REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dieciséis (16) de octubre del dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 85001-3333-002-2019-00280-01. Demandante: Gonzalo Federico Ortiz Reyes. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL – Reconocimiento de prima de dirección para empleados públicos adscritos a la DIAN / PRESCRIPCIÓN DEL FACTOR SALARIAL. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual negó las pretensiones la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 1.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo No. 100000202-00847 del 5 de octubre de 2018, que niega el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial. 1.1.2. De igual forma, la nulidad de la Resolución No. 012836 del 19 de diciembre del 2.018, por medio del cual se confirma la decisión adoptada en el acto administrativo No. 100000202-00847 del 5 de octubre de 2018. 1.1.3.
Declarar que la prima de dirección devengada por el señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes, desde el día 16 de septiembre de 2013 constituye factor salarial. 1 C01PrimeraInstancia; índice samai 001. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 2 1.1.4. Declarar que la DIAN debe reliquidar las prestaciones sociales y los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes desde el 16 de septiembre de 2013 considerando la prima técnica devengada como factor salarial. 1.1.5.
Declarar, que la DIAN debe seguir reconociendo y calculando las prestaciones sociales y los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión del señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial hasta el momento de su desvinculación con la entidad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho 1.1.6.
Condenar a la DIAN a reliquidar las prestaciones sociales y los aportes del demandante desde el 16 de septiembre de 2013, considerando la prima técnica devengada como factor salarial. 1.1.7. Condenar a la DIAN en las costas y agencias en derecho que se generen de este proceso, e indexar todas las sumas que sean motivo de condena. 1.2.
Hechos de la demanda2 1.2.1. Relata que el señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes fue nombrado jefe de división de la gestión de recaudo y cobranzas de la DIAN de Yopal, mediante Resolución No. 007846 del 16 de septiembre de 2013, por lo que desde ese día inició a devengar la prima de dirección de manera continua e ininterrumpida, la cual se cancelaba de forma mensual como factor no constituyente de salario. 1.2.2.
El hoy demandante, presentó ante la DIAN, el 5 de septiembre de 2018 solicitud de reconocimiento y reliquidación prestacional y de aportes a pensión desde el momento de su vinculación con la entidad el 16 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial. 2 C01PrimeraInstancia; índice samai 001 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 3 1.2.3.
Indica que la DIAN en respuesta No. 100000202-00847 del 5 de octubre de 2018 negó la petición argumentando que empezó a devengar la prima de dirección bajo la vigencia del artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 y, para esa fecha no se había declarado nula la expresión “no constituye factor salarial”, en consecuencia, lo solicitado no era aplicable a su caso; dicha respuesta constituye el acto definitivo. 1.2.4.
El 19 de octubre de 2018 presentó recurso de reposición solicitando la aplicación del principio de favorabilidad en virtud del artículo 53 de la Constitución Política. Con Resolución No. 012836 del 19 de diciembre de 2018 la DIAN confirmó en su integridad la decisión objeto de recurso, manteniéndose en la negativa de los derechos reclamados por el hoy demandante. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 De la lectura integral de la demanda, se pudo extractar lo siguiente: Sostiene que se desconoció los principios de seguridad jurídica, igualdad, favorabilidad e in dubio pro operatorio. Así mismo, que los actos administrativos se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quién profirió el acto administrativo.
Expresó que existe una infracción directa de la norma por falta de aplicación y por interpretación errónea, la primera de ellas en la medida que el hoy demandado desconoció que el Decreto 4050 de 2008 no derogó expresa ni tácitamente el Decreto 1268 de 2009, y la segunda, en la medida que paso por alto la disposición contenida en el artículo 7° del Decreto 1268 de 2009, en cuanto el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión "no constituye carácter salarial" y a causa de los argumentos expresados por esta corporación implicaban para la DIAN la obligación de reconocer la prima de dirección como factor salarial.
Indica que existe falsa motivación del acto por falta de argumentación y no consultar la jurisprudencia actual, la ley y la misma Constitución Política, 3 C01PrimeraInstancia; índice samai 001 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 4 pues motivó su acto administrativo en el hecho que el Decreto 4050 de 2008, norma que derogaba el Decreto 1268 de 1999, consideraba que la prima de dirección no constituía factor salarial y que dicha expresión gozaba de presunción de legalidad a luces del artículo 88 del CPACA, norma que corresponde a la presunción de legalidad de los actos administrativos. 1.4.
