REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, cinco (05) de junio de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho EXPEDIENTE: 85001-2333-000-2023-00071-00 DEMANDANTE: INGECOL como miembro de la UT LA TURUA DEMANDADO: La Nación - Contraloría General de la República Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones. La sociedad demandante, a través de apoderado judicial, solicita que se acceda a las siguientes pretensiones1: • Declarar la nulidad de los actos administrativos (autos - fallos), expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2018-00003, dentro de los cuales resultó condenado la parte demandante, a pagar de manera solidaria como presunto responsable fiscal en la suma total 1 Página 10-11 DEMANDA(.PDF)– índice 001 samai. de $949.988.779, que indexados corresponde a la suma de $1.450.774.719.06. • Declarar la nulidad del fallo No 0008 emitido por la GERENCIA DFEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE Grupo de Responsabilidad fiscal de fecha septiembre 30 de 2022, por medio del cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal. • Declarar la nulidad del auto No. 584 de fecha 29 de diciembre de 2022, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición y concede el recurso de apelación interpuesto contra el fallo No. 008 del 30 de septiembre de 2022, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2018-00003. • Declarar la nulidad del auto No. URF 2-259 de fecha febrero 27 de 2023, por medio del cual se resuelve el grado de consulta y el recurso de apelación, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2018-00003, de acuerdo con la constancia de ejecutoría de fecha 02 de marzo de 2023, expedida por parte de la funcionaria asignada de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Contraloría General de la República, quedo ejecutoriado con fecha 01 de marzo de 2023.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene: • Declarar que no es responsable fiscal y en consecuencia se ordene su exclusión del boletín de responsables fiscales que reposa en la Contraloría General de la República y en la Procuraduría General de la Nación. • Que se condene al pago una suma igual a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a título de indemnización de perjuicios morales. 1.2.
Hechos de la demanda. Los fundamentos fácticos2 se resumen así: ➢ Se inició el proceso ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 2018- 0003 por una denuncia interpuesta ante la Contraloría Departamental del Casanare, por la no culminación de las obras objeto del contrato No. 0332 del 2011, suscrito entre el Departamento del Casanare y la U.T. “La Turua” cuyo objeto consistía en la “construcción de aulas, restaurante escolar, biblioteca, batería sanitaria y área administrativa para la institución educativa la Turua sede primaria del municipio de aguazul, departamento de Casanare”. ➢ Mediante auto No. 092 del 7 de abril de 2017, se dio apertura a la indagación preliminar No. IP-2017-00584 por parte de la Gerencia Departamental de la Contraloría General del Casanare; y en auto 006 del 04 de enero del 2018, se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. 0003 del 2018, vinculando a la sociedad INGECOL S.A. ➢ En auto No. 0734 del 2021, se imputó responsabilidad fiscal a INGECOL S.A., y posteriormente en fallo No. 008 del 2022 se le encontró responsable fiscalmente; presentando recurso de reposición y en subsidio apelación; en auto No. 0584 del 29 de diciembre del 2022 la Gerencia Departamental Colegiada del 2 Página 7-10 DEMANDA(.PDF)– índice 001 samai Casanare no repuso su actuación y concedió la apelación ante la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la responsabilidad fiscal, intervención judicial y cobro coactivo. ➢ Mediante auto No. UFR2-259 del 27 de febrero de 2023, se surtió el grado de consulta y se resolvió la apelación, declarando INGECOL SA como responsable fiscal, ordenándole cancelar de manera solidaria un valor de $ 1.395. 056.782.06 pesos. ➢ El 02 de marzo del 2023, se emitió certificación en la que se indicó que los actos administrativos proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 003 del 2018 adquirieron firmeza y quedaron debidamente ejecutoriados desde el día 01 de marzo del 2023. ➢ Se radicó demanda de controversias contractuales en contra del Departamento del Casanare, en el que solicitó se declare el incumplimiento y liquidación del contrato de obra No. 332 del 2011. ➢ Al interior del proceso de responsabilidad fiscal, no le notificaron en debida forma a INGECOL S.A. las actuaciones proferidas en el mismo. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación3 1.3.1. Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse. ley 610 de 2000 y constitución política de Colombia artículo 29. 3 Página 11-32 DEMANDA(.PDF)– índice 001 Samai Sostiene que INGECOL SA no tiene la condición de gestor fiscal de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 del 2000, pues la sola concurrencia a la celebración de un contrato estatal no genera que automáticamente lo sea, ya que para ello se requiere de dos condiciones: (i) un recurso público y (ii) y el poder jurídico de administrar este recurso; los cuales afirma no tuvo en la ejecución del contrato.
Afirma que si bien es cierto, recibió un anticipo del 50 % del valor del contrato de obra 0332 del 15 de febrero del 2011, este dinero se invirtió en su totalidad en la ejecución del objeto del contrato, reiterando el solo hecho de recibir recursos públicos no lo convierte en gestor fiscal, pues no se le atribuyó la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos.
Sostiene que se realizó una indebida aplicación de los elementos de responsabilidad fiscal, pues se referenció el incumplimiento contractual sin exponer los hechos que relacionaron al mismo, ya que la imputación se soportó en la no terminación de la obra, sin tener en cuenta que ello aconteció por la falta de planificación y planeación del proyecto por parte de la entidad contratante, situación que escapa de la órbita de los contratistas. 1.3.2.
Cuando hayan sido expedidos con falsa motivación. Manifiesta que desde el inicio de la ejecución del contrato No. 0232 del 2011, se presentaron inconvenientes técnicos y estructurales en el proyecto, que evitaron que el cronograma se cumpliera como estaba presupuestado. Indica que estas circunstancias se advirtieron y comunicaron al interventor del contrato, con el fin de que la entidad contratante corrigiera estas falencias, sin obtener solución alguna y que por eso, la responsabilidad recae sobre el departamento del Casanare, y no en cabeza del contratista como erróneamente se señaló en los actos demandados.
Cuestiona que, en el fallo de responsabilidad fiscal, se haya indicado que el costo de la obra era menor al anticipo entregado a INGECOL SA, cuando en el dictamen pericial aportado al proceso, se estimó que el avance de la obra correspondió a un 57%, lo cual supera en valor al girado por la entidad contratante. Argumenta que INGECOL SA fue imputado por la no terminación de la obra, lo cual se cataloga como una responsabilidad objetiva, la cual está proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano, pues la Corte Constitucional en sentencia C-338 del 2014, estableció que la responsabilidad fiscal es subjetiva porque se requiere determinar si el imputado obró con dolo o con culpa, condiciones que no se probaron en el proceso como lo exige la Ley 610 del 2000 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.3.3.
Desviación de Poder. Considera que existió desviación de poder ya que no se cuantificó de manera objetiva el daño fiscal, pues se indicó que el anticipo entregado correspondió a un valor de $ 949.988.778, cuando según el informe de ejecución de interventoría, el valor ejecutado ascendió a $600.106.211; adicional a ello, el dictamen pericial estableció que el valor real ejecutado correspondió a un 57% es decir, un 7% más del anticipo del 50% girado.
Así las cosas, sostiene que el organismo de control no valoró correctamente las pruebas allegadas al proceso para establecer objetivamente el daño fiscal. Sostuvo que una de las razones para que se cause una indemnización respecto del Estado, es que el imputado haya obtenido algún beneficio y para el caso concreto, el único argumento que tuvo el ente de control para declarar la responsabilidad fiscal, fue la no terminación de la obra, obviando todo el soporte documental que da cuenta de la falta de planeación y estructuración del proyecto, que generaron las prórrogas y suspensiones, las cuales surgieron a raíz de dichos inconvenientes ocasionados por el contratante.
