85001-33-33-002-2018-00467-01 · Administrative Court of Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal – Casanare, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 85001-3333-002-2018-00467-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Parte Demandante: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Parte Demandada: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal – Contrato de Seguro – Afianzamiento – Partes del contrato Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA I. OBJETO 1.1.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 31 de enero de 2025, por la que se negaron las pretensiones de la demanda. II. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES 2.1. A través de apoderado judicial, La Previsora S.A. Compañía de Seguros presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Contraloría General de la República, pretendiendo la nulidad del fallo 765 de 30 de mayo de 2018, proferido en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-647-2013- 001094, así como de los autos 0958 de 23 de julio y 0196 de 23 de agosto de 2018, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 2.2.

En síntesis, los hechos relevantes de la demanda se resumen de la siguiente manera: 2.3. La Previsora S.A. Compañía de Seguros (en adelante, La Previsora S.A.) expidió la Póliza Global de Manejo 1003307, con vigencia hasta el 28 de enero de 2012. 2.4. Mediante Auto 783 de 28 de octubre de 2013, la Contraloría General de la República ordenó apertura del expediente PRF 647-2013-001094, Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 2 adelantado en dependencias del departamento de Casanare, y se ordenó vincular a la Previsora por la póliza 1003307. 2.5.

El auto de apertura no hizo una verdadera motivación de la vinculación como los disponía la misma Contraloría en su Manual. 2.6. Por auto 00496 de agosto 15 de 2014, se profirió imputación. 2.7. En el auto de imputación no se hizo un análisis de la viabilidad de afectación de la póliza 1003307, dado que la póliza no amparaba bienes ni recursos bajo cuidado tenencia y control, sino únicamente recursos propios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal. 2.8.

La póliza 1003307 no estaba vigente para el momento en que inició el Siniestro, por lo tanto, no habría cobertura por parte de La Previsora S.A. 2.9. En el mencionado auto 00496 se imputó responsabilidad contra el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal. 2.10. Por auto 765 de 30 de mayo de 2018 se profirió fallo con responsabilidad fiscal, en el cual se declaró como civilmente responsable a La Previsora S.A. por la póliza 1003307, en cuantía de $ 55.614.881,00, sin tener en cuenta que el Gerente de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Yopal no cometió actos a título de culpa grave o dolo que causara daño a terceros como el departamento de Casanare, y que la póliza de Previsora no amparó bienes ni recurso de terceros, dado que no contaba con el anexo de bienes bajo cuidado tenencia y control.

III. OPOSICIÓN DEL EXTREMO DEMANDADO 3.1. Contraloría General de la República 3.1.1. El apoderado de la Contraloría General de la República manifestó que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, por cuanto los actos administrativos constitutivos del Fallo con Responsabilidad Fiscal fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y se observaron todas las etapas procesales, otorgándole al actor los medios de defensa y las garantías contemplados en la normatividad que regula el control fiscal, a saber, la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. 3.1.2.

Sobre el cargo por prescripción, no era procedente reconocerla con base en lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, porque, en concordancia con la naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 contenía un término especial, de cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se hubiera dictado providencia en firme que la declarase. 3.1.3.

Así las cosas, el término de prescripción aplicable para el caso de las aseguradoras que eran llamadas como terceras civilmente responsables en los procesos de responsabilidad fiscal era el dispuesto en el artículo noveno de la Ley 610 de 2000 y no el del Código de Comercio. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 3 3.1.4.

Contrario a lo afirmado por el demandante, el daño sí estaba amparado en las coberturas de la póliza 1003307, sobre la cobertura de las pólizas se advirtió que la aseguradora como tercero civilmente responsable solo asumía responsabilidad por la cobertura pactada en los respectivos contratos, siendo por tanto claro que el límite de responsabilidad de la aseguradora se sujetaba al valor asegurado que se pactó en el contrato de seguro y demás elementos que modulan la responsabilidad de la compañía, factores que no eran desconocidos en el proceso de responsabilidad fiscal. 3.1.5.

Tanto en el auto de imputación, como en el fallo, se reprochó al entonces Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.S.P. E.I.C.E.: i) no haber verificado que se cumplieran todos los requisitos y obligaciones en las diferentes etapas del proceso contractual, conforme a los principios de eficiencia y economía en el gasto público; ii) no haber advertido las irregularidades, y iii) no exigir el inicio oportuno de las obras y garantizar que los recursos se usaran en rubros contemplados en el plan de inversión. IV.

EL FALLO APELADO 4.1. El día 31 de enero de 2025, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal dictó sentencia de primer grado en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio”. 4.2. Para llegar a la referida decisión, el juez de primer grado expuso los siguientes argumentos: 4.3. En lo que refería a la prescripción, no existía necesidad de recurrir a la excepción de inconstitucionalidad para resolver el problema jurídico planteado, pues la antinomia podía ser resuelta por el principio de especialidad. 4.4.

La norma contenida en el artículo 120 de la ley 1474 de 2011, corresponde a una norma de carácter especial y posterior, por lo tanto, primaba sobre las disposiciones del artículo 1081 del Código de Comercio. 4.5. De otro lado, según el extremo demandante, el daño o detrimento causado al departamento de Casanare no estaba amparado por la póliza global de manejo 1003307, pues el detrimento se había amparado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, y el detrimento de los recursos del convenio, correspondían al Departamento de Casanare. 4.6.

Respecto del contrato de seguro correspondiente a la póliza global de manejo 1003307, la parte demandante tan solo aportó la caratula del contrato, no se aportaron ni solicitaron como prueba, el clausulado correspondiente del contrato, motivo por el cual, no existía certeza respecto del alcance de los amparos y las coberturas acordadas.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 4 4.7. Por ello, respecto de esta causal se mantendría la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 4.8.

Sobre la conducta grave del funcionario sancionado, dentro del expediente también se encontró el análisis realizado por la Contraloría General de la República respecto de las omisiones en el cumplimiento de sus funciones como gestor fiscal, en especial, el seguimiento del proyecto que hubiera permitido advertir de las irregularidades a tiempo, la exigencia del inicio oportuno de las obras y el uso adecuado de los recursos entregados en calidad de anticipo, pues sobre esto último, no se estableció las condiciones de verificación de su uso, oportunidad de los desembolsos y el apego de su uso de acuerdo al proyecto.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La sentencia de primer grado fue notificada por medios electrónicos, atendiendo a las prerrogativas contenidas en los artículos 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, por mensaje de datos enviado el 31 de enero de 2025. 5.2. El día 12 de febrero de 2025, la apoderada del extremo demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: 5.3.

En primer lugar, frente a la ausencia de cobertura de la póliza, manifestó que, tanto el tomador como el asegurado de la póliza era la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Yopal, situación que se observaba claramente en la carátula de la póliza, por lo que estaban fuera de su amparo, ya que no se produjo ningún menoscabo a la entidad asegurada. 5.4.

Si el detrimento fue causado al departamento de Casanare y las pólizas cubrían a la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Yopal, no habría lugar a su afectación, pues en la misma carátula se estableció que esta entidad también sería la única beneficiaria. No era admisible que la aseguradora debiera asumir los detrimentos causados por los empleados de la entidad asegurada a otras entidades, ya que el riesgo se encontraba debidamente delimitado. 5.5.

Pretender una interpretación amplia de los contratos de seguro, a través de la cual se permitieran amparos de extensión de la cobertura a situaciones no cubiertas, como en el presente caso, hacía que el contrato fuera inviable desde el punto de vista técnico, jurídico y económico. Además, a todas luces violatorio del debido proceso. 5.6.

La pérdida de los fondos del departamento de Casanare, aun cuando fueron gestionados por un funcionario de la entidad asegurada, no configuraban el riesgo amparado en la póliza, puesto que, la disminución no se produjo en los recursos de la empresa de Alcantarillado y Acueducto de Yopal, sino en el departamento de Casanare, que no era el objeto de la cobertura de la póliza estudiada, por lo que La Previsora S.A. no debió ser considerada tercero civilmente responsable. 5.7.

En segundo lugar, sobre la vigencia de la póliza, indicó que, la vigencia se detallaba de manera clara en la carátula que obraba en el expediente, por lo que tampoco eran de recibo los argumentos del a quo al mencionar que Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 5 no era posible fijar la fecha del siniestro, cuando en las documentales que obran en el expediente se puede comprobar que la vigencia de la póliza se encontraba entre el 28 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2012; por lo que, para el 18 de abril de 2012, fecha en la que el contratista presentó el informe de multa, la póliza ya no se encontraba vigente. 5.8.

En gracia de discusión, y como se mencionó en el argumento anterior, los fondos que ocasionaron el detrimento provenían del departamento de Casanare, entidad que no hizo parte del contrato de seguro, por lo que la orden de afectación de la póliza 1003307 carecía de todo fundamento legal. 5.9. Así las cosas, no le asistía razón al a quo al desestimar las pretensiones de la demanda y no realizar un estudio minucioso de los cargos presentados, argumentando la ausencia del clausulado general de la póliza, pues la información que se requería se encontraba plasmada en la carátula de la póliza que fue aportada al expediente.

VI. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Sometido el asunto a reparto, por acta de 13 de marzo de 2025, correspondió al Despacho del suscrito magistrado ponente. 6.2. Por providencia de 4 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante. 6.3. En ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no avizora ninguna causal de nulidad que pueda viciar el proceso, por lo que se declara saneado hasta esta etapa. 6.4.

Están cumplidos los presupuestos procesales, pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico 7.1.1. De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en relación con la sentencia de primera instancia, el acervo probatorio debidamente incorporado, la normatividad y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad fiscal y la responsabilidad civil del asegurador, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en establecer si debe revocarse o no la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 31 de enero de 2025. 7.1.2.

De acuerdo con los reparos planteados por el recurrente, la Sala analizará: i) la ausencia de cobertura de la póliza; y ii) falta de vigencia del seguro. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 6 7.2.

Límite del recurso de apelación 7.2.1. Por tratarse de un fallo de instancia apelado únicamente por un extremo procesal, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por este en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius. 7.2.2. De este modo, el límite establecido para este asunto se determina por los cuestionamientos efectuados por la parte demandante, en cuanto a los fundamentos de la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 7.3.

Generalidades del proceso de responsabilidad fiscal 7.3.1. Por medio de Auto 783 de 28 de octubre de 2013, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Casanare, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal número PRF-647-2013-001094, por hallazgo fiscal 2012-F-20-04-061: Entidad Afectada: Departamento de Casanare Presuntos responsables: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Consorcio INISA Ingeniería Industrial S.A. INISA INISA Colombia S.A.S. Cuantía inicial del daño no indexada: Tres mil ochocientos cincuenta y cinco millones setecientos setenta mil veinticinco pesos ($ 3.855.770.025,00) Garantes: Compañía de seguros Cóndor S.A. Compañía de seguros La Previsora S.A. 7.3.2.

El daño fue establecido en los siguientes términos: “Por tanto en el caso objeto de estudio, la existencia de sustanciales atrasos en la ejecución del cronograma pactado mediante contrato de obra 168 de 2010 resulta evidente. Tenemos tal como lo aseguraron el interventor, el equipo de auditoría y la misma EAAAY, que la dimensión de los atrasos es tan exagerada, que imposibilita el cumplimiento del objeto contractual sin la afectación de los principios de eficiencia y eficacia en la contratación pública.

Sin embargo. la existencia del daño no se agota únicamente en la existencia de atrasos en el desarrollo de la obra, si no que alcanza su total dimensión con ocasión a la naturaleza de los recursos que en manos del contratista CONSORCIO INISA fueron dispuestos por la EAAAY para la ejecución de la obra. De acuerdo a la orden de pago 1343 de 2011 (fl 52) y el comprobante de egreso No. 1705 (fl 53}, expedidos por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, se realizó un anticipo de 50% del valor total de la obra a ejecutar, monto que ascendió a la suma de $ 3.855.770.025.

(…) En esos términos el mero hecho que a la fecha solo sea posible una amortización de un 3.91 % de los dineros girados por la EEAY constituyen una firme evidencia de la indebida utilización del anticipo destinado para la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 7 ejecución de la obra.

Lo que ubica el presente hecho dentro de la configuración realizada mediante el artículo 6° de la ley 610 de 200 (sic) como detrimento patrimonial por la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, que no se aplicó al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado”. 7.3.3. Uno de los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal fue el señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, como gestor fiscal, gerente para el momento de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal. 7.3.4.

Así, como garante del ya mencionado se vinculó a La Previsora S.A., por la póliza 1003307, que contenía cobertura de manejo oficial. 7.3.5. Surtidas las ritualidades procesales, por Auto 0765 de 30 de mayo de 2018 se emitió el fallo de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Departamento de Casanare, en cuantía de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS M/CTE ($1. 420.190 679,22), indexado a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas, de la siguiente forma: FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.758.292 expedida en Tunja (Boyacá), Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP desde el 11 de septiembre de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012, por daño patrimonial en cuantía de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS M/CTE ($1. 420.190 679,22) a título de culpa grave.

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO. DECLARAR como Tercero Civilmente Responsable en su condición de garante, conforme a la parte motiva de este proveído a la Compañía Aseguradora PREVISORA SA COMPAÑIA DE SEGUROS identificada con NIT 860 002 400-2, por la expedición de la Póliza No. 1003307 "Póliza de Manejo Sector Oficial" (Folio 136) que garantizó el manejo oficial del señor FERNANDO FONSECA RODRIGUEZ, Gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL EICE – ESP”. 7.3.6.

En este sentido, también se produjeron los autos 0958 de 23 de julio y 0196 de 23 de agosto de 2018, que resolvieron los recursos de reposición y apelación. 7.4. Ausencia de cobertura de la póliza 7.4.1. El reparo en cuestión se resume en que, a juicio de la recurrente, en el caso concreto, tanto el tomador como el asegurado de la póliza corresponden a la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Yopal, por lo que la aseguradora no debía responder por un riesgo de recursos del departamento de Casanare.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 8 7.4.2. Para resolver este punto, la Sala trae a colación del documento que se denominó Póliza 1003307, de la que solo se aportó la carátula: 7.4.3.

Como características principales, se destaca que La Previsora S.A. expidió contrato de seguro bajo la modalidad de manejo oficial, el 2 de marzo de 2011, que se define comúnmente como aquella que está diseñada para proteger el patrimonio de las entidades estatales contra las pérdidas causadas por actos de empleados deshonestos. 7.4.4.

La póliza fue tomada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, como afianzado el señor ex gerente, a saber, Fernando Enrique Fonseca Rodríguez y como asegurada y beneficiaria la misma EAAY. 7.4.5. Las coberturas incluían manejo oficial, delitos contra la administración pública y rendición y reconstrucción. Sobre esta modalidad del contrato de seguro, el Consejo de Estado ha expuesto: “181.

Esta Corporación1 ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 25000 23 26 000 2008 00090 01.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 9 respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional. 182.

Las pólizas globales bancarias, en cuanto atañe al descubrimiento de la pérdida, se regían por el artículo 23 de la Ley 35 de 5 de enero de 19932, incorporado luego en el artículo 185 del Decreto 663 de 2 de abril de 19933, conforme al cual “[…] En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador […]”. 183.

Posteriormente, el inciso primero del artículo 4° de la Ley 389 de 18 de julio de 19974 estableció que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad “[…] la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación […]”. 184.

Finalmente, respecto al riesgo denominado “deshonestidad de los empleados”, conforme al cual la aseguradora debe indemnizar la pérdida resultante directamente de actos deshonestos o fraudulentos por empleados del asegurado cometidos solo o en confabulación con otros, con la intención manifiesta de causarle al asegurado que soporte tal pérdida. 185.

La efectividad de este amparo, depende, entonces, de la acreditación de los siguientes elementos: i) Una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar. 186.

La cobertura se otorga a pérdidas causadas y descubiertas por la entidad asegurada, ocasionadas por conductas de sus empleados, las cuales no son de mera negligencia, sino actos voluntarios encaminados específicamente a causar un menoscabo patrimonial a la primera, de modo que en ellos es posible detectar el evidente o notorio propósito de producir ese daño”5 (resaltado fuera de texto). 7.4.6.

Ahora bien, en el proceso de responsabilidad fiscal, la vinculación del garante es viable, como lo prevé el artículo 44 de la Ley 610 de 2000: “Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”. 2 Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financieras, bursátil y aseguradora. 3 Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico y se modifica su titulación y numeración. 4 Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 11 de octubre de 2019 en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000- 23-24-000-2007-00459-02. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 10 7.4.7.

El Consejo de Estado también ha hecho referencia a la vinculación en los procesos de responsabilidad fiscal de los aseguradores, en los siguientes términos: “177.1. El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. 177.2.

La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados. Asimismo, lo ha señalado esta Sección6 su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado. 177.3.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal”7. 7.4.8. La Sala advierte que, en principio, la cobertura de la póliza 1003307 no podía aplicarse en el proceso de responsabilidad fiscal, en tanto tomador, asegurado y beneficiario convergen en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P., mientras que el afianzado era el gestor fiscal Fernando Enrique Fonseca Rodríguez. 7.4.9.

Lo anterior significa que el departamento de Casanare no resulta ser parte del contrato de seguro, razón por la que el perjuicio causado no sería asegurable bajo la póliza 1003307. 7.4.10. Sin embargo, es pertinente recordar las razones que dieron lugar a la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal en cabeza del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez. 7.4.11.

Entre la gobernación de Casanare, el municipio de Yopal y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P. se celebró el Convenio Interadministrativo 130, que se suscribió el 16 de diciembre de 2010. 7.4.12. El objeto del Convenio era la “Construcción de obras complementarias para la adecuación y optimización de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Yopal e interventoría Técnica, administrativa, Financiera y Ambiental”, por lo que el departamento de Casanare, como inversor del convenio, transfirió a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P. la suma de trece mil cuarenta y cuatro millones 6 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01 7 Consejo de Estado.

Con estos recursos, el entonces gerente de la EAAY, Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, suscribió el contrato de obra número 168 de 5 de agosto de 2011, con la empresa CONSORCIO INISA. 7.4.14. Lo anterior significa que, si bien la investigación fiscal se realizó por detrimento patrimonial de los recursos del departamento de Casanare, lo cierto es que estos fueron transferidos y puestos a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P., lo que derivó en responsabilidad de su gestor, por falta de vigilancia. 7.4.15.

Pero esto solo significa que subyace una relación entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y el departamento de Casanare, en virtud del Convenio Interadministrativo 130 de 2010, por la devolución de los dineros invertidos, pero de ello no deviene una relación directa entre el departamento de Casanare y La Previsora S.A., en virtud del contrato de seguro. 7.4.16.

En efecto, como se extrae del aparte jurisprudencial expuesto en líneas anteriores, la efectividad del seguro de manejo depende de i) Una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar. 7.4.17.

En el caso concreto, no se cumplió con el primer elemento, a saber, una pérdida directa sufrida por el asegurado, porque, como se ha mencionado, el patrimonio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal no se afectó, sino aquél transferido por el departamento de Casanare, por lo que no es exigible la cobertura de la póliza 1003307, así el detrimento patrimonial haya sido responsabilidad de un ex funcionario de la EAAY, afianzado en el contrato de seguro. 7.4.18.

La póliza de seguro únicamente puede cubrir riesgos a quien traslada el riesgo, por cuenta del asegurador. Para ello, el artículo 1037 del Código de Comercio dispone: “Son partes del contrato de seguro: 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos”. 7.4.19.

Por disposición del artículo 1040 del Código de Comercio, el “seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”. Esto significa que únicamente el asegurador debía responder en caso de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P. hubiera sufrido daño patrimonial, porque en la póliza no se Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 12 estipuló que el departamento de Casanare fuera asegurado o beneficiario adicional. 7.4.20.

Esta tesis cobra fuerza cuando se analiza, dentro del mismo proceso fiscal, la suerte de las pólizas de cumplimiento 300040533 y 300006686, expedidas por Seguros Cóndor S.A. (liquidada). En el fallo de responsabilidad fiscal demandado se expuso lo siguiente: “La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal - EICE ES P., mediante Resolución No 0893 de 15 de septiembre de 2015 (…), incorporó a la Tesorería los recursos girados por la Compañía Cóndor S A, en Liquidación y en el ARTICULO CUARTO, dispuso· "Reconocer y trasladar al departamento (SIC) de Casanare la suma de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 2.736.054.409,74), correspondiente al 70,96% reconocido por la aseguradora a la EAAAY por concepto de amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo, como pago parcial de la obligación. (…) Siendo así las cosas, hab1endose afectado la póliza expedida por la Compañía de seguros CONDOR S.A, (hoy EN LIQUIDACIÓN FORZOSA) identificada con N I T 890 300 465-8 -2, tal como se definió en precedencia se ordenará su DESVINCULACIÓN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE, por la expedición durante la ejecución del CONTRATO DE OBRA PUBLICA No 168 de 5 de agosto de 2011 de la Póliza No 300040533 "Póliza de Seguro de Cumplimiento en favor de Entidades" (Folios 58-59) que garantizó la adecuada Inversión del anticipo y las obligaciones contractuales del CONSORCIO INISA y la Póliza No 300006686 "Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual derivada de contratos en Favor de Entidades Estatales" (Folio 60) que garantizó los daños extracontractuales del CONSORCIO INISA”. 7.4.21.

En este evento puede observarse que Seguros Cóndor fue desvinculada del trámite por haber pagado los seguros de cumplimiento y extracontractual, pero no al departamento de Casanare, sino a su asegurado, es decir, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P. 7.4.22. La Sala debe insistir en que, una cosa es la relación convencional entre la EAAAY y el departamento de Casanare, que tuvo repercusión en el proceso de responsabilidad fiscal, pero otra diferente es la relación netamente contractual derivada del contrato de seguro, que no podía ser extendida a los recursos propios del ente territorial, sino una vez se declarase un siniestro a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, que suscribió la póliza 1003307. 7.4.23.

También vale la pena revisar los argumentos de los actos demandados para declarar la responsabilidad civil de La Previsora S.A., pues de ello dependería la debida motivación del nacimiento de la obligación. En el fallo de responsabilidad fiscal se expuso: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 13 “En esos términos, sí será llamada a responder a la compañía de seguros LA PREVISORA S A, identificada con NIT 860 002 400- 2, en calidad de Tercero Civilmente Responsable, por la expedición de la Póliza No 1003307 "Póliza de Manejo Sector Oficial" (Folio 136) que garantizó el manejo oficial del señor FERNANDO FONSECA RODRIGUEZ, Gerente de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL EICE-ESP”. 7.4.24.

A su vez, en el auto número 958, que resolvió el recurso de reposición, la Contraloría General de la República se limitó a reproducir en su integridad el fallo de responsabilidad, para concluir lo siguiente: “En el documento "Análisis crítico de la Sentencia del Consejo de Estado proferida el 18 de marzo de 2010 dentro del proceso promovido por Liberty Seguros S.A. contra la Contraloría General de la República No. 25000-23-24- 000-2004-00529-01 Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República", al respecto señaló: "Cuando se constituye una póliza que ampara un contrato estatal se resguarda el patrimonio público del daño que puede crear el cumplimiento tardío o defectuoso o el incumplimiento definitivo de las obligaciones de un contratista; o se amparan las actividades culposas o dolosas en que incurran funcionarios públicos y que generen perjuicios al Estado.

Se protegen con ella, entonces, los intereses de la colectividad, superiores al simple interés de los particulares, gozando la garantía de un régimen jurídico especial, diverso del aplicable a las relaciones jurídicas privadas". De acuerdo con lo transcrito en líneas anteriores, es importante destacar que en cada uno de los procesos misionales que adelanta este ente de control fiscal se debe tener presente que el bien jurídico protegido es el "patrimonio público" y que para el análisis del caso, la vinculación del garante obedece a la afectación de ese bien jurídico por la conducta de quien es declarado responsable fiscal”. 7.4.25.

Sobre este mismo punto, en el Auto número 0186 de 2018, que resolvió el recurso de apelación, la Contraloría manifestó: “Pese a que los recursos materia del proceso de responsabilidad fiscal son propiedad del Departamento de Casanare, según se explicó en el numeral 2.2. del presente proveído, lo cierto es que la responsabilidad ante el Departamento de Casanare por el manejo de los recursos era de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.S.P. E.I.C.E., y ante ésta empresa, los contratistas debían respaldar el adecuado manejo del anticipo dejando como beneficiaria a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.S.P. E.I.C.E. Por lo anterior, el apelante confunde al tomador y beneficiario de los recursos de la póliza, que claramente subyace del contrato de obra No. 0168 del 5 de agosto de 2011 suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.S.P. E.I.C.E. y los contratistas, con la responsabilidad que esta empresa tiene de ejecutar adecuadamente los recursos y/o reintegrarlos al Departamento, por tratarse del presupuesto del departamento, factores totalmente distintos que no modifican en nada las partes del contrato de seguro, ni tienen la capacidad de desnaturalizar la calidad de las partes establecida en la póliza.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 14 Por lo expuesto, el argumento carece de materialidad para desestimar la responsabilidad de la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. en calidad de tercero civilmente responsable”. 7.4.26.

Como puede apreciarse, estos insulsos extractos de los actos acusados constituyeron toda la motivación de la Contraloría General de la república para decidir que La Previsora S.A. era civilmente responsable por la condena impuesta al señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, sin haber expuesto siquiera las razones por las que la aseguradora debía responder por una entidad no asegurada, ni solventado los reparos propuestos por la aseguradora, lo que constituye una clara falta de motivación. 7.4.27.

Así las cosas, la Sala recuerda que la “vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados. Asimismo, lo ha señalado esta Sección su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado”8 (resaltado fuera de texto). 7.4.28.

Esto significa que la Contraloría General de la República desconoció los presupuestos del contrato de seguro del Código de Comercio, forzando el pago de la póliza 1003307 por las actuaciones del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez que no se dieron en contra del asegurado, es decir, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, sino del departamento de Casanare, contrariando el régimen propio de la póliza, además de haber incurrido en una falta de motivación en este aspecto. 7.4.29.

Por estas razones, la Sala revocará el fallo apelado, para, en su lugar, declarar la nulidad parcial del fallo 765 de 30 de mayo de 2018, proferido en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-647-2013-001094, así como de los autos 0958 de 23 de julio y 0196 de 23 de agosto de 2018, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 7.5.

Liquidación de la condena 7.5.1. A título de restablecimiento del derecho, La Previsora S.A. solicitó: “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría General de la República, ordenar la devolución del pago efectuado por el (sic) Previsora S.A. en suma de cincuenta y cinco millones seiscientos catorce mil ochocientos ochenta y un pesos m/cte ($ 55.614.881) junto con sus intereses y actualización conforme la ley 1437 de 2011 como consecuencia de haber incorporado la póliza 1003307 de La Previsora S.A dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 647-201 3-001094 adelantado en dependencias del Departamento de Casanare, consignación efectuada a órdenes de la Dirección nacional del Tesoro Cuenta Nº 050-00110-7 del banco Popular de 31 de octubre de 2018”. 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 11 de octubre de 2019 en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000- 23-24-000-2007-00459-02. C.P. Hernando Sánchez Sánchez Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 15 7.5.2.

La póliza número 1003307 contenía un monto por amparo de manejo equivalente a sesenta millones de pesos ($ 60.000.000,00). 7.5.3. Revisado el expediente, la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República efectuó la liquidación del monto a pagar a 30 de octubre de 2018, desde la ejecutoria del Auto 0196 (23 de agosto de 2018), por un monto neto de cincuenta y cuatro millones de pesos ($ 54.000.000,00), es decir, descontando el deducible del 10%, como se estipuló en el contrato de seguro. 7.5.4.

Por esta razón, La Previsora S.A. procedió a desembolsar la suma de cincuenta y cinco millones seiscientos catorce mil ochocientos ochenta y un pesos ($ 55.614.881,00), el día 31 de octubre de 2018. 7.5.5. El monto a reconocer como restablecimiento del derecho corresponde al capital neto, dado que el deducible favorece al asegurador y los intereses no pueden ser reconocidos, pues ellos son el castigo por el paso del tiempo sin efectuar el pago del valor insoluto. 7.5.6.

Este valor se indexará, con base en el IPC, desde la ejecutoria del fallo fiscal hasta la de la presente sentencia, con base en la siguiente fórmula: Ra = X x Índice Final Índice Inicial Ra = $ 54.000.000,00 x 149,66 99,59 Ra = $ 81.149.111,36 7.5.7. En consecuencia, se condenará a la Contraloría General de la República a pagar a favor de La Previsora S.A. Compañía de Seguros la suma de ochenta y un millones ciento cuarenta y nueve mil ciento once pesos con treinta y seis centavos ($ 81.149.111,36).

VIII. COSTAS 8.1. Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios. 8.2.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00467-01 La Previsora S.A. Compañía de Seguros vs. Nación – Contraloría General de la República Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia 16 IX.

DECISIÓN 9.1. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 31 de enero de 2025, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad parcial del fallo 765 de 30 de mayo de 2018, proferido en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-647- 2013-001094, así como de los autos 0958 de 23 de julio y 0196 de 23 de agosto de 2018, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, en cuanto se declaró como Tercero Civilmente Responsable a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por la expedición de la póliza número 1003307, que garantizó el manejo oficial del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal EICE E.S.P.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a pagar a favor de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO ONCE PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($ 81.149.111,36).

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

QUINTO: La anterior suma de dinero deberá ser pagada en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. (Aprobado en Sala de 29 de mayo de 2025, acta número 60) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente SAMAI LEONARDO GALEANO GUEVARA MAGISTRADO Firmado Electrónicamente SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA Firmado Electrónicamente SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA JPMP