REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-002-2019-00251-01 Demandantes: Fabio Ferney Flórez Valencia Demandado: Caja de Retiros de las Fuerzas Militares – CREMIL Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL//NO SE CUMPLE REQUISITO DE TIEMPO DE SERVICIO DE 20 AÑOS DEL DECRETO 4433 DE 2004.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia del 21 de julio de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Fabio Ferney Flórez Valencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: - Declarar la nulidad de la Resolución No. 13785 del 22 de mayo de 2018, emitida por CREMIL, que rechaza la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro como soldado profesional. - Declarar la nulidad de la hoja de servicios No. 20173046122893 expedida por la Dirección Seccional Jurídica de personal del Ejército Nacional. 1 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 3-4 del consecutivo 01-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “01DEMANDA”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada: -Reconocer la asignación de retiro del demandante con los reajustes respectivos. - Condenar en costas y gastos. 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Fabio Ferney Flores Valencia ingresó al Ejército Nacional el 30 de noviembre de 1994 y prestó el servicio militar durante 1 año, 5 meses y 26 días. 1.2.2. El 30 de junio de 1996 se incorporó como soldado voluntario y cumplió tiempo de servicio de 7 años y 5 meses. 1.2.3.
El 20 de octubre de 2003 se incorporó como soldado profesional. 1.2.4. Cumplió una medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario que implicó suspensión del servicio, por lo cual no se contabilizaron 3 años, 5 meses y 14 días de cotización. 1.2.5. El 29 de julio de 2015 fue retirado del servicio por sentencia judicial condenatoria y se contabilizó el tiempo que permaneció en medida de aseguramiento como parte de la pena. 1.2.6..
El 15 de junio de 2017 obtuvo libertad condicional por ser vinculado a la JEP3, por lo cual el término de suspensión del servicio debía contabilizarse en su hoja de servicio según el parágrafo 4 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 2367 de 2012. 1.2.7. El 7 de febrero de 2018 el jefe de la Seccional Jurídica de Personal del Ejército Nacional allegó dicha hoja de servicio, sin tener en cuenta lo anterior. 1.2.8.
El demandante solicitó, por intermedio de apoderado judicial, la asignación de retiro, inclusive ejerciendo acción de tutela para obtener respuesta. 1.2.9. Mediante Resolución 13785 del 22 de mayo de 2018, se negó el reconocimiento de la asignación de retiro por falta de tiempo requerido, sin considerar el subrogado penal conforme al Decreto 2367 de 2012 artículo 1 parágrafo 1. 2 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 3 del consecutivo 01-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “01DEMANDA” 3 Jurisdicción Especial de Paz. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 1.2.10. Se le deben asignaciones de retiro desde el 30 de octubre de 2015 hasta la presentación de la demanda. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación4 El demandante soporta el medio de control en los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política. De categoría legal los artículos 138 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; Decreto 4433 de 2004; parágrafo cuarto del artículo 1 del Decreto 2367 de 2012; Ley 923 de 2004; Ley 1801 de 2016.
Cita Jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Arauca5, en la cual se inaplica el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 por contrariar la Ley 923 de 2004, concluyendo que para quienes se encontraban activos antes de la entrada en vigencia de la Ley marco resultaba más favorable el régimen anterior, esto es 15 años de servicio; criterio que pretende extender a su caso para efectos de cómputo del tiempo.
Aduce que el actor cumple los requisitos del Decreto 4433 de 2004 en sus artículos 7, 13 y 16 en cuanto a tiempo de servicio computable, partidas salariales y años mínimos para acceder a la asignación de retiro, además realizó los aportes correspondientes. Sostiene que la asignación de retiro es asimilable a una pensión de vejez, protegida por el principio de igualdad, de modo que la existencia de una condena penal y el retiro del servicio no puede usarse para desconocer un derecho adquirido cuando se cumplen los requisitos objetivos.