Contestación de la demanda. 1.4.1. DIAN. 4 A través de apoderado judicial se opuso a la totalidad de las pretensiones. Presentó las excepciones de prescripción del derecho prestacional e inexistencia del derecho y oponibilidad a que la prima de dirección sea factor prestacional. Advierte que la prima de dirección fue creada mediante del Decreto 1268 de 1999, como una retribución económica por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando se haya sido designado para tal cargo.
Este tipo de prima fue modificada en cuanto a su contenido y vigencia a través del Decreto 4050 de 2008, en su artículo 7, retribución económica que no constituye factor salarial. Indica que el demandante solicita el reconocimiento a partir del 16 de septiembre de 2013, fecha en la que la norma aplicable era el Decreto 4050 de 2008 y dispone que la retribución no es constitutiva de salario, sin que para ese momento haya sido declarada nula por el Consejo de Estado. 1.5.
Sentencia de primera instancia.5 En providencia del 16 de septiembre del 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, negó las pretensiones de la demanda. El a quo analiza que el demandante se vinculó a la DIAN en el año 2009 y que en el 2013 le fueron asignadas funciones de jefe de división, por lo que le es aplicable el Decreto 4050 de 2008.
Sostiene que no existe norma relativa al régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN que establezca 4 C01PrimeraInstancia; índice samai 0005, archivo 002 contestación de la demanda. 5 C01PrimeraInstancia; índice samai 00013. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 5 que la prima de dirección hace parte de los conceptos a tener en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Expresa que, el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de mayo de 2023 del Consejo de Estado, determinó que la prima de dirección de que trata el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, es un factor salarial, pero que ello, no implica que automáticamente esa prima deba ser tenida en cuenta como uno de los factores o elementos para liquidar todas las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de la DIAN con funciones directivas, sin realizar consideración alguna al respecto.
Que no todo ingreso salarial percibido por un servidor público como retribución habitual y periódica por su labor, debe necesariamente ser tenido en cuenta como factor para efectos de liquidar todas sus prestaciones sociales, porque es competencia del gobierno nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinar la incidencia prestacional de cada emolumento laboral reconocido a su favor o la forma en que ha de liquidarse cada una de las prestaciones sociales a que tienen derecho.
Expresa que desde antes de establecer que la prima de dirección es un ingreso que hace parte del salario, el demandante la devengaba en el monto que correspondía y no se observa de qué forma se vulneran los derechos laborales por esa razón, en especial si se considera que ninguna disposición convencional, constitucional o legal establece que todo ingreso que constituya salario debe hacer parte de los factores de liquidación de las prestaciones sociales.
Resalta que otro aspecto a considerar es que en la sentencia de 25 de mayo de 2023 el concepto “factor salarial” no es entendido como todo ingreso laboral que debe ser incluido para la liquidación de las prestaciones sociales, sino como se define en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es decir, como toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.
Sostiene que el Consejo de Estado, (Sala de Conjueces), en sentencia de 2 de septiembre de 2019. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19 en sentencia de unificación 2 de septiembre de 2019, Consejo de Estado, dejó claro que las prestaciones sociales de los jueces y magistrados de tribunal, beneficiarios de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 tienen derecho a que sus prestaciones sociales se liquiden “sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 6 el 30% de la prima especial de servicios”.
Que, así las cosas, no existe vulneración al derecho a la igualdad del demandante frente a los funcionarios judiciales beneficiarios de la prima especial de servicios, ya que ni la prima especial ni la prima de dirección son consideradas factor para efectos de liquidación de las prestaciones sociales de las dos clases de funcionarios públicos, salvo en relación con la pensión de jubilación, prestación respecto de la cual la prima especial de servicios sí integra el salario base de liquidación. En cuanto a la presunción de legalidad de que gozaba la expresión del artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, relativa a que la prima de dirección no constituye factor salarial, según el a quo basta decir que ya se encuentra desvirtuada conforme a las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2023, en la que se declaró nula esa expresión y aunque esa presunción de legalidad fue uno de los argumentos contenidos en los actos enjuiciados para negar lo pretendido por el demandante, se trata de una consideración irrelevante que no afecta la decisión allí adoptada. 1.6.
Recurso de apelación6 Dentro de la oportunidad legal, el demandante radicó recurso de apelación, manifestando que, al no reconocer la prima de dirección como factor salarial, la DIAN afecta la seguridad jurídica de lo decidido por el Consejo de Estado, al obviar que el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 no fu excluido del tránsito normativo, solo lo hizo la expresión “no constituye factor salarial” que se declaró nula.
