TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201800097-01 DEMANDANTE: LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 16 de septiembre de 2024, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, a través de apoderada debidamente constituida, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare la nulidad del Decreto No. 216 del 23 de octubre del 2017 a través de la que la ALCALDESA del MUNICIPIO DE YOPAL nombró en el cargo de JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA al señor JHON KENEDY WILCHES y, en consecuencia, declaró insubsistente tácitamente al señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, quien desempeñaba dicho empleo.
Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada: a. Reintegrar al señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. PAG. 2 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 b. Cancelar los salarios y demás derechos laborales a que el antes mencionado señor tenía derecho desde el momento de su retiro y hasta que sea efectivamente reintegrado. c. Declarar que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Segunda subsidiaria: de no accederse a lo pedido en el numeral preceden, se ordene pagar al demandante el equivalente de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV), por concepto de perjuicios morales. Tercera: que las sumas que resulten se cancelen debidamente indexadas. Cuarta: que se condene al MUNICIPIO DE YOPAL a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ibidem (fl. 4 ítem 1 archivo1 índice 3 SAMAI).
Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS AÑO 2017: 1. El 24 de agosto el señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ renunció al cargo de SECRETARIO DE GOBIERNO MUNICIPAL DE YOPAL. 2. Por medio de la Resolución No. 147 el 31 de los precitados mes y año, el entonces ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL nombró al señor ARDILA QUIROZ como JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del MUNICIPIO DE YOPAL, cargo en el que el demandante se posesionó ese mismo día. 3.
El 26 de septiembre el GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE expidió el Decreto No. 0268, mediante el que convocó a elecciones atípicas para el cargo de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOPAL, ante la vacancia absoluta del cargo. 4. Mediante Decreto No. 0282 del 10 de octubre, el GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE nombró a la señora ZOILA ROSA ANGULO RODELO como ALCALDESA ENCARGADA DEL MUNICIPIO DE PAG. 3 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 YOPAL, en tanto se elegía y posesionaba un nuevo mandatario, designación que le fue comunicada el 11 de octubre. 5. Al día siguiente la señora ANGULO RODELO tomó posesión del cargo para el que fue nombrada. 6. A través de Decreto No. 216 del 26 de octubre, la señora ZOILA ROSA ANGULO RODELO nombró al señor JHON KENEDY WILCHEZ CARREÑO como JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA, separando del cargo al señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, declarándolo insubsistente tácitamente. 7.
Ese mismo día, el señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ entregó el cargo que venía ocupando al señor WILCHEZ CARREÑO. 8. Mediante las Resoluciones Nos. 230 y 231 del 9 de noviembre, se dispuso separar del cargo de JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del MUNICIPIO DE YOPAL al señor JHON KENEDY WILCHEZ CARREÑO (fls. 2 a 4 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda señaló el mandatario judicial de la PARTE ACