TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, julio tres (3) de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201900309-01 DEMANDANTE: JUAN CARLOS GAMBOA MORALES DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 10 de febrero de 2025, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 18815 del 14 de septiembre de 2018, por la cual negó la asignación de retiro al mayor del Ejército Nacional JUAN CARLOS GAMBOA MORALES.
Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la accionada a: a. Reconocer y pagar a favor del señor GAMBOA MORALES la asignación de retiro de que trata el Decreto 1211 de 1990. b. Reconocer el retroactivo de la aludida asignación de retiro desde el 19 de junio de 2015. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 2 Tercera: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por los artículos 192 y siguientes del C. P. A. C. A. (fls. 1 a 2 ítem 01 - índice 3 SAMAI). Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS 1. En señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES prestó sus servicios al Ejército Nacional como oficial durante 17 años, 5 meses y 9 días. 2. El antes mencionado solicitó su asignación de retiro a la entidad demanda, la cual a través de Resolución No. 18815 del 14 de septiembre de 2018 negó la petición (fls. 2 ítem 01 c. primera instancia – índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para respaldar sus pretensiones señaló la parte demandante que, el acto administrativo demandado vulneró los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de la C. P.; 163 del Decreto 1211 de 1990 pues se expidió con falsa motivación y desviación de poder toda vez que: a. El señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES ingresó al Ejército Nacional como oficial, alcanzó el grado de Mayor y se retiró luego de 17 años, 5 meses y 9 días de servicio. b. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” negó su asignación de retiro fundamentada en el Decreto 4433 de 2004 y desconociendo el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 que exige un mínimo de 15 años de servicio para el retiro por cualquier causal distinta a la solicitud propia y prohíbe que se impongan requisitos superiores. c. Pese a lo anterior, CREMIL pide al actor 20 años de servicio lo que vulnera el principio de igualdad y la favorabilidad laboral. d. La jurisprudencia constitucional y del H. Consejo de Estado han reconocido la importancia de proteger las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de acceder a la pensión o asignación de retiro, respetando el régimen anterior y evitando la aplicación de normas más restrictivas (fls. 2 ítem 01 c. primera instancia – índice 3 SAMAI).
Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 3 II. TRÁMITE PROCESAL ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2018 y se le repartió al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (ítem 02 c primera instancia – índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 21 de junio del 2019 lo remitió por competencia por el factor territorial a los juzgados administrativos de Yopal, correspondiéndole al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL (ítem 14 c primera instancia – índice 3 SAMAI) el que con proveído del 23 de septiembre del precitado año la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 19 c primera instancia – índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 21 de abril de 2021(ítem 04 c primera instancia – índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto la Entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda indicando que: a. La Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército remitió a la accionada el expediente del Mayor (RA) JUAN CARLOS GAMBOA MORALES, quien fue retirado del servicio activo bajo la causal de “separación absoluta”, con un tiempo de servicio de 17 años, 5 meses y 9 días y novedad fiscal del 6 de mayo de 2016, proceso que se surtió bajo la vigencia del Decreto 991 de 2015. b. Mediante la Resolución No. 18815 del 14 de septiembre de 2018 se negó al demandante el reconocimiento y pago de la asignación de retiro expresándose que su retiro por separación absoluta y el tiempo de servicio no cumplían con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, que establece un mínimo de 20 años para acceder a dicha prestación. c. El Decreto 991 de 2015 derogó normas anteriores como el Decreto 4433 de 2004 y reguló el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. d. Los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro varían según la causa del mismo y el tiempo de servicios. e. En el caso del Mayor GAMBOA MORALES su retiro por separación absoluta y el tiempo de servicio inferior a 20 años impiden legalmente el reconocimiento de la asignación de retiro.