En su criterio se quebranta el principio de igualdad al desconocer la naturaleza de la prima de dirección recibida por el demandante con otras reconocidas a diferentes servidores públicos, como aquellos que pertenecen a la rama judicial, que cumplen con los requisitos exigidos incluso por la ley laboral para constituirse como factor salarial.
También encuentra vulnerado el principio de favorabilidad e indubio pro operario argumentando que el Decreto 4050 de 2008 no derogó en forma expresa o tácita el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, por tanto, la prima 6 C01PrimeraInstancia; índice samai 0016. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 7 de dirección sí constituye factor salarial, de tal forma que ante la duda en la aplicación de la normatividad y, a causa de los beneficios que el reconocimiento de la prima de dirección implica, se debe aplicar la norma más favorable a los intereses del demandante.
Sostiene el apelante que los actos sí se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse por parte de la demandada al desconocer el contenido del Decreto 1268 de 1999. Precisa que el Decreto mantiene su vigencia por no haber sido derogado por el Decreto 4050 de 2008 y como consecuencia de ello los efectos de la anulación parcial realizada respecto de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 25 de febrero del 20257 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante. Al no existir pruebas por decretar en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado para alegar de conclusión; la apoderada de la entidad demandada realizó pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el demandante.
El Ministerio Público presentó concepto. 2.1. Pronunciamiento parte demandada - DIAN.8 La parte demandante de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la parte demandante. Argumenta que la DIAN a través del acuerdo 45 del 23 de agosto de 2023 acogió la tesis del Consejo de Estado sobre los efectos “ex nunc” de la sentencia No. 11001-03-25-000-2018-01634-00 de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de mayo de 2023, que declaró la nulidad de la 7 C02SegundaInstancia, índice 005 samai.pdf 8 C02SegundaInstancia, índice 009 samai.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 8 expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 la cual surte efectos hacia el futuro a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia que fue el 26 de junio de 2023.
Refiere que la declaración de nulidad de la referida expresión, no significa que la prima de dirección deba ser tenida en cuenta como uno de los conceptos para liquidar todas las prestaciones sociales a que tengan derecho los funcionarios de la DIAN con funciones directivas, pues la decisión de no incluirla no quebranta los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política a favor de los trabajadores, o alguno de los objetivos y criterios enlistados en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la DIAN.
Sostiene que el recurrente basa sus consideraciones en defender la teoría que le imprime el carácter salarial a la prima de dirección, y con base en ello determinó que debe reliquidarse las prestaciones sociales y los aportes a pensión, desconociendo los efectos ex nunc de la sentencia, así como olvidándose que no necesariamente todo aquellos emolumentos que constituyen salario, se tienen en cuenta para la liquidación de prestaciones y aportes a la pensión. Que si bien el Consejo de Estado, anuló la expresión que indicaba que la prima de dirección no constituye salario, no determinó que debía incluirse en la liquidación de las prestaciones y en el aporte a la pensión, por lo cual considera que tampoco es dable al Tribunal extralimitarse y definir dicha consecuencia. 2.2.
Concepto Ministerio Público.9 Considera que le asiste razón al apelante en los argumentos planteados en su recurso, al considerar que el a quo erró en la apreciación del litigio planteado e interpretó en indebida forma la normatividad existente sobre la materia, desconociendo los efectos de las sentencias en los medios de control de nulidad, contraviniendo los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 9 C02SegundaInstancia, índice 011 samai.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 9 Destaca que la expresión “no constituye factor salarial” fue objeto de demanda de nulidad bajo radicado 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580- 11) y el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, mediante sentencia del 19 de febrero de 2018 declaró su nulidad sin ningún otro aditamento, sin señalar expresamente desde cuando se producían los efectos de la decisión, lo cual no era necesario, habida cuenta que esa propia Corporación Judicial ya había determinado que los fallos de nulidad producen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. Expresa que tratándose de discusiones jurídicas sobre aspectos similares de primas y bonificaciones que se reconocen y pagan mensualmente a los servidores de la Rama Judicial, son numerosas las sentencias en las que accediendo a las súplicas de las demandas se ha ordenado la reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas por los demandantes, sin imponer obstáculos como los que se estableció en la sentencia de primera instancia para los empleados de la DIAN, situación que en su concepto, viola el derecho constitucional a la igualdad y desconoce los principios de favorabilidad e in dubio pro operario alegados por el demandante en el recurso presentado.
Por lo expuesto, solicita se revoque la sentencia y en su lugar se accedan a las pretensiones del medio de control, aplicando la prescripción trienal de los derechos que le corresponden al demandante, es decir, desde el 5 de septiembre de 2015 en adelante. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre del 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal. 2.2.
Problemas jurídicos. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 10 ¿Las resoluciones No.100000202-00847 del 5 de octubre de 2018 y No. 012836 del 19 de diciembre de 2018, fueron expedidas con infracción a las normas en que debían fundarse y/o falsa motivación, al no reconocer la prima de dirección como factor salarial? ¿La prima de dirección constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social del demandante, teniendo en consideración los efectos de la declaratoria de nulidad parcial de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008 declarada por parte del Consejo de Estado? 2.3.
Tesis de la Sala. Para la Sala, las resoluciones demandadas se expidieron pretermitiendo la declaratoria de nulidad parcial de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008 declarada por Consejo de Estado el 25 de mayo de 2023, estableciendo que la prima de dirección sí constituye factor salarial, atendiendo a su naturaleza de contraprestación habitual por su trabajo en cargos de jefatura en la entidad demandada.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la pretensión de reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social incluyendo lo devengado como prima de producción, cuenta con vocación de prosperidad, por ser este emolumento constitutivo de factor salarial de acuerdo con la decantada jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada. 2.4.
Premisas jurídicas. 2.4.1. De las normas que regulan la prima de dirección. La Ley 1647 de 1991 “Por el cual se establece el Régimen de Personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones”, determinó la prima de dirección así: “ARTÍCULO
67. PRIMA DE DIRECCIÓN. Es la retribución económica que se reconoce a los funcionarios de carrera tributaria por el ejercicio de las TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 11 funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados o delegados para tal efecto. La prima de dirección se fijará dentro de las normas de nomenclatura y salarios y no constituye factor salarial.
Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de funciones de Director, el funcionario de carrera designado como Director de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos Nacionales, tendrá como prima de dirección, la prima técnica en caso de que ésta fuere mayor.” En la Ley 4ª. de 1992, se establecieron las normas objetivos y criterios que debían guiar al Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el artículo 4°. del Decreto 1268 de 1999, respecto de la prima de dirección dispone: “Artículo 4.
Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso de que ésta fuere mayor.
La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; (…)” Así mismo, el texto original del Decreto 4050 del 2008, que entró en vigencia del 22 de octubre de ese mismo año, preceptúa: “Artículo 7º.
Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso de que ésta fuere mayor.
La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: 1. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional. ( ) 7. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional II y en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 111será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 02 del nivel profesional. 8.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional I y jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 11será equivalente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 12 quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 01 del nivel profesional.
( )” De acuerdo con lo expuesto, la prima de dirección es una retribución económica que se reconoce a aquellos empleados públicos de sistema de carrera de la DIAN cuando han sido designados para el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas y en ese contexto se vislumbra desprovista de carácter salarial. 2.4.2. 3.4.2.
Alcance del concepto de Salario. El artículo 53 de la Constitución Política establece que el Congreso expedirá el Estatuto del Trabajo, para lo cual debe tener en cuenta varios principios, entre ellos, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho y la primacía de la realidad sobre las formas.
A su turno, el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 señala que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores relacionados en el artículo 1°, se tendrán en cuenta varios objetivos y criterios, dentro de ellos, el siguiente: “a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, corno de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales (…)” En cuanto a los factores salariales, el artículo 42 de la Ley 1042 de 1978 dispone: “Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, establecen los elementos que constituyen salario y los que no: “Artículo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” “Artículo 128.
Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 13 empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla y subraya fuera de texto) A nivel jurisprudencial, la Corte Constitucional en sentencia C-521/95 explica la noción de salario: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.”10 Por su parte, el Consejo de Estado señala: “La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. (…).
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.”11 De conformidad con lo anterior, todo lo que reciba habitualmente el empleado público como contraprestación directa de su labor, constituye salario, sea cual sea su denominación. 2.4.3.
Jurisprudencia en relación con la prima de dirección y su estimación como factor salarial. El Consejo de Estado, examino el contenido de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, relativo a la prima de dirección recibida por funcionarios de la DIAN y explica: 10 En Sentencia C-521/95; Ref.: Expediente No. D-902; ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella;
Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990.; MAGISTRADO PONENTE: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. 11 CONSEJO DE ESTADO; SECCION SEGUNDA; SUBSECCION B; consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER; 22 de octubre de 2018; Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00229-01(3494-16); Actor: ROSA NELLY SÁNCHEZ RINCÓN;
Demandado: UGPP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 14 “Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad.
Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.
(…) SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto, por los motivos expuestos en la parte resolutiva de esta providencia. (…)”12 Ahora, en cuanto a la misma frase plasmada en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, el Consejo de Estado considera: “En efecto, revisado el texto del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 en comparación con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, se advierte que, si bien, las normas no guardan identidad en su redacción, lo cierto, es que tienen el mismo objeto regulatorio, consistente, en establecer una prima de dirección a favor de los empleados públicos de la DIAN, que ejerzan funciones inherentes a las jefaturas en los cargos de la planta de personal de la entidad.
En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 que reconoce la prima de dirección en favor de los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN por el ejercicio de las funciones inherentes 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 19 de febrero de 2018. Radicado:11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11). Demandante: Zoila María Salazar Carreño y Luz Hermelinda Castrillón de Amaya. Demandado: Gobierno nacional. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 15 a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto; por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia (…)”13 2.4.4.
Prescripción. El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 establecen el término de prescripción en acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales. “Decreto 3135 de 1968. Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Decreto 1848 de 1969. Artículo 102. (…) 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” El Consejo de Estado, refiere: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados púbicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen42: (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y;
(ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho. Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (i) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción.”14 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Radicado:11001-03-25-000-2018-01634-00. Demandante: Orlando Hurtado Rincón. Demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y otros. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. C.P. Carmen Anaya de Castellanos. Sentencia del 2 de septiembre de 2019.
Radicado: 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18). Demandante: Joaquín Vega Pérez. Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 16 Conforme a lo expuesto, se deberá establecer si el termino de prescripción operó en el presente caso a partir de la reclamación del demandante. 2.5.
Premisas fácticas. Con el recaudo probatorio se demuestra lo siguiente: Que el señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes fue designado como jefe de división en la gestión de recaudo y cobranzas de la DIAN seccional Yopal mediante Resolución No. 007846 del 16 de septiembre de 201315 El demandante presentó el 5 de septiembre de 2018 reclamación de reliquidación prestacional y de aportes a pensión. 16 Que la DIAN a través de la Resolución No. 1000003202-00847 del 5 de octubre de 2018 negó la solicitud de reliquidación prestacional presentada por el señor Ortiz Reyes.17 Con Resolución No. 012836 del 19 de diciembre de 2018, la DIAN resolvió el recurso de reposición presentado por el hoy demandante, confirmando en su integridad lo decidido en primera oportunidad con la Resolución del 5 de octubre de 201818 2.6.
Caso concreto. La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, mediante la cual negó las pretensiones del medio de control, que buscaban declarar la nulidad de las resoluciones No. 100000202-00847 del 5 de octubre de 2018 y No. 012836 del 19 de diciembre de ese mismo año, expedidas por la DIAN.
De acuerdo con el material probatorio aportado, la Sala encuentra probado que el señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes fue designado como jefe de división de la gestión de recaudo y cobranzas de la DIAN seccional 15 C01PrimeraInstancia, índice 0001 samai -anexo pág. 22 16 C01PrimeraInstancia, índice 0001 samai -anexo pág. 23-24. 17 C01PrimeraInstancia, índice 0001 samai -anexo pág. 25-31. 18 C01PrimeraInstancia, índice 0001 samai -anexo pág. 36-38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 17 Yopal desde el 16 de septiembre de 2013, percibiendo una prima de dirección de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4050 de 2008.
El Tribunal, considera que en efecto se configura la causal de nulidad por infracción a las normas en que deberían fundarse los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, actos en los que se dispuso que la prima de dirección no constituye factor salarial; lo anterior porque el Consejo de Estado en las sentencias del 19 de febrero de 2018 dentro del radicado 11001-03-25-000- 2011-00167-00 y 25 de mayo de 2023 en el expediente 11001-03-25-000-2018- 01634-00 declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial, estableciendo que la prima de dirección es una retribución económica de carácter prestacional y habitual que deviene como contraprestación del trabajo que ejercen los empleados públicos en cargos de jefatura o dirección en la entidad demandada.
En ese orden de ideas, con la declaratoria de nulidad parcial de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, el Consejo de Estado, descarta del ordenamiento jurídico la disposición que excluía el carácter de factor salarial de la prima de dirección en el contexto de la DIAN; ello claramente implica que debe ser incluida en la base de liquidación de los aportes a la seguridad social y prestaciones de los trabajadores que la reciban, el superior funcional explica que se trata de una retribución económica a que tienen derecho los servidores por el ejercicio de funciones inherentes a las jefaturas, de ahí su carácter salarial.
En consecuencia, se ordenará a la DIAN, reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el demandante, incluyendo como factor salarial la prima de dirección. Ahora bien, a la reliquidación que se efectúe, se deberá atender lo correspondiente al fenómeno prescriptivo, con base en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, salvo para los aportes pensionales como se explicará. Para ello, se tendrá en cuenta que el demandante solicita el reconocimiento desde cuando inició a devengar la prima de dirección, esto es, el 16 de septiembre de 2013.
Teniendo en cuenta que la solicitud en sede administrativa se realizó el 5 de septiembre de 2018, para los derechos causados con anterioridad al 5 de septiembre de 2015 les operó el fenómeno prescriptivo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 18 En cuanto los aportes pensionales con ocasión del reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial, estos son imprescriptibles, tal como el Consejo de Estado lo explica en sentencia de unificación: “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.”19 Debido a lo anterior, y atendiendo el carácter de imprescriptible de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se reconocerán a partir de que el demandante fue posesionado en el cargo, es decir, desde el 16 de septiembre de 2013.
Ahora bien, frente a estos aportes el demandado debe solicitar el cálculo actuarial, pues en casos de ausencia de cotización respecto de factores salariales que se incluyan en virtud de orden judicial, no podrá ser el cotizante o pensionado quien tenga que asumir la carga de la omisión de cotización respecto de dichos factores. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “Por ello, siendo consecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta que eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor, de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.” 20 Respecto a las cesantías, la Sala resalta que estas no tienen la categoría de prestaciones periódicas, por ser una única prestación que se liquida anualmente, por lo que el derecho se agota al culminar el ciclo que la origina, y por consecuencia, la administración queda automáticamente obligada a su reconocimiento y pago dentro del plazo que la ley establece.
Empero, no se debe desconocer que al otorgársele la calidad de prestación 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado 23001233300020130026001. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Sentencia del 9 de abril de 2014.
Radicado 25000232500020100001401 (1849-2013). Demandante: José de Jesús Gossain Abdallah. Demandado: UGPP TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 19 social a la prima de dirección, esta deberá afectar las cesantías generadas en el año 2018 y que se pagan en 2019 y en adelante, teniendo en cuenta que la parte demandante elevó solicitud ante la administración el 5 de septiembre de 2018, siempre y cuando la Ley que regula las cesantías para los empleados de la DIAN no tenga una lista de factores salariales para realizar la liquidación, en la cual, excluya el factor mencionado, pues, en este caso, no deberá incluirla.
Finalmente, las diferencias del ajuste y reliquidación de las prestaciones sociales a cancelar serán objeto de indexación conforme al artículo 187 del CPACA, salvo los aportes a seguridad social en materia de pensión. La fórmula por utilizar será la siguiente: R= Rh X Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Sobre estas diferencias se deberán realizar los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. 3. Condena en costas en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA21, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia carencia de fundamento legal, ni una conducta irregular de los recurrentes, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 21 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 20 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 100000202-00847 del 5 de octubre de 2018 y No. 012836 del 19 de diciembre del 2018, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, negó reliquidar las prestaciones sociales y los aportes a pensión del señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes incluyendo la prima de dirección como factor salarial, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR la prescripción de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 5 de septiembre de 2015, de manera que el pago se realizará a partir del mes de octubre del mismo año, con excepción de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, dado su carácter de imprescriptibles.
CUARTO: CONDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a que proceda a reliquidar y pagar al señor Gonzalo Federico Ortiz Reyes, las diferencias a que haya lugar con ocasión de las prestaciones sociales teniendo la prima de dirección como factor salarial, desde el 5 de septiembre de 2015 en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a cargos de dirección. Así mismo, se deberá incluir a la prima de dirección como factor de liquidación en las cesantías generadas en el año 2018 y en adelante, siempre que siga devengando la referida prima, por las razones expuestas en esta providencia.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., salvo los aportes a seguridad social en materia de pensión. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales que sean procedentes.
SEXTO: CONDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que, proceda a solicitar y pagar la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el demandante Gonzalo Federico Ortiz Reyes, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00280-01 21 correspondiente cálculo actuarial de las diferencias en los aportes pensionales realizados, teniendo para el efecto la prima de dirección como factor salarial, desde el 16 de septiembre de 2013 en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a su cargo.
SÉPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo señalado en precedencia.
OCTAVO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 125)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado (En comisión de servicios) wess