Señala que el párrafo 4 del artículo 1 del Decreto 2367 de 2012, que reglamenta el Decreto Ley 1793 de 2000, establece que, cuando se otorga libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. Esta disposición funciona como excepción a la regla del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, que prohíbe computar el tiempo de condena privativa como servicio, para el caso de soldados profesionales sometidos a medida de aseguramiento y luego beneficiarios con libertad condicional.
En consecuencia, el tiempo de suspensión mientras estuvo privado de la libertad y posteriormente cobijado por la libertad condicional debía computarse como tiempo de servicio y como cotización válida para la asignación de retiro, lo que la hoja de servicios y la resolución exigidas ignoraron. 4 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 4-6 del consecutivo 01-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “01DEMANDA” 5 Sentencia de 31 de enero de 2018, proceso 81001333300220140030201. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Considera que hubo falsa motivación porque la Resolución 13785 de 2018 y la hoja de servicios 20173046122893 desconocen el hecho relevante de que el actor obtuvo libertad condicional y que, a la luz del Decreto 2367 de 2012, ese tiempo no podía tratarse como fuera de servicio para efectos pensionales.
La administración interpretó en forma exegética del Decreto 4433 de 2004, sin armonizarlo teleológicamente con las normas de carrera y de suspensión del servicio, lo que llevó a excluir indebidamente más de tres años de servicio necesarios para consolidar el derecho. Alega que, conforme a la Ley 923 de 2004 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la asignación de retiro tiene naturaleza pensional y, por tanto, debe aplicarse el principio de favorabilidad cuando existen normas en tensión. Agrega que el actor se encuentra en libertad transitoria condicionada concedida en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz y que, según el parágrafo 1, inciso 2 del artículo 51 de la Ley 1801 de 2016, quienes se encuentren en esta situación pueden acceder a la asignación de retiro si continúan efectuando aportes durante el período de suspensión. Con fundamento en que el actor cotizó durante 20 años y mantuvo aportes en dicho período, se concluye que la negativa de la administración vulnera la normativa aplicable y desconoce su derecho a la asignación de retiro. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. CREMIL6 Se opone a todas las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión de negar la asignación de retiro se ajustó a la normatividad vigente y a la situación particular del demandante. La entidad es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar asignaciones de retiro y pensiones a quienes acreditan el derecho, de conformidad con sus estatutos internos y la normatividad vigente.
Señala que los miembros de las Fuerzas Militares están sometidos a un régimen prestacional especial, previsto en el artículo 217 de la Constitución 6 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 10-carpeta 01 C. PRINCIPAL.
Archivo: “10 CONTESTACIÓN DEMANDA CREMIL.pdf” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Política y desarrollado por diversas disposiciones, entre ellas el Decreto 4433 de 2004, que regula la asignación de retiro y demás beneficios. Agrega que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 exige que los soldados profesionales se jubilen o sean retirados del servicio activo con un mínimo de 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, equivalente al 70 % del salario mensual más el 38.5 % de la prima de antigüedad, sin que el valor sea inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el caso del demandante, con el tiempo acreditado de 17 años, 3 meses y 29 días, no cumple el mínimo legal, por lo cual no se consolidó el derecho. Cita los artículos 27 y 31 del Código Civil, argumentando que cuando el texto de la ley es claro, debe estarse a su tenor literal y no es procedente ampliarlo o restringirlo por apreciaciones subjetivas; así, no es posible flexibilizar los requisitos establecidos para la asignación de retiro.
Sólo existe derecho adquirido cuando se han cumplido la totalidad de los requisitos que la Ley exige al momento de su consolidación; en este caso, al no alcanzarse el tiempo de servicio ni la causal idónea, no hay derecho adquirido a la asignación de retiro. Indica que la Resolución 13785 de 2018 fue expedida con fundamento en la hoja de servicios y en la normatividad vigente, por lo que goza de presunción de legalidad y no presenta falsa motivación, en la medida en que la decisión se apoya en hechos ciertos y en la correcta aplicación de la ley.
Propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva: la hoja de servicios fue expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, entidad distinta a CREMIL; en consecuencia, cualquier cuestionamiento frente a su contenido o expedición no es atribuible a la Caja de Retiro. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL: Las actuaciones de la entidad se ajustan a la normatividad aplicable y se soportan en la situación del demandante y en la documentación oficial, por lo que no se configura la causal de falsa motivación alegada, conforme con los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado.
Por tanto, los actos se presumen legales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 1.5. Sentencia de primera instancia7 El Juzgado de origen, en sentencia de 21 de julio de 2025 accedió parcialmente a las pretensiones, expresando que solo es controlable jurídicamente la Resolución 13785 de 2018, por ser un acto particular, definitivo y que decide el fondo de la solicitud de prestación periódica; la hoja de servicios demandada es un acto de trámite que no contiene negativa de expedición o modificación, por lo cual no es enjuiciable en este proceso.
Reseña la normatividad sobre asignación de retiro de soldados profesionales hasta llegar a la Ley 923 de 2004 y el Decreto No. 4433 de 2004; asimismo la Ley 1820 de 2016 con respecto a la sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales de estos servidores públicos. Asimismo, cita sentencias de la Corte Constitucional8 y del Consejo de Estado9, inclusive de unificación, sobre este particular, según las cuales cuando la persona se encuentre en servicio activo en las fuerzas militares al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, le aplica un régimen de transición y por tanto la norma anterior.
Refiere que según la hoja de servicios, el demandante ingresó al Ejército el 21 de noviembre de 1994 y prestó servicio militar obligatorio, fue soldado voluntario y posteriormente se incorporó como soldado profesional; estuvo privado de la libertad por medida de aseguramiento durante 3 años, 5 meses y 14 días, tiempo que se asimiló a suspensión del servicio y no se computó para efectos pensionales; fue retirado del servicio el 29 de julio de 2015 por sentencia penal condenatoria; acreditó un tiempo total de 17 años, 3 meses y 29 días de servicio; obtuvo libertad condicional el 15 de junio de 2017 en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz y sostuvo que, conforme al artículo 1 del Decreto 2367 de 2012 y al régimen de la Ley 1820 7 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 46-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “46 Sentencia.pdf”. 8 T-721 de 2011. Magistrado ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. 9 SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia del 12 de agosto de 2021. Radicación número: 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20) y SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701- 16) CE-SUJ2-015-19. Declara de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, pues el acto definitivo cuestionado fue expedido únicamente por CREMIL.
Determina que al tratarse de un acto que niega una prestación periódica, no opera término de caducidad conforme al artículo 164.1.c del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 de 2016 el tiempo de privación de la libertad debía computarse como tiempo de servicio para la asignación de retiro; el 24 de febrero de 2016 solicitó a CREMIL el reconocimiento de la asignación de retiro; la entidad negó la prestación mediante Resolución 13785 de 2018 por no cumplir 20 años de servicio según el Decreto 4433 de 2004.
Concluye que el demandante se vinculó en 1994, bajo la vigencia del artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, que exige 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro cuando este se produce por conducta deficiente, categoría que abarca la separación absoluta por condena penal. Considera que a la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, es decir el 30 de diciembre de 2004, el actor se encontraba en servicio activo, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.1 de dicha Ley y que en virtud de ese régimen de transición, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al previsto en las normas anteriores, 15 años, cuando el retiro obedece a causal distinta a solicitud propia.
Por tanto, considera que CREMIL aplicó indebidamente el Decreto 4433 de 2004 exigiendo 20 años de servicio a un sujeto cobijado por la transición, desconociendo la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990. Determina que la negativa de CREMIL configura nulidad de la Resolución 13785 del 22 de mayo de 2018 por desconocimiento de las normas aplicables; además que no se acreditó el tipo concreto de beneficio otorgado por la JEP al demandante, por lo cual no pudo determinar si procedía computar como tiempo de servicio el periodo de privación de la libertad con fundamento en el artículo 51 de la Ley 1820 de 2016.
Señala que el derecho a la asignación de retiro se hizo exigible el 29 de octubre de 2015, tres meses después del retiro con efectos fiscales desde el 29 de julio de 2015; el actor reclamó ante la administración el 24 de febrero de 2016, interrumpiendo la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; el término se suspendió entre el 28 de septiembre de 2018 y el 7 de diciembre de 2018 por el trámite de conciliación extrajudicial; la demanda se presentó el 13 de mayo de 2019, por lo cual encontró prescritas las mesadas causadas antes del 13 de mayo de 2016.
A título de restablecimiento del derecho, condena a CREMIL a reconocer, liquidar y pagar al demandante la asignación de retiro desde la consolidación del derecho, esto es, a partir del 29 de octubre de 2015, tres meses posteriores a la separación absoluta efectiva desde el 29 de julio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 2015.
Fija en un 50% de las partidas señaladas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004: salario mensual, prima de antigüedad y subsidio familiar, sin que la asignación sea inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; con efectos fiscales desde el 13 de mayo de 2016, por prescripción de mesadas anteriores. Lo anterior con los descuentos de ley y la correspondiente indexación aplicada mes a mes, más los intereses de mora conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA.
Niega las demás pretensiones de la demanda y no condena en costas al no evidenciarse conducta temeraria o de mala fe y dado que la demanda no prosperó totalmente. 1.6. Recurso de apelación parte demandada-CREMIL10 Alega que la sentencia parte de una interpretación extensiva del régimen pensional aplicable, desconociendo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 exige como presupuesto indispensable para los soldados profesionales un tiempo de servicio mínimo de 20 años.
En el caso concreto, el actor solo acreditó 17 años, 3 meses y 29 días de servicio, por lo cual no cumple el requisito de tiempo para acceder a la asignación de retiro. Tampoco se configuran las causales para ser beneficiario de la transición normativa, ya que el actor no es suboficial u oficial. Señala que el Juzgado aplica por analogía el artículo 163 del Decreto-ley 1211 de 1990, que prevé la asignación de retiro para oficiales y suboficiales con 15 años de servicio en ciertos eventos, entre ellos la conducta deficiente.
Sin embargo, esta disposición se refiere exclusivamente a esos servidores y no a los soldados profesionales, situación que ha sido expresamente diferenciada por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. Aduce que la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado han reconocido que oficiales, suboficiales y soldados profesionales constituyen categorías distintas dentro de la Fuerza pública, con funciones, responsabilidades, régimen de incorporación, retiro y prestaciones diferentes, lo que impide extender automáticamente las reglas de unos a otros.
En consecuencia, no es jurídicamente aceptable trasladar el régimen previsto para oficiales y suboficiales del artículo 163 del Decreto-ley 1211 de 1990 al personal de 10 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 47-carpeta 01 C. PRINCIPAL.
Archivo: “47 Recurso de Apelación Sentencia - CREMIL.pdf”. 11 Sentencia C-057 de 2010. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 soldados profesionales, cuya asignación de retiro quedó regulada de manera autónoma por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Agrega que la Ley 923 de 2004 señala que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a su entrada en vigor no se les exigirá un tiempo de servicio superior al vigente para el reconocimiento del derecho, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
No obstante, para los soldados profesionales el derecho a la asignación de retiro se configura a partir de la regulación expresa del Decreto 4433 de 2004, que fijó como condición mínima los 20 años de servicio. Por tanto, no puede afirmarse que CREMIL esté exigiendo un tiempo de servicio superior al previsto previamente por el legislador, porque antes de ese Decreto no existía un régimen especial de asignación de retiro para soldados profesionales que pudiera servir de lapso de comparación. Indica que la entidad actuó dentro del marco de sus competencias, ajustándose a la normatividad especial vigente al momento del retiro del actor y a la información consignada en la hoja de servicios que constituye el soporte obligatorio para el reconocimiento de la prestación. En ausencia del cumplimiento de los requisitos legales de tiempo y causal previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la entidad estaba obligada a negar el reconocimiento de la asignación de retiro, razón por la cual la Resolución No. 13785 de 2018 se presume legal.