La Caja no puede ampliar o Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 4 restringir la interpretación de la ley conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 31 del Código Civil que exigen aplicar la norma tal como fue escrita, sin atender a interpretaciones favorables u odiosas. ESTA REDACCIÓN ES REPETITIVA Y DESORDENADA Y ESO PASA PORQUE se copian textualmente del texto original cuando lo que debería ser es que se resuman y se entiendan Propuso las excepciones que denominó INEPTA DEMANDA;
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD (fls 1 a 7 ítem 20 c. Primera instancia- índice 3 SAMIA). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 12 de septiembre de 2022 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes, término dentro del cual el señor representante del Ministerio Público podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (ítem 26 c. Primera instancia- índice 3 SAMIA) En el plazo concedido para el efecto la parte demandante y el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda manifestando que en el sub judice el señor GAMBOA MORALES se retiró por separación absoluta y con un tiempo de servicio inferior a 20 años lo que impidió legalmente el reconocimiento de la asignación de retiro, conforme a lo dispuesto por el Decreto 991 de 2015 (ítem 28 c. Primera instancia- índice 3 SAMIA).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 10 de febrero de 2025 que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD”.
Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 5 SEGUNDO: DECLARAR probada, en la forma indicada en la parte motiva, la excepción de “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”, propuesta por la parte pasiva.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 18815 de 14 de septiembre de 2018, mediante la cual la CREMIL negó al demandante el reconocimiento y pago de asignación de retiro a su favor.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL: 4.1.- Reconocer al señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES, identificado con cédula de ciudadanía N° 79.647.534, asignación de retiro en cuantía del 58% de las partidas computables enlistadas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, efectiva a partir del 20 de junio de 2015.
El monto de la asignación de retiro deberá incrementarse anualmente conforme al principio de oscilación. 4.2.- Pagar al demandante las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de asignación de retiro, causadas desde el 20 de junio de 2015, debidamente incrementadas conforme al principio de oscilación y ajustadas a valor presente en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Se ordena a la CREMIL dar cumplimiento a esta sentencia dentro del plazo previsto en el artículo 192 del CPACA. Las sumas reconocidas devengarán intereses en la forma prevista en este artículo (…)” Las anteriores determinaciones se adoptaron con fundamento en que: a. El demandante, oficial del Ejército Nacional con más de 15 años de servicio y en actividad al momento de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro conforme al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 ya que la normatividad anterior no podía ser modificada en perjuicio de quienes ya estaban en servicio activo, según el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004. b. Tanto el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 como el artículo 1º. del Decreto 991 de 2015 fueron anulados porque establecían requisitos de tiempo de servicio superiores a los 15 años exigidos por la normatividad aplicable al demandante desconociendo que la separación absoluta como causal de su retiro, se equiparaba a conducta deficiente y que, por tanto, no podía exigírsele un tiempo mayor para acceder a la prestación. c. El acto administrativo que negó la asignación de retiro al demandante se fundó en una norma posterior (Decreto 991 de 2015) que fue declarada nula, por lo que la decisión de CREMIL quedó viciada de nulidad al infringir Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 6 la normativa superior (artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 y artículo 163 del Decreto 1211 de 1990). d. Las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no configuración de causal de nulidad no prosperaron pues es CREMIL la entidad competente y el acto administrativo acusado vulneró normas superiores, situación que configura la nulidad del acto administrativo. e. El demandante retirado por separación absoluta luego de 17 años, 5 meses y 9 días de servicio, cumplía con el requisito mínimo de 15 años para acceder a la asignación de retiro, por lo que la negación de su derecho resultó injustificada y contraria a la ley. f. Se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el día siguiente a su retiro, calculada sobre el 58% de las partidas computables, ajustada anualmente por oscilación, sin lugar a prescripción ni descuentos por aportes no realizados y con el ajuste a valor presente de las sumas adeudadas conforme a la fórmula jurisprudencialmente aceptada (ítem 32 c. Primera instancia- índice 3 SAMIA).
RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto la entidad demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” interpuso recurso de apelación, esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 34 c. Primera instancia – índice 3 SAMAI).
La impugnación se concedió el 10 de marzo de 2025 (ítem 35 c. Primera instancia – índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió a este Despacho el 9 de mayo de 2025 (índice 3 SAMAI) el que por auto del 6 de junio de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (índice 5 SAMAI) y las diligencias ingresaron para fallo el veintisiete (27) de junio de la anualidad que avanza (índice 10 SAMAI) precisándose que, como se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 7 CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente acreditada pues el demandante JUAN CARLOS GAMBOA MORALES es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls 18 ítem 001 c. primera instancia - archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba por tratarse de persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.). 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD En el caso sub lite no es necesario cumplir el requisito de conciliación prejudicial en tanto, el numeral 1º del artículo 161 del C. P. A. C. A. modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 dispone que, en asuntos de carácter laboral como el presente, el mismo es facultativo.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido conforme a lo normado por el numeral 2º. del artículo 161 ibidem, porque contra el acto demandado solo cabía el recurso de reposición el cual no Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 8 es obligatorio en los términos del inciso cuarto del artículo 78 ibidem (fls 25 ítem 01 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) de la Ley 1437 de 2011 cuando la demanda se dirija contra actos que discuten prestaciones periódicas, como ocurre en el presente caso, no opera el término de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 6.- PROBLEMA JURÍDICO.
Los problemas jurídicos en el sub lite se encaminan a determinar lo siguiente: ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento de la asignación de retiro de un soldado profesional cuando la causa de retiró fue la separación del cargo en forma absoluta de las Fuerzas Militares?
7. CASO CONCRETO
7.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: El Decreto 1211 de 1190, dispone: “ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 9 durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” 7.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: Sobre la materia el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha indicado: “Si bien la primera parte de la norma mantiene las condiciones establecidas en el Decreto 1211 de 1990 para todos los casos de retiro distintos a la separación absoluta, la segunda parte elevó el tiempo de servicios para acceder a la prestación social de 15 a 20 años para los miembros de la fuerza pública cuyo retiro obedezca a esta causal.
En consecuencia, la norma acusada, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraban en servici o activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por «separación absoluta» en 20 años, cuando las normas anteriores lo habían fijado en 15 años. Es de recordar que el artículo 5 de la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, previó que «Todo régimen pensional y/o de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley, carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos».
En ese orden de ideas, se observa que en efecto no se respetaron los límites establecidos en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 para la fijación del régimen de asignación de retiro, puesto que en dicha normativa se determinó de manera expresa que no podía elevarse el requisito de tiempos de servicios para los miembros en servicio activo de la fuerza pública.
Es importante señalar que esta Corporación ha declarado la nulidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria que han elevado el tiempo de servicios requerido para el acceso a la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública en servicio activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, de manera Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 10 consistente. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad del artículo 1 del Decreto 991 de 2015, por exceder los límites establecidos en la Ley 923 de 2004 para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y no se estudiará el último cargo de la demanda presentada por Luis Enrique Álvarez por no considerarse necesario.1
7.3. LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: 1. El 1°. de diciembre de 1999 el señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES ingresó al EJÉRCITO NACIONAL a prestar su servicio militar y se retiró el 19 de junio de 2015 como Mayor, acreditando un tiempo total de 17 años, 5 meses y 9 días (fl 24 ítem 20 c. primera instancia). 2.
A través de la Resolución No. 1357 del 19 de junio de 2015 se le separó del cargo en forma absoluta (fl 31 ítem 20 c. primera instancia). 3. Mediante Resolución No. 18815 del 14 de septiembre de 2018 CREMIL negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al accionante en consideración a: “(…) Que de acuerdo con la información contenida en la hoja de servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, es evidente que no se, cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente a la fecha de retiro para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el Señor Mayor (RA) del Ejercito JUAN, CARLOS GAMBOA MORALES, fue retirado de la actividad militar por "SEPARACIÓN ABSOLUTA'' con un tiempo de servicio de 17 años, 05 meses y 09 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo primero del Decreto 0991 de 2015 (…)”- fl. 86 ítem 20 c. primera instancia-. 7.4 RESOLUCIÓN DEL CARGO DE APELACIÓN: Veamos entonces si con el material probatorio que acaba de enlistarse se demuestra el cargo de apelación propuesto por la entidad accionada y que se fundamenta en que luego de la declaratoria de inexequibilidad de las normas aplicables al momento del retiro el caso debe regirse por el Decreto 1211 de 1990, el cual no contempla la causal de separación absoluta para acceder a la asignación de retiro; que sus 1CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA.
SUBSECCIÓN A; C.P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ; DEL 18 DE OCTUBRE DE 2022; RADICADO NO. 11001-03-25-000-2015-01058-00 (4673-2015) y 11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016). ACTOR JULIO JESÚS CELIS MÁRQUEZ Y LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ VARGAS. DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 11 actuaciones se ajustaron estrictamente a la normatividad vigente; y, que la hoja de servicios presentada por el actor no cumple con los requisitos legales exigidos para la concesión de la prestación. En consecuencia, solicita que se nieguen todas las pretensiones de la demanda, al considerar que el Estado no puede asumir cargas prestacionales ajenas al marco legal ni reconocer derechos que no se encuentran debidamente sustentados en la ley y la jurisprudencia aplicables Al respecto el H. Consejo de Estado ha establecido: “(…) Por consiguiente, esta Sala recuerda que todo el personal de las fuerzas militares que se encontraba activo para el 30 de diciembre del 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, se le debe aplicar el régimen que se encontraba vigente; en otras palabras, el examen de legalidad para el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante deberá hacerse a la luz del Decreto Ley 1211 de 1990; esto es, en aplicación del artículo 163 que a la letra dice: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente (…)”.
Luego, el demandante tiene derecho al reconocimiento de asignación de retiro; dado que, acreditó un tiempo de servicios superior a 15 años. Ahora bien, frente al motivo de inconformidad del apelante la Sala precisa que; si bien es cierto, el señor Trespalacios Bustos fue retirado del servicio por separación absoluta por “haber sido hallado responsable disciplinariamente”; lo cierto es que, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que tal circunstancia es asimilable a la causal de retiro del servicio por comportamiento deficiente o mala conducta, de conformidad con lo normado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
Ello, comoquiera que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004; y en tal sentido, se le debe aplicar el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: “(…)
ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 12 grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(….)” De manera que, como el señor Trespalacios Bustos prestó sus servicios en la Armada Nacional por espacio de 21 años, 8 meses y 8 días, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro conforme a lo previsto en la norma citada en líneas atrás. Sobre la causal de separación absoluta el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que dicha circunstancia es equiparable a la de mala conducta, al considerar que: “Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita” Postura que fue reiterada en sentencia de 19 de julio de 2019 En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900309-01 13 de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado(…)”2.
Con fundamento en lo anterior es preciso concluir que, la separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares es equiparable a la causal de mala conducta desarrollada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 lo que implica que el señor JUAN CARLOS GAMBOA MORALES quien prestó su servicio en el Ejército Nacional desde el 1° de diciembre de 1999 hasta el 19 de junio de 2015 acreditando un tiempo total de 17 años, 5 meses y 9 días y que para el 30 de diciembre de 2004 se encontraba activo, tiene derecho a que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” le reconozca y pague una asignación de retiro en los términos descritos por la norma lo que implica que la sentencia apelada debe ser confirmada.
8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación; lo cual implicaría en 2CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA.
SUBSECCIÓN B; C.P.: JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA; 25 DE JULIO DE 2024; RADICADO NO. 13001-23-33-000-2020-00107-01(7080-2023). ACTOR: RICHARD JOSÉ TRESPALACIOS BUSTOS. DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900309-01 14 principio en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de la parte accionante.
Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que la entidad accionada haya incurrido en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el 10 de febrero de 2025, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 72) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado