueron tres las circunstancias que circunscribieron la investigación disciplinaria seguida contra del servidor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares vinculado a ésta.
En primer término, la carencia de los elementos relacionados en memorando No. Yopal Casanare 3400004087 resultado de auditorio puntual al comedor AGLO GUIAS segundo, la carencia de los elementos relacionados en memorando No 20163400 04137 resultado de auditorio puntal al comedor AGLO GACAS Yopal Casanare; y tercero, la falta de control respecto del inventario de materia prima en los comedores de tropa AGLO GUIAS y AGLO GACAS Yopal Casanare.” Para analizar entonces en cada evento, si se agota el presupuesto de legalidad disciplinaria consagrado en el art. 4D del Código Único Disciplinario -Ley 734 de 2002-, se procederá a su análisis de manera independiente. 1.1.
La carencia de los elementos relacionados en memorando No La presente actuación tuvo origen mediante el memorando No. 20163400004087 del 07 de abril de 2016 y 20163400004137 del 07 de abril de 2016 respectivamente, suscritos por Lides Xiomara Pérez Velandia, funcionaria responsable de Control Interno de la Regional Llanos Orientales, quien rinde los informes de auditoria puntual con los soportes documentales respectivos, realizados al proceso Gestión de abastecimientos Subproceso comedores de tropa), específicamente a los comedores AGLO GUIAS, y AGLO GACAS, documentos enviados a la Oficina de Control Interno Disciplinario por la Contadora Martha Cecilia Polania Ipuz, Jefe de la Oficina de Control Interno: tal y como consta en los memorandos Números 20161100010857 del 15 de abril de 2016 y 20161100010817 de la misma fecha, comedores que pertenecen a la Regional Llanos Orientales ubicados en Yopal Casanare, auditorias que determinaron faltantes en cuantía $ 102.609.362.93 (AGLO GUIAS) Y 2.2 Hechos Jurídicamente relevantes.
(…) Informa el proceso tres aspectos trascendentes para la investigación: EI primero de ellos es que el día 31 de marzo, de acuerdo con las políticas internas de la Agencia sobre manejo y control de inventarlos, se realizó el inventario cuatrimestral a los dos comedores, [GUIAS y GACAS], por parte de la señora: NATALLY GUILLEN LEYTON; en donde cómo resultado se obtuvo que no existían sin sobrantes ni faltantes; no obstante al, tomar la información de cierre 31 de marzo y proponer la migración de esta al sistema CONAL 2, el señor OMAR UBAQUE TORRES, quien había sido designado para ese proceso, al hacer el análisis de la información, detecta el sobre stock en algunos productos, aspecto que pone en conocimiento de la Dirección de la Regional, señora AMPARO HERNANDEZ HINCAPIE, quien fungía como encargada, pero que su cargo principal era el de Coordinadora de Abastecimientos de la Regional Llanos, motivo por el cual le Pág. 26 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 20163400004087 resultado de auditorio puntal al comedor AGLO GUIAS Popal Casanare.
Dicha determinación se fundó en Auditoría realizada a la Unidad de servicio del subproceso "Administración de comedores de Tropas” a corte de 5 de abril de 2016. Se procedió a comparar el inventario físico vs. El KARDEX por artículos con fecha corte 31 de marzo de 2016, bajas de traslado del CAD Yopal al comedor guías y la relación en Excel de partes diarios de fecha 01 al 05 abril firmado por el administrador en razón a que el comedor no tiene autorización de mover el sistema CONAL I por la implementación de SAP y CONAL II.
De dicha auditoria, se obtuvieron como conclusiones que existía en el comedor administrado por el investigado un faltante por valor total de 102.609.362,93 (Fls. 3 - 25) 1.2. La carencia de los elementos relacionados en memorando No 20163400004137. Dicha determinación se fundó en Auditoria realizada a la Unidad de Servicio Público del subproceso “Administración de comedores de Tropa” a corte de 05 de abril de 2016, que utilizó como metodología el análisis de los resultados de l informe consolidado de la toma física de inventario con corte a 31 de marzo de 2016; identificación de los productos que presentaron stock alto, como (…); dado que la información del aplicativo CONAL se encontraba con corte a 31/03/2016 se realizó reconstrucción de saldos a 5/04/2016, con base en los documentos entregados por el administrador del comedor; verificación de bajas de la bodeha aplicativo SIC remitidas al Comedor como referencia de la reconstrucción del saldo a 5/04/2016 (…).
De dicha auditoría, se obtuvieron como conclusiones que existía en el comedor administrado por el investigado un faltante por valor total de $ 135.426.164.164.23. 135.426.164.23 (AGLO GACAS) (…) ANÁLSIS DE LA PRUEBA Y SUSTENTO DEL FALLO 1.1. Del material probatorio Obrante13 a se encuentra memorando No. 20163400004087 en Auditoria realizada a la Unidad de servicio del subproceso "Administración de comedores de Tropa" a corte de 05 de abril de 2016, de dicha auditoria, se obtuvieron como conclusiones que existía un faltante por valor total $ 102.609.368,93 en el Comedor Tropa AGLO GUÍAS administrado por el investigado. 1.2.
Dichas conclusiones se obtuvieron en presencia del investigado, quien avaló que todo el procedimiento se realizara oportunamente tal como se evidencia mediante la suscripción de los documentos soporte del informe de auditoría. De esta prueba se puede colegir, que efectivamente existe un faltante de bienes del Estado tales como son los vieres y elementos para preparar los alimentos de la tropa del comedor AGLO GUIAS, y en atención a que es el investigado quien en su calidad de administrador tiene la custodia, y el manejo de los bienes concluye el despacho que es el investigado el presunto Sujeto Activo del tipo Penal de peculado por apropiación objeto de análisis. 1.2.
Reposa memorando No. 2016 400004137 resultado de auditorio puntal al comedor AGLO GACAS Yopal Casanare, en auditoría realizada a la Unidad de Servicio del subproceso "Administración de comedores de Tropa" a corte de 05 de abril de 2016, de dicha auditoría se obtuvieron corno conclusiones que existía en el comedor administrado por el investigado un faltante por valor total de $ 135.426.164.23 15.
Este elemento material probatorio, da cuenta al ordeno al señor disciplinado: JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ, identificado con la CC. 76.310.361, que hiciera el reintegro de los víveres sobre estoqueados, y como este no cumplió la instrucción dada, eso origino que se ordenara la auditoria puntual de los dos comedores. El segundo aspecto trascendente para el proceso es el memorando No. 20163400004087 y memorando 20163400004137, ambos del 07 de abril de 2016, suscritos por la señora: LIDY XIOMARA PÉREZ VELANDIA, en su condición de funcionaria de Control Interno de Gestión de la Regional Llanos, quien practicara auditoria puntual al Proceso.
Gestión de Abastecimientos, subproceso Comedores de Tropa, de manera específica AGLO GIBAS y AGLO GACAS. Manifiesta el informe que al hacer el inventario sorpresa el día el día 05 de abril de 2016 se encontró que al obtener el total de inventario físico existente en bodega y hacer luego el cruce con el sistema CONAL, encontró faltantes en el comedor AGLO GUIAS por $102.609.362.93 y Comedor AGLO GACAS por $1.35.426.164.23. [Se deja claro que el procedimiento seguido fue tomar el inventario de 31 de marzo de 2016 (que reporto sin sobrantes, ni faltantes), sumar las entradas de víveres y a este total proceder a descargar los víveres suministrados al comedor de torpe para confección de alimentos, de acuerdo con los partes diarios para cada una de las unidades]: El tercer aspecto trascendente en el proceso está relacionado con los partes de rancho – Platos de comida preparada y servida en mesas -: Se allegaron los partes de rancho del comedor del Grupo GUIAS desde del 01 de enero al 30 de abril de 201655, similar información para el otro comedor.
Se resume que las estancias solicitadas durante Pág. 27 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 1.3. La falta de control respecto del inventario materia prima en los comedores de tropa AGLO GUÍAS y AGLO GACAS Yopal Casanare. Sobre este aspecto, se debe establecer que en los informes de auditorías realizadas en los comedores de tropas AGLO GUIAS y AGLO GACAS Yopal Casanare, se puede evidenciar que el TASD HGON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ firma en calidad de administrador de comedor, hecho que al ser cotejado con las funciones asignadas al mismo, surge en desarrollo de la función No. 2 “Responder por el correcto funcionamiento del Comedor de tropa, inventario de equipo, instalaciones y materia prima”, en concordancia con la No. 5 “Recibir, entregar y controlar el inventario de materia prima y producto terminado”. operador disciplinario de que la conducta desplegada por el investigado es de tipo continuado y recurrente en los dos comedores de tropa que tiene a su cargo (…).. los primeros cinco (5) días del mes de ABRIL, fueron las siguientes: Se determina de lo anterior que entre el día 1 y el día 5 de abril de 2016, en el comedor GUIAS, se solicitó en total 487 platos a la mesa.
En forma similar informa el proceso que en los mismos días en el comedor GACAS– Grupo Aéreo de Casanare-, se solicitó 470 platos a la mesa. En forma contrapuesta a la información anterior, [En lo Que hace referencia al Comedor GUIAS], se evidencian las cinco (5) planillas, de entrega de víveres, que hace la bodega [GUIAS] al rancho de tropa [GUAS] para la confección de alimentos; en la misma se- relacionan los víveres entregados para proceso por día, durante los cinco primeros días del mes de Abril de 2016, con la siguiente información: (…) Así las cosas, lo que el proceso informa, es que solamente para el comedor [AGLO GUIAS] durante los cinco (5) primeros días del mes de abril de 2016, en las planillas de entrega víveres se hace entrega para 1144 estancias, pero en este mismo lapso en la unidad militar solamente se requirió 487, esto es, salieron víveres de más para 657 estancias.
Si se hace la conversión por el valor diario de Estancia promedio de $7.830, significa que en ese comedor durante solamente los cinco primeros días del mes, salieron víveres de demás por un valor de $5.144.310. Significa lo anterior que fueron más los víveres que salieron con un destino desconocido, que los víveres que salieron y que fueron directo al rancho de tropa para la confección de alimentos, se aclara en uno solo de los dos comedores.
Situación totalmente diferente se presenta en el comedor de GACAS, en donde la unidad solicitó 470 estancias y fueron prevista en planilla 501, y se Pág. 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 hizo salida y baja de almacén en forma exacta por las estancias solicitadas por la unidad militar.
Estos tres aspectos, son los hechos que para la segunda Instancia se constituyen como lo cita Corte Suprema de justicia en - "Hechos Relevantes", y que de estar demostrados en el proceso de manera indubitable conducen a la responsabilidad del aquí disciplinado. En igual sentido, el cargo, la falta y la antijuridicidad disciplinaria resultaron coherentes, como se muestra a continuación: PLIEGO DE CARGOS FALLO DE PRIMERA INSTANCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA 2.
CARGOS Al analizar objetivamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la apertura de la investigación en marras, se observa que objetivamente se cumplen los presupuestos para formular pliego de cargos al investigado, siendo dichas conductas típicamente reguladas en la Ley 734 de 2002. Por ende, se formula acusación en contra de JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ identificado con cedula de ciudadanía No. 76.310.361 expedida en Popayán, quien para la época de los hechos fungió como Administrador de los Comedores de tropa AGLO GUIAS y AGLO GACAS Yopal Casanare, en virtud del nombramiento realizado como TECNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, en los siguientes términos: ÚNICO CARGO: "Se reprocha al señor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ haber Realizado objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo siendo esta la contenida en la Ley 599 del 2000 en su artículo 397, constituyéndose un presunto Peculado por apropiación al existir un faltante por valor total deS 102.609,362,9 en el Comedor de Tropa AGLO GUIAS y un faltante por valor total de $ FUNDAMENTACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA La falta descrita en el art. 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, imputada a título de DOLO y referida en este caso a la conducta de apropiarse de víveres por valor de $238,035.526 en su condición de Administrador de los Comedores de tropa AGLO GUIAS y AGLO GACAS Yopal - Casanare, por expresa disposición legal ostenta el carácter de GRAVÍSIMA, y de conformidad lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley en marras estas son de carácter taxativo, En este momento procesal se mantiene la calificación de la falta como GRVJSIMA.
FORMA DE CULPABILIDAD Como bien se expresó en el pliego de cargos, la responsabilidad del investigado configura el elemento subjetivo de la falta, que -se orienta a determinar sí se actuó en alguna de las formas de culpabilidad establecidas en el art. 13 de la Ley 734 de 2002, es decir, a título de dolo o culpa, requisito cuya concurrencia en la etapa de evaluación de la investigación, sólo se exige en el grado de probabilidad, pues basta con que exista prueba que la comprometa para que el cargo disciplinario prospere.(…) 2.5.1 De la Tipicidad de la Conducta Investigada.
De la transversalización de los dos mandatos - Vs - la conducta desarrollada, y la imputación hecha en el pliego de cargos, con nítida claridad se observa que el señor disciplinado JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ, identificado con la CC. 76.310.361, al permitir el desfase de los saldos de inventarios, en las cantidades tan protuberantes como los demostrados con la toma física practicada el 05 de abril de 2016 a los comedores GUIAS y CACAS, se alejó de manera diametral de los deberes y de las prohibiciones que la norma le impone, debían cumplir para salvaguardar la Administración Pública, se alejó de salvaguardar los principios que la rigen.
Tenemos que el señor JHON JAIRO PINILLA GUTIERREZ identificado con la CC. 76.319361., para el momento de los hechos tenía como función la de ser el administrador de los comedores ANGLO - GUIAS y ANGLO GACAS, los dos ubicados en la ciudad de El Yopal, que como tal debía cumplir con unas funciones, las cuales fueron certificadas por la Coordinación de Recursos Humanos de la Entidad y que están Pág. 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 135.426.164.23 en el Comedor de Tropa AGLO GACAS, habiéndose presuntamente cometido con ocasión del cargo de Administrador de mencionadas unidades, en virtud del nombramiento realizado como TECNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA desempeñado por el disciplinado cuando se realizara auditoria puntual en el mes de abril de 2016, lo cual se encuentra configurado como falta en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002".
3. LAS NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Constituye falta disciplinaria de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002: “la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos revistos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento".
De acuerdo con la norma citada, con la conducta descrita en el cargo, el disciplinable pudo incurrir en:
ARTICULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se corneta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. En esa línea de argumentación el tipo penal realizado objetivamente es el tipificado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 que a la letra reza: (…)” En el caso de la especie, se encuentra que las mismas evidencias a las que se hizo alusión que sirvieron de soporte para establecer la ocurrencia de las faltas disciplinarias, son adecuadas para deducir el compromiso que tiene la responsabilidad de los investigados.
Acorde con el análisis jurídico probatorio efectuado, la falta GRAVÍSIMA endilgada al señor JHON JAIRO PINILLA GITIÉRREZ concluye este despacho que la misma es calificada como dolosa, por cuanto es esta una conducta activa, en la que están probados los siguientes elementos constitutivos de dolo: conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud y voluntad, Sobre el primer elemento, las pruebas señalan que el investigado en su calidad de Administrador de los Comedores de tropa AGLO GUIAS y AGLO GALAS Yopal Casanare, conocía del faltante de vivires al interior de dichos comedores por cuanto tenía las cifras exactas suministradas por el convenio interadministrativo No, 015-2015 y acorde a sus funciones era el único responsable de disponer de los víveres que tenía bajo su responsabilidad.
En cuanto al segundo componente del dolo, el conocimiento de la ilicitud es claro que, siendo el investigado un funcionario con al menos tres años de experiencia' en las labores de administrador de comedores y militar retirado plenamente instruido, le permitía tener conocimiento que apropiarse de los bienes públicos constituyen un tipo penal conocido como peculado por apropiación, hecho este, presuntamente obvio.
En cuanto al tercer y último elemento, las pruebas apuntan a que el señor PINILLA GUTIÉRREZ desplegó su conducta con plena voluntad. Tratándose de una conducta activa como es el consagradas en el Manual de Funciones de la ALFM., (…) La Certificación allegada junto con su hoja de vida deja clara entre otras las siguientes obligaciones: Generales: (…) 2. 'Responder por el correcto funcionamiento del comedor de tropa, inventario de equipos, instalaciones y materia prima. 3.- Registrar en el sistema de información las novedades presentadas y la cantidad de usuarios atendidos. 5.
Recibir; entregar y controlar el inventarlo de materia prima y de producto terminado. 6.- Elabora informes y documentos de ejecución del comedor de tropa. (…) El Disciplinado Pinilla Gutiérrez, conocía que tenía un faltante muy importante en sus inventarios y a pesar de ese conocimiento quiso ocultarlo ante la evidencia de verse descubierto, porque tenía un plan, para de manera paulatina ir disminuyendo los faltantes de inventario sin que la Dirección de la Regional y de la Agencia lo notara.
Como lo informo el proceso y lo puso en evidencia la Segunda Instancia con las pruebas ordenadas y practicada de oficio, está demostrado que en el trascurso de sólo cinco días del mes de abril de 20.15, dio de baja de la cuenta del almacén del comedor ANGLO -GULAS, víveres por un mayor valor de $5.144.310.00. La realidad de las bajas allegadas al proceso en este comedor, informan que vendió en los cinco días $3.813.210.00 y legalizo $8.957320.
De esta manera el disciplinado iba legalizando el faltante de inventario hasta llegar a sumas iguales. Ahora bien, no se puede admitir que es una equivocación, pues los hizo durante cinco días seguidos, queriendo y Pág. 30 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 presuntamente apropiarse de víveres que tenía a su cargo teniendo pleno conocimiento que está expresamente prohibido por mandato legal, es dable sostener que el entonces administrador materializó su facultad de decidir y ordenar dicho comportamiento, con total y libre albedrío, y sin aparecer situación alguna que le compeliera u obligara a actuar de esa manera.
Es así como el Despacho califica en forma definitiva la Culpabilidad a título de Dolo. conociendo lo que hacía, y además lo hace de manera cuidadosa-, aspecto que obviamente no lo hizo durante esa semana con el comedor ANGLO GACAS, en donde si dio de baja únicamente los víveres entregados. Con lo anterior queda demostrado-que la conducta es totalmente dolosa; que había un conocimiento pleno de lo que sucedía con los inventarios de tempo atrás y que pretendía solucionarlo como lo realizo durante esos cinco días; produciendo bajas de materia prima en almacén, por encima de lo realmente entregado.
Como se explicó en procedencia se trasgredió la función asignada como administrador de comedor, con esto se infringió los deberes las obligaciones, Art. 34-1° y 35-1° lo que hace que la conducta se enmarque en el art. 23 - Falta disciplinaria - que como ya está establecido es de tipo doloso, por lo que se acude a la misma norma -Ley 734 de 2002 - Art. 48 -1.
(…) 2.5.2. De la Antijuridicidad de la conducta investigada En el caso que nos, ocupa no queda duda que la conducta desarrollada por el señor disciplinado: JHON JAIRO PINIILA GUTIERREZ, identificado con la CC. 76310.361, que hace alusión a la perdida de mercancías que estaban bajo su responsabilidad, por la custodia que de ellas se había confiado, para nada favoreció la función pública.y por el contrario si deja en tela de juicio;
La moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, Igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia., como un todo de principios sobre los cuales se cimenta la administración pública, por ser el centro medular de cualquier actuación anticorrupción en los escenarios de la Contratación Estatal; lo que permite confirmar el reproche desde el Pág. 31 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 punto de vista de la ilicitud sustancial del comportamiento. 2.5.3.
De la culpabilidad de la conducta investigada Conocedor del deber que debían desplegar en cumplimiento de su cargo: el señor disciplinado JHON JAIRO PINILLA GUTIÉRREZ, identificado con la CC. 76.310.361, corno administrador de los comedores ANGLOIGUIAS y ANGLO GACAS, hizo abstracción de los deberes impuestos, se aparté de estos y no desplego toda su capacidad de comprensión y autodeterminación para que se cumplieran satisfactoriamente los mismos.
Así pues, confrontadas las 3 actuaciones, reitera la Sala que se mantuvo el núcleo fáctico de la conducta imputada; en ese sentido, no es cierto que se haya sancionado al demandante por un cargo no fijado desde el comienzo de la investigación disciplinaria, puesto que es evidente que la entidad, tanto en primera como segunda instancia respetó el marco de imputación fáctica y jurídica señalada en el pliego de cargos, y más bien, en el fallo de segunda instancia ahondó o delimitó las situaciones fácticas demostradas conforme al material probatorio recaudado de oficio en esa instancia de la actuación administrativa.
Bajo las anteriores consideraciones, asiste razón al apoderado de la parte demandada al señalar que no existió el desconocimiento del principio de congruencia y la transgresión del derecho al debido proceso para declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas. Lo hasta aquí analizado basta para revocar la sentencia de primera instancia, relevando a la Sala de descender a analizar el segundo problema jurídico propuesto en relación con el recurso de apelación formulado apoderado de la parte demandante, ya que, de manera lógica, al no existir fundamento para la anulación decretada, consecuentemente, no existe tampoco para revisar las órdenes de restablecimiento del derecho dadas.
De otro lado, no puede pasarse por alto que la decisión de primera instancia no analizó los cargos de nulidad propuestos en la demanda, pues la decisión estuvo sustentada Pág. 32 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 en el ejercicio de la facultad de control judicial integral que se ha reconocido en casos de sanciones disciplinarias19.
En ese escenario, ante la inexistencia de pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en la demanda, en respeto del principio de doble instancia, es necesario devolver el expediente al juzgado de origen para que emita el pronunciamiento correspondiente. Esta ha sido la postura asumida por este Tribunal en casos similares, expuesta, entre otras providencias, en aquella del 12 de febrero de 202620, acogiendo tesis similar del Consejo de Estado21: “Así las cosas, correspondería ahora efectuar pronunciamiento sobre el fondo del asunto, empero considera la Sala que ello vulneraría el derecho fundamental a la doble instancia, en tanto los cargos de nulidad formulados en la demanda y que no fueron objeto de análisis en la sentencia de primera instancia quedarían sin el correspondiente examen inicial tal y como lo ha indicado el H. Consejo de estado: “(…) Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida en primera instancia. 51.
La Sala considera que, de manera particular en el presente caso, y en atención a la especial naturaleza de los procesos de responsabilidad fiscal, se debe devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en la caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, sin que el aquo analizara y resolviera los demás fundamentos jurídicos de la demanda, y en atención a que la competencia del ad quem está delimitada por el recurso de alzada. 52.
Para ello, la Sala hace extensivo, en lo pertinente al caso sub examine, lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 2013. […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]” (Negrilla fuera de texto original) 19 En la providencia se afirmó expresamente: “Sería del caso entrar a analizar los reparos que plantea la demanda los cuales están dirigidos a demostrar la violación del debido proceso del demandante, en relación a la falta disciplinaria imputada en el pliego de cargos y el fallo de primera instancia que corresponde a la comisión del delito de peculado por apropiación, sin embargo, del fallo de segunda instancia se extrae que la autoridad disciplinaria resulta sancionándolo por la conducta de peculado por destinación oficial diferente, de modo que se hace necesario establecer si se vulneró el principio de congruencia como eje trascendental del debido proceso administrativo, según la jurisprudencia en cita, atendiendo a que este último acto administrativo constituye la causa de la lesión motivo de nulidad de este proceso.” 20 Tribunal Administrativo del Casanare, sentencia del 12 de febrero de 2026, expediente nro. 85001 33 33 003 2023 000 193 01.
Magistrada Ponente: Inés del Pilar Núñez Cruz. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 6 de marzo de 2025, expediente 25000-23-41- 000-2017-01952-01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Pág. 33 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 53.
Esta Sección ha considerado en el mismo sentido, que la imposibilidad de abordar cargos en segunda instancia, que no fueron analizadas en la primera, no constituye una omisión sino, por el contrario, la garantía de los principios de limitación de la competencia del Juez superior, de la doble instancia y del debido proceso, toda vez que “[…] resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]” 54.
De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida, en primera instancia. Esa decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes de ingreso del expediente al Despacho según lo previsto en el artículo 120 del Código General del Proceso (…)”(subrayado y en negrilla fuera del texto original)” Con base en lo expuesto, se dispondrá remitir el expediente al despacho de origen para que, en aplicación de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, se profiera una decisión de fondo integral, en la cual se incluya el estudio expreso de los cargos de nulidad de los actos administrativos acusados planteados en la demanda y no analizados en la sentencia de primera instancia, así como de todos los demás extremos y puntos de la litis pendientes de resolución. Dicha decisión deberá adoptarse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes al ingreso del expediente al despacho22. 5.- Costas procesales En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” De esta manera, como en el sub lite no se observa que la demanda carezca de fundamento legal, no se impondrá condena en costas en esta instancia. 22 Esto, en consideración a lo normado en el inciso final del artículo 181 del CPACA, norma a la que también acudió el juzgado de primera instancia en la sentencia revocada.
Pág. 34 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01 En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 3 de junio del 2025, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal para que adopte decisión de fondo en la que se incluya el estudio de los cargos de nulidad propuestos en contra de los actos acusados en la demanda y todos los demás extremos y puntos de la litis pendientes de resolución, la que deberá proferirse conjuntamente con la orden de obedecimiento dentro de los veinte (20) días siguientes al ingreso del expediente al Despacho.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 57) Notifíquese y cúmplase. BELSY YOHANA PUENTES DUARTE Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada (Salvamento parcial de Voto) LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado Pág. 35 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 85001 33 33 002 2020 00007 01