Señala que la decisión de primera instancia desconoce los principios de legalidad del gasto público, seguridad jurídica y sostenibilidad del sistema prestacional propio del régimen especial de la Fuerza Pública. Pide revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 2 de diciembre de 202512 se admitió la apelación interpuesta y sustentada oportunamente por la entidad demandada en contra de la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. 12 Índice 00005 – 2da instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 21 de julio de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2. problema jurídico ¿El señor Fabio Ferney Flórez Valencia en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional por la causal de separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro consagrada en el Decreto 1211 de 1990 y del régimen de transición contemplado en la Ley 923 de 2004? 3.3.
Tesis de la Sala El demandante no es beneficiario del régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro consagrado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que establece el término de 15 años de servicios para oficiales y suboficiales, porque como soldado profesional le aplica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, le corresponde acreditar 20 años de servicio para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que no cumple el señor Flórez Valencia conforme a lo soportado en la hoja de servicios militar; pues al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 3 meses y 29 días.
Lo anterior ya que no se pueden equiparar jurídicamente a los oficiales y suboficiales con los soldados profesionales. Conforme a la sentencia C-057 de 2010 de la Corte Constitucional la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encuentra justificada, “los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.”. Por tanto, no existe un trato discriminatorio pues no Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 se desconoce el derecho a la igualdad del actor respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.
Por otra parte, no se probó en el expediente qué beneficio le otorgó la JEP al demandante en el marco de la justicia transicional; por tanto, no es posible determinar si el tiempo de privación de la libertad por su condena penal puede serle computado; tampoco se acreditó que hubiera cotizado a pensión con posterioridad a su retiro en julio de 2015.
Por consiguiente, no es beneficiario de este subrogado penal establecido en el parágrafo 1 de La Ley 1820 de 2016. 3.4. Premisas jurídicas 3.4.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que nace de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública13, quienes al culminar la prestación de sus servicios se hacen acreedores en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero, cuya finalidad es garantizar al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y de su familia.
De manera que, la citada prestación resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector; por ende es un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
En estos términos, la asignación de retiro fue reglamentada por el Decreto 1211 del 8 junio de 1990, por medio de la cual, se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Dicho Decreto consagró en su artículo 163 los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y en el artículo 164 hizo referencia a los tres meses de alta, en los siguientes términos: “ARTICULO 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad 13 Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(…)
ARTICULO 164. Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (Resaltado fuera del texto original) De otra parte, mediante la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se determina equidad e igualdad como principios medulares para la fijación del régimen pensional y de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y como criterio objetivo, la prohibición de discriminar por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. La citada Ley, preceptúa que el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, deben ser fijados por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.” (Resaltado fuera del texto original).
A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes presupuestos: - Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. - Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “Por consiguiente, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.” 14 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejeraponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19). 11 de febrero de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Ahora bien, en desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", que dispone: “Artículo 1.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.” Artículo 2.
Garantía de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservaran todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.” (negrilla fuera del texto original).
El referido Decreto sobre la asignación de retiro de soldados profesionales, reguló: (…) “ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Resaltado fuera del texto original). 3.4.2. Distinción jurídica entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales La sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre asignación de retiro de miembros de la fuerza pública15, cita la posición de la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada, en los siguientes términos: “191.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de 15 CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA. Radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016). veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 192.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.
En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada.”.
(Resaltado fuera del texto original). 3.4.3 Control de legalidad del artículo 16 del Reglamentario 4433 de 2004 por parte del superior funcional El Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección B analizó demanda de Nulidad contra el artículo 16 del Reglamentario 4433 de 2004, proferido por el Presidente de la República para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en desarrollo de la Ley Marco 923 del mismo año, y se pronunció en los siguientes términos: “ 30.
Atendiendo a los parámetros fijados en la ley marco, el Ejecutivo expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, cuyo artículo 16 reguló la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que se demanda. Dicho artículo impone a los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo 20 años de servicio para el reconocimiento del derecho a dicha prestación. 31.
Por lo tanto, al momento de expedición de la Ley Marco 923 de 2004, no existía norma anterior que estableciera los años de servicio exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por ello el Ejecutivo, al reglamentar el acceso de estos miembros de la Fuerza Pública a ésta prerrogativa, únicamente debía atender a los parámetros dados por el legislador a través de la referida Ley Marco, esto es, entre 18 y 25 años de servicio.
De tal forma que, al exigir, en el artículo 16 del Decreto Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Reglamentario 4433 de 2004, 20 años de servicio para que los soldados profesionales adquieran el derecho a percibir la asignación de retiro, el Ejecutivo se movió, actuó, dentro de los límites fijados por el legislador. 32.
De acuerdo con el análisis desarrollado, la Sala concluye que la norma reglamentaria demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 923 de 2004, por consiguiente, en lo relacionado con este primer reparo de los demandantes, no prospera la pretensión de nulidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
2.2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El artículo 16 del Decreto reglamentario 4433 de 2004, al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, vulnera el principio de equidad, así como los derechos a la igualdad y seguridad social de los soldados profesionales «activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004, frente a los demás uniformados de la Fuerza Pública? 33.
Sea lo primero recordar, que para la parte demandante el aparte normativo demandado desconoce el principio de equidad, así como los derechos a la igualdad y a la seguridad social, de los soldados profesionales «activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,79 ya que, en virtud de la norma demandada, se les exige 20 años de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro; mientras que a los demás uniformados de la Fuerza Pública «activos» a la fecha de expedición de la citada ley marco, esto es, Oficiales y Suboficiales de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, solo se les exigen 15 años de servicios para el reconocimiento prestacional, pues, al momento de entrar en vigencia la Ley Marco, los Decretos 1211 y 1212 de 1990, que regulaban el «estatuto de personal» de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, respectivamente, exigían 15 años para reconocer el derecho a la asignación de retiro.
“ (…) 41. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación, por medio de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, al resolver una controversia atinente a la vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por cuanto las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, precisó lo siguiente: «Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».
Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes.
La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.
Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes. (..) “42. De acuerdo con lo expuesto, la Sala destaca que en el presente caso, los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, de un lado, y soldados profesionales del Ejército Nacional, de otro lado, no son grupos susceptibles de comparación, porque se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas, sin que por ello exista un trato discriminatorio o diferenciado Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley Marco 923 de 2004. 43.
En consonancia con lo expuesto, es claro para la Sala que la comparación propuesta por los accionantes -entre los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, por una parte, y soldados profesionales del Ejército Nacional, de otra parte-, no recae sobre sujetos de la misma naturaleza, por cuanto no existe identidad jerárquica, funcional ni salarial entre estos y aquellos.
Por consiguiente, al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, en la norma reglamentaria demandada, no se desconoce el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. 44. Lo anterior, aunado a que, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley Marco 923 de 2004, por medio de la cual se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, según lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; el fundamento del régimen se encuentra en «el principio de redistribución de acuerdo al nivel jerárquico, grados, arma y especialidad, en la naturaleza de las funciones y sus responsabilidades de la Fuerza Pública», y una de sus finalidades era precisamente ratificar que los requisitos para acceder al derecho de asignación de retiro son el tiempo de servicios prestado por el miembro de la Fuerza Pública, incluido el tiempo de formación y el tiempo de aportes «que comprende aquel sobre el cual el miembro de la Fuerza Pública en su calidad de servidor público adscrito al sector defensa ha hecho aportes con destino a la seguridad social».16 (negrilla fuera del texto original). 3.4.4 Amnistía para militares por la JEP La Ley 1820 de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, determinó lo siguiente con respecto a los miembros de la fuerza pública que incurrieron en delitos penales y fueron suspendidos de sus cargos, pero cuyo caso fue avocado por la JEP: “ARTÍCULO
51. LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. La libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del sistema integral expresión del tratamiento penal especial diferenciado, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera.
Este beneficio se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal. 16 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA Subsección B. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01059- 00 (4674-2015) 11001-03-25-000-2016-00884-00 (4044-2016) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.
PARÁGRAFO 1 o. Para el caso de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y anticipada implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley.
En todo caso, el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años. Para todos los efectos de administración de personal en la Fuerza Pública la libertad transitoria condicionada y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 46 de la presente ley o de los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de 5 o más años.
Los miembros de la Fuerza Pública investigados de que trata el presente parágrafo, una vez levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su competencia para conocer del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de la libertad con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP.
Lo anterior, siempre y cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.
PARÁGRAFO 2 o. En ningún caso los condenados y/o sancionados serán reintegrados al servicio activo.” (negrilla fuera del texto original). 3.5 Premisas fácticas En el expediente se prueba lo siguiente: ✓ Según la hoja de servicios No. 3-12196972 de 24 de noviembre de 2016, el señor Fabio Ferney Flórez Valencia ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar obligatorio el 21 de noviembre de 1994 y fue retirado el 29 de julio de 2015, por condena penal, cumpliendo en tiempo de servicios de 17 años, 3 meses y 29 días17: 17 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 2-3 del consecutivo 05-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “05 SUBSANACIÓN DEMANDA.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 -Según constancia suscrita por el oficial de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional de Colombia, se registra la siguiente información sobre sus tiempos de servicio a esa Institución18: ✓ Mediante la Resolución No. 13785 de 22 de mayo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al señor Fabio Ferney Flórez Valencia el reconocimiento de la asignación de retiro, argumentando que no se cumplen los requisitos establecidos en la norma vigente a la fecha de retiro, toda vez que fue retirado por la causal de condena a prisión y a que su tiempo de servicio no alcanza el mínimo exigido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para soldados profesionales, esto es acreditar un mínimo de 20 años de servicio y no haber sido retirado por causal disciplinaria o penal que excluya el beneficio. 18 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 14 del consecutivo 08-carpeta 02 C. PRUEBAS. Archivo: “08 Respuesta Probatoria a MD 151 – Ejército Nacional.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 Señala que registra 17 años, 3 meses y 29 días de servicio, por lo cual no reúne las condiciones para acceder a la asignación de retiro y la Entidad no puede reconocerle dicha prestación19. ✓ Mediante oficio No. 202202020734 del 6 de diciembre de 2022 la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, una vez revisado el sistema de gestión documental de la entidad, indicó lo siguiente20: 4.
Caso concreto La parte demandada centra su inconformidad aduciendo que el juez extendió de manera errónea el régimen pensional de los oficiales y suboficiales al actor, ya que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 exige 20 años mínimos de servicio para acceder a la asignación de retiro de los soldados profesionales. En este caso, el demandante solo acreditó 17 años, 3 meses y 29 días, por lo cual no cumple el requisito objetivo de tiempo.
Cuestiona que el Juzgado aplicará por analogía el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que permite asignación de retiro a oficiales y suboficiales con al menos 15 años de servicio en ciertos casos, pues esa norma no se aplica a soldados profesionales, quienes tienen un régimen autónomo y diferenciado regulado por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Cita la sentencia C-057 de 2010 de la Corte Constitucional y jurisprudencia del Consejo de Estado, que reconocen la distinción entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales, tanto en funciones como en sus regímenes prestacionales, por lo que no es jurídicamente posible trasladar normas entre estas categorías. Aduce que CREMIL actuó conforme a la Ley vigente al negar el reconocimiento, dado que el demandante no cumplió 19 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 11- 13 del consecutivo 01-carpeta 01 C. PRINCIPAL. Archivo: “01DEMANDA”. 20 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 14 del consecutivo 07-carpeta 02 C. PRUEBAS.
Archivo: “07 Contestación MD 150 – JEP.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 los requisitos de tiempo y causales establecidos. Por tanto, la Resolución 13785 de 2018 está amparada por la presunción de legalidad. Finalmente, sostiene que la sentencia apelada quebranta los principios de legalidad del gasto público, seguridad jurídica y sostenibilidad del sistema prestacional, y solicita revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones del actor.
Examinado el material probatorio aportado, la Sala observa que para la fecha de ingreso del señor Fabio Ferney Flórez Valencia al Ejército Nacional – 21 noviembre de 1994 -, no había regulación explícita, con respecto a la asignación de retiro de los soldados profesionales. En cambio, para oficiales y suboficiales estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por conducta deficiente, causal que cobija la denominada separación absoluta.
Se encuentra probado que, el hoy demandante fue retirado como soldado profesional, por lo cual no es beneficiario de esa normatividad que fue prevista para oficiales y suboficiales, como efectivamente lo señala la parte apelante. La Sala precisa que el retiro del demandante se produjo el 29 de julio de 2015. Aunque, al momento de regir la Ley 923 de 2004, el 30 de diciembre de 2004, se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, el actor no es beneficiario del régimen de transición del artículo 3°, numeral 3.1, inciso segundo de la Ley 923 de 2004, cuyo único requisito es estar en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley.
Ello porque, fue retirado como soldado profesional y no como oficial o suboficial. Efectivamente el Decreto 4433 de 2004 exige un tiempo de servicio de 20 años, para la asignación de retiro de soldados profesionales; en consecuencia, conforme a su hoja de servicios cumplió en tiempo de servicios de 17 años, 3 meses y 29 días, por lo cual no cumple el tiempo de servicios necesario para acceder a la asignación de retiro.
Conforme lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-015 de 2014, la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encuentra justificada. Se trata en los términos del Consejo de Estado de grupos diferentes en relación con las partidas computables para la asignación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 retiro que se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
Por tanto, con esta distinción jurídica no existe un trato discriminatorio y no se desconoce el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. Por otra parte, no se probó en el expediente qué beneficio le otorgó la JEP al demandante en el marco de la justicia transicional, en tal contexto no es posible establecer si el tiempo de privación de la libertad por su condena penal puede o no ser computado; aunado a que no hay prueba de que hubiese efectuado cotizaciones para obtener el beneficio pensional con posterioridad a su retiro en julio de 2015.
Por consiguiente, no acreditó tener derecho al subrogado penal establecido en el parágrafo 1 de La Ley 1820 de 2016. Se concluye que CREMIL aplicó debidamente el Decreto 4433 de 2004 respecto al tiempo de servicio requerido, pues el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 que permite el acceso a la asignación de retiro con 15 años de servicios en determinados casos, y en cambio se le exigen 20 años de servicio como soldado Profesional.
En esa medida, aunque la Ley Marco 923 de 2004 consagró un régimen de transición para reconocer las expectativas legitimas de quienes se encuentran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro, manteniendo como mínimo los tiempos de servicio exigidos para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, no es el caso del accionante.
Así las cosas, se tiene que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para acceder a la asignación de retiro se deben regir por lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 artículo 163 como lo dispone la Ley 923 de 2004, según la cual, tienen derecho a la citada asignación quienes con 20 años de servicio se retiren voluntariamente y en los demás casos con 15 años de servicio.
No obstante, el demandante fue retirado como soldado profesional; en consecuencia, no resulta jurídicamente equiparable con un oficial o suboficial y por ende no reúne los presupuestos legales para acceder a Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-002-2019-00251-01 dicho régimen; y en el marco de la norma aplicable, en su caso no cumple específicamente el tiempo de servicios de 20 años del Decreto 4433 de 2004.
Por tanto, prospera el cargo de apelación, procede la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. 5. Condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 21 de julio de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 017)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado DAHF