Incluso, afirma que el contratista solo conoció de estos problemas hasta después del acta de inicio de la obra. Relata que fueron tantas las falencias del contratante, que ni siquiera se realizó la liquidación del contrato, la cual solo se pudo efectuar al interior del proceso de controversias contractuales seguido por las partes con radicado 2016-296 en el juzgado 1 administrativo de Yopal.
Concluye que en sede administrativa se demostró que no existe daño fiscal, pues no está debidamente cuantificado el mismo, lo cual viola su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. 1.4. Contestación de la demanda4 A través de apoderada judicial, la Contraloría General de la República se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos se expidieron con el lleno de todos los requisitos de Ley, por lo que no se configura ninguna de las causales de nulidad establecidas en los artículos 137 y 138 del CPACA.
Se pronuncia frente al concepto de violación planteado en la demanda, de la siguiente forma: 4 Contestación demanda– índice 017 Samai. • Ilegalidad del acto administrativo, por no ostentar calidad de gestor fiscal y falsa motivación por no haberse probado la participación subjetiva en la comisión de las conductas reprochadas. Indicó que el demandante pertenece a la UT “la Turua” con un 75% de participación, por lo que sí ejerció gestión fiscal de manera directa en el contrato No. 0332 del 2011 ya que lo suscribió y administró los recursos públicos girados como anticipos.
Cita algunos argumentos que tuvo la Contraloría para proferir fallo declarando la responsabilidad fiscal; se aprecia que la conducta se calificó como gravemente culposa toda vez que la obra nunca se liquidó, ni entregó al Departamento del Casanare, además, que de acuerdo con la interventoría solo se ejecutó un valor de $ 600.106.211 millones del total de $949.988778,50 que le fue entregado como anticipo, sumado a que la obra estuvo inicialmente pactada para ejecutarse en 12 meses y debido a prórrogas y aplazamientos transcurrieron 31 meses y una ejecución de solo el 31.58 %.
Finalmente, resalta que la U.T. La Turua, participó activamente desde la etapa precontractual, por lo que conocía de las inconsistencias técnicas del proyecto, y no efectuó ninguna acción para subsanar las mismas, incluso durante la ejecución. • Desviación de Poder, al no haberse cuantificado de manera objetiva el daño fiscal. Difiere de lo manifestado por el demandante, reiterando que la obra no fue terminada y no ha sido puesta en funcionamiento, por lo que no presta utilidad alguna a la comunidad.
Sostiene que el contratista conocía que no se contaba con acueducto, red de alcantarillado, red interna de aguas lluvias y negras y, aun así, decidió suscribir el contrato y acceder a los recursos públicos a título de anticipo. Sumado a lo expuesto, propuso las siguientes excepciones: i) INEXISTENCIA DE CAUSAL PARA DEMANDAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Afirma que la demanda se basa en apreciaciones que no tienen fundamento fáctico ni jurídico, ya que los actos administrativos demandados se expidieron con el lleno de requisitos de Ley, sin que evidencie las causales de nulidad que establecen los artículos 137 y 138 del CPACA. ii) FALTA DE SUSTENTACIÓN LEGAL Y PROBATORIA. Cuestiona los argumentos planteados por el demandante en el concepto de la violación, los cuales considera infundados por carecer de sustentación legal y probatoria, ya que su proposición jurídica es indebida. 1.5.
TRÁMITE PROCESAL. El medio de control fue inadmitido el 08 de noviembre del 2023,5 se radicó escrito de subsanación en término6, por lo que se admitió el día 29 de abril del 20247. Posteriormente, el 18 de junio del 2024, la Contraloría General 5 autoinadmitiendolademanda– índice 004 Samai. 6 índice 006 Samai. 7 autoadmisorio– índice 009 samai. de la República contestó la demanda y presentó excepciones8 de las cuales se descorrió el traslado el día 24 de junio del 20249.
Por auto del 25 de septiembre del 2024, se tuvo por contestada la demanda por parte de la Contraloría General de la República y se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial10. Las audiencias, inicial y de pruebas, fueron realizadas los días 26 de noviembre del 2024 y 17 de febrero del 2025, respectivamente11. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1 Parte demandante (índice 00121 – SAMAI) Sostiene que al realizar la visita de obra previa, no era previsible establecer que en el predio no cabía la totalidad de la obra a ejecutar ya que en ese momento no se dan las condiciones para efectuar un levantamiento topográfico, por lo que se parte de la buena fe del contratante quien previamente a abrir un proceso de licitación, ha debido adelantar unos estudios previos de factibilidad, por lo que a simple vista no podía inferirse la dimensión real del lote de terreno sin la demolición de las demás edificaciones existentes y el replanteo del mismo.
Estimó que el argumento principal para proferir el fallo de responsabilidad fiscal fue la no terminación de la obra por falta de planeación, de lo cual infiere que obedeció exclusivamente a la entidad contratante al ser esta la responsable de las inconsistencias y demás deficiencias del proyecto. Asegura que no se determinó la existencia de 8 contestaciondemanda– índice 017 samai. 9 respuestatrasladodeexcepciones– índice 090-091 samai. 10 autofijafecha– índice 094 samai. 11 Índices 106 y 117 - SAMAI un daño, ni de dolo o culpa grave a cargo de INGECOL SA, requisitos necesarios para que se declare la existencia de responsabilidad fiscal.
Sostiene que no se realizó una adecuada valoración del material probatorio aportado dentro de la investigación fiscal, violando el derecho al debido proceso y a la defensa; pues, al establecer la determinación del daño, solo se tuvo en cuenta el concepto de la interventoría y no el del dictamen pericial solicitado por el departamento del Casanare, en el que se indicó que el porcentaje de ejecución correspondió a un 57%.
Por lo expuesto, consideró que los actos fueron expedidos con falsa motivación y con violación de sus garantías constitucionales, por lo que solicitó acceder a las pretensiones de la acción. 1.6.2. Contraloría General de la República (índice 0117 - SAMAI) Reiteró los argumentos manifestados en la contestación de la demanda, por lo que solicitó se nieguen las pretensiones de la misma. 1.7.
Concepto del Ministerio Público (índice 00119 samai). Expone que el principal motivo por el cual se determinó la responsabilidad del contratista fue su concurrencia e incidencia directa a la contribución del daño, habida cuenta de su conducta culposa en la ejecución contractual. Relacionó las pruebas que practicó el ente fiscal, para sustentar su decisión: (i)Visita al sitio de obra realizado por la Contraloría, (II) informe final de interventoría, (III) Informe de visita técnica auto No.232 y 247dentro del proceso de responsabilidad fiscal (v) dictamen pericial practicado dentro del proceso sancionatorio adelantado por la entidad territorial por incumplimiento contractual, rendido por la fundación Orinoquense Ramón Nonato Pérez, y (V) actas de suspensión y prórrogas contractuales.
Concluye que del material probatorio recabado, se logró establecer la existencia de detrimento patrimonial; no obstante, considera que el hecho de que la sociedad demandante no haya participado de la planeación del proyecto, no lo exime de la responsabilidad frente al daño causado de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 2195 del 2022, pues este ejerció gestión fiscal ya que el contrato le fue directamente otorgado, y en su condición de contratista se le entregó contractualmente la función de administración y disposición de los recursos que le fueron girados por concepto de anticipo, por lo que al administrar estos recursos, ejerció como gestor fiscal Advierte que le asiste razón al demandante al manifestar que la etapa de planeación tiene como responsable al contratante; no obstante, el contratista tuvo la oportunidad de conocer el pliego de condiciones, y estudios previos en donde se establecía todas las circunstancias técnicas, financieras, administrativas que rodeaban el proyecto a contratar, y en caso de haber advertido alguna irregularidad del mismo debió hacerlo saber a la entidad, y es precisamente esta circunstancia la que determina su participación en esta fase precontractual.
De allí que no es de recibo que pretenda eximir su responsabilidad. Infiere que el incumplimiento del contrato es un hecho probado, incumplimiento que fue conjunto entre contratante y contratista, tanto así, que la obra no se entregó dentro del tiempo establecido y en una ejecución del 100%, por lo que la responsabilidad de este último es palpable desde el punto de vista de sus propias obligaciones.
Frente al porcentaje de ejecución al que hace relación el demandante, de un 57% estimado por el dictamen pericial, estableció que dicho porcentaje tuvo en cuenta actividades ejecutadas con posterioridad a la terminación del contrato y sin supervisión de la interventoría, es decir que fueron realizadas por fuera del contrato y por propia cuenta del contratista, razón por la que quedaron plasmadas en el acta de terminación y el dictamen pericial.
Finalmente indicó que existió daño patrimonial al Estado de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 610 del 2000, por lo que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho cuando versen sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes12.
Para el presente caso, la cuantía asciende a $ 1.450.774.719.06, por lo que se cumple con esta exigencia. 2.2. Problemas jurídicos. ¿Los actos demandados adolecen o no de nulidad por haber sido expedidos con infracción a los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, con falsa motivación y/o desviación de poder? 12 El salario mínimo para el año 2023 corresponde a $1.160.000.
Por tanto, 500 SMLMV ascienden a $580.000.000 ¿Se probó o no el grado de responsabilidad fiscal del hoy demandante en su condición de miembro de la Unión Temporal “LA TURUA”? ¿En el trámite de responsabilidad fiscal No 2018-0003, existió o no indebida notificación de las decisiones adoptadas a INGECOL S.A.? 2.3. Tesis de la Sala.
La decisión adoptada por la Contraloría General de la República en uso de sus facultades y competencias se ajustó a los derroteros fijados en la ley para los trámites de responsabilidad fiscal. Con el acervo probatorio recaudado, se prueba que el ente fiscal adelantó las actuaciones correspondientes que permitieron determinar la infracción a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000; en las decisiones adoptadas se analizaron los elementos de responsabilidad, resultando ajustado a derecho la decisión de fallar con responsabilidad fiscal en contra de la sociedad demandante, en relación con la ejecución del contrato No. 0332 del 2011.
Lo anterior, por cuanto en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2018- 0003 se logró demostrar con suficiencia la responsabilidad del mismo como gestor fiscal, específicamente por la no terminación y entrega de la obra contratada; máxime cuando era el responsable de ejecución de una obra que comprometió cuantiosos recursos públicos y que a la postre se convirtió en una construcción incompleta e inoperante, por yerros e imprecisiones no solo en los estudios y diseños previos sino en su posterior ejecución. No se vislumbra falsa motivación o desviación de poder por parte del ente de control fiscal.
De igual manera, se evidencia que el demandante fue notificado de las decisiones tomadas en el proceso de responsabilidad fiscal 2018-003, pues el mismo hizo uso de los recursos que le faculta la Ley, por lo que se garantizó sus derechos a la defensa y el debido proceso. 2.4. Premisas jurídicas. 2.4.1. De la responsabilidad fiscal y sus elementos.
La Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
(…) Artículo 3. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” En relación con la función fiscal, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2016, refiere: “(…) El control fiscal es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, en todos sus órdenes y niveles.
Los artículos 119 y 267 de la Constitución Política atribuyen, sin excepción, a la Contraloría General de la República, la vigilancia de la gestión fiscal de cada organismo o entidad pública o privada y de los particulares que manejen fondos, bienes o recursos de la Nación. Para el caso de las entidades territoriales, el artículo 272 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas, en forma posterior y selectiva.
Excepcionalmente, y por disposición de la ley, la Contraloría General de la República puede ejercer control fiscal sobre las entidades territoriales. (…)”13 En relación con la conducta del sujeto pasivo, la alta Corporación expone: “La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.
Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. […]”14(negrilla fuera de texto). 13 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad.
No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad. No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo de causalidad entre los dos anteriores. Respecto al daño, el artículo 6 de la referida Ley dispone que éste es el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o pérdida de los recursos públicos, como consecuencia de una gestión fiscal ineficiente e inoportuna, que no se ciñe a los fines esenciales del Estado, derivada de la acción u omisión del servidor público que contribuya al detrimento del patrimonio público.
De conformidad con las normas y jurisprudencia previas, el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República, quien vigila las actuaciones de los gestores fiscales, entendidos como aquellos que administran los recursos públicos, quienes son investigados cuando su conducta dolosa o culposa conlleva a un detrimento patrimonial, como consecuencia de una indebida planeación, ejecución, inversión y administración de los dineros del Estado. 2.4.2.
Proceso de responsabilidad fiscal. Sobre este trámite la Ley 610 de 2000 preceptúa: Artículo 8°. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. Artículo 53.
Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 09 de febrero de 2023, puntualiza: “(…) en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa”15.
(negrilla fuera del texto) 2.4.3. De los fines y principios de la contratación estatal La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, consagra: “ARTÍCULO 3.- DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. ( )”. 5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2023, radicado No. 850012333000201800012801, CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandante: Rubén Darío Higuera Márquez, Demandado: Nación – Contraloría General de la República Asunto: Responsabilidad fiscal del representante legal de entidad pública en virtud de un contrato de obra.
Elementos de la responsabilidad fiscal. juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”. De otro lado, en lo que atañe al principio de planeación, el Consejo de Estado16 ha dispuesto: “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”. 2.5.
Premisas fácticas En el sub examine, se encuentra probado lo siguiente: - El departamento de Casanare suscribió el contrato de obra No. 0332 del 2011 con la unión temporal “la Turua”, de la cual hace parte INGECOL SAS, con el objeto de realizar la “CONSTRUCCION ESCOLAR, BIBLIOTECA, AULAS, RESTAURANTE, BATERIA SANITARIA Y AREA ADMINISTRATIVA PARA LA INSTITUCION EDUCATIVA LA TURUA SEDE PRIMARIA DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL, DEPARTAMENTO DE CASANARE.”17 - La Contraloría General de la República reporta hallazgo fiscal mediante informe del 01 de agosto del 201318, presentó observaciones en los siguientes términos: 16 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de mayo o de 2023, radicado No. 07001-23-31-000- 1999-00546-01(21489), CONSEJERO PONENTE: Ruth Stella Correa Palacio.
Demandante: José Eduardo Cépeda, Demandado: Municipio de Arauca 17 Pag. 16- 26 índice 0023 SAMAI. 18 Índice 022 - SAMAI - Con auto No. 092 del 07 de abril del 201719, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, dio apertura a la indagación preliminar. En auto 006 del 04 de enero del 2018 se ordenó la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2018-0003. - A través de fallo No. 008 del 30 de septiembre del 202220, la Contraloría General de la República, falló con responsabilidad fiscal a título de culpa grave y en forma solidaria a INGECOL SA, en cuantía de $1,450,774,719.06.
Sobre la responsabilidad de INGECOL, puntualmente señaló: 19 Páginas 14 a 29 –índice 024 Samai. 20Páginas 3 a 160 –índice 085 samai. - INGECOL S.A. fue debidamente notificado del fallo con responsabilidad fiscal, como se aprecia a folios 185 al 201 del índice 85 samai. - Mediante auto No. 584 del 29 de diciembre del 202221, la entidad demandada resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación en contra del fallo con responsabilidad fiscal. - En auto No. URF2-259 del 27 de febrero de 202322, la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del República surtió el grado de consulta y resolvió el recurso de apelación, en el que resolvió confirmar el fallo con responsabilidad fiscal en contra de INGECOL S.A.; respecto a esta sociedad, estableció lo siguiente: 21 Páginas 274 a 339 del archivo demanda –índice 001 samai. 22 Índice 0089 – Samai. 3.
Caso concreto. 3.1. Infracción de las normas en que deberían fundarse. El argumento central de este cargo es que, el demandante no tenía la condición de gestor fiscal, ya que jurídicamente no tenía el poder de administrar los recursos públicos girados como anticipo, además, de que ese dinero se invirtió en la totalidad de la ejecución del contrato, y que la no culminación de la obra aconteció a la falta de planificación del proyecto por parte del Departamento del Casanare.
Revisado el acervo probatorio, la Sala encuentra demostrado que la Contraloría General de la República actuó en derecho dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2018-0003, toda vez que concedió todas las garantías procesales a los investigados, quienes no lograron probar que a través de su actuar se haya cumplido con el contrato de obra No. 00332 del 2011.
Al aquí demandante, se le imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria a título de culpa grave, por ocasionar daño patrimonial al departamento del Casanare, derivado de la no culminación injustificada de las obras contratadas. En el expediente quedó demostrado que INGECOL S.A. a través de la Unión Temporal “La Turua” fue contratista y por ende gestor fiscal sujeto de las investigaciones y/o sanciones que dicha actividad puedan generar.
Respecto de este tópico, la Sala trae a colación el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, en tanto define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que llevan a cabo los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos encaminados a la adecuada y correcta planeación, administración, custodia, enajenación, gasto e inversión con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, moralidad, entre otros.
Para el sub judice, se acreditó que INGECOL S.A. recibió un anticipo del 50 % del valor total del contrato, no obstante, la obra no fue terminada pese a que se realizaron aplazamientos y suspensiones de esta, pues el porcentaje de ejecución fue solo del 32%. De tal forma que sí se reúnen los elementos de la responsabilidad fiscal, es decir, una conducta dolosa o culposa por parte de quien ejerce la gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre la conducta y el daño. Los anteriores elementos, se encuentran contemplados dentro de la Ley 610 del 2000, específicamente en sus artículos 1,3 y 6, de tal manera que, al reunirse estos elementos, como la Contraloría lo demostró, cabe la declaratoria de responsabilidad fiscal en los términos en que se dio en el PRF 2018-003.
En cuanto a la falta de planificación del contrato, considera la Sala que la culpa no puede ser exclusiva de la entidad contratante, ya que INGECOL S.A. conoció y participó activamente de la etapa precontractual, por lo que conocía de las dificultades que tenía la obra, y aun así optó por ser contratista en la misma y recibir el anticipo para iniciar su ejecución; de tal manera que no puede excusar su responsabilidad en el no cumplimiento del contrato, pues se reitera que conocía de las vicisitudes del mismo y no efectuó reparo alguno. Así las cosas, este cargo no prospera. 3.2.
De la falsa motivación. Sostiene el demandante que no existe correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica, ya que el incumplimiento en el cronograma del contrato obedeció a los inconvenientes técnicos y estructurales del proyecto, cayendo la responsabilidad sobre el contratante y no en el contratista como se señaló en los actos demandados.
Además, que INGECOL SA fue imputado por la no terminación de la obra, lo cual se cataloga como una responsabilidad objetiva, la cual está proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano, pues la responsabilidad fiscal es subjetiva y requiere determinar si el imputado obró con dolo o con culpa, condiciones que estima no se probaron en el proceso como lo exige la Ley 610 del 2000.
Para la resolución adversa a lo planteado en este cargo, la Sala reitera lo expuesto en el ítem anterior, el demandante conoció en la etapa precontractual de las condiciones del contrato, y con plena voluntad suscribió el mismo y recibió el anticipo; no obstante, la ejecución de la obra no fue total y al momento en que se expidieron los actos administrativos, no había sido entregada, ni el contrato liquidado.
De esta forma se acredita el daño patrimonial, la conducta culposa como agente fiscal y el nexo causal entre ambos; es decir, se reunieron todos los elementos para declarar la responsabilidad fiscal del demandante, lo que genera una debida motivación entre el acto y la realidad fáctica y jurídica dentro del expediente. Frente a la responsabilidad subjetiva, como se ha mencionado, el ente fiscal actuó de manera correcta, pues determinó a título de culpa grave la existencia de responsabilidad fiscal, estableciendo la solidaridad entre los distintos actores dentro del contrato de obra No. 0332 del 2011.
Además, señaló fundadamente las normas violadas por el hoy demandante, especialmente las establecidas en la Ley 610 del 2000. En este orden de ideas, encuentra la Sala que los actos administrativos demandados, fueron debidamente fundados y motivados, de acuerdo con el acervo probatorio reunido al interior de la investigación fiscal en todas sus etapas; por lo que tampoco le asiste razón al demandante en este cargo. 3.3.
Desviación de Poder. Considera que existió desviación de poder ya que no se cuantificó de manera objetiva el daño fiscal, pues el organismo de control no valoró correctamente las pruebas allegadas al proceso para establecer este objetivamente. Contrario a lo afirmado en la demanda, con el acervo probatorio se constata que la Contraloría encontró plenamente probado que el departamento giró recursos como anticipo y la obra no se culminó en el plazo contractual pactado, ni en los términos adicionales; de tal manera que, la obra no fue culminada y no presta utilidad alguna a la comunidad.
En los autos de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 04 de enero del 2018, de imputación del 23 de diciembre del 2021 y el de fallo con responsabilidad fiscal del 30 de septiembre del 2022; se estableció que los hechos generadores del daño fiscal obedecieron no solo a una deficiente planeación, también a una mala ejecución del contrato.
A INGECOL S.A., le correspondía conocer el estudio previo y sus anexos, en el acta de diagnóstico se dejó constancia que no se contaba con acometida de acueducto, servicios públicos y demás; acta que conoció el contratista pues hacía parte del estudio previo. En el fallo cuestionado, no solo se estableció la responsabilidad fiscal del contratista, pues también se sancionó a los funcionarios de la entidad contratante y de la interventoría, que tenían a su cargo la planeación y seguimiento al proyecto, de allí que la condena haya sido solidaria entre las partes.
Ahora bien, lo cierto es que la obra independientemente de su porcentaje de ejecución no fue finalizada y entregada a la comunidad para su disfrute, pese a que se giró un anticipo, este no fue suficiente para que a la fecha en la que se iniciaron las investigaciones, el proyecto se haya culminado. Frente a este punto, el dictamen pericial practicado estableció que las cantidades de obra ejecutadas por el contratista correspondían a un 57%.
No obstante, se debe resaltar que, hasta el momento de la suscripción del acta de terminación del contrato, las obras no habían sido realizadas por el contratista, el cual continuó con la ejecución de algunas labores posterior a la terminación del contrato, es decir, que estas actividades fueron realizadas por fuera del contrato y por cuenta propia del contratista sin autorización o aprobación por parte de la interventoría, esto quiere decir que, no se ejecutaron dentro del plazo pactado.
Lo previamente acreditado, refuerza la teoría del órgano fiscal en cuanto a la existencia del incumplimiento del contrato, luego de analizar y contrastar el material probatorio recaudado como las copias de las actas parciales de la interventoría, actas de suspensión del Contrato, acta final de la Interventoría, proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento contractual adelantado por el Departamento de Casanare, testimonios; actas de visita especial realizada por la CGR a las instalaciones de construcción de la obra contratada, todos concordantes y concluyentes en las falencias en que se incurrió en la ejecución del contrato referido.
En conclusión, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar. 4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA23, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante. 23 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Negar las pretensiones de la demanda promovida por INGECOL S.A. como integrante de la unión temporal “La Turua” en contra de la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 62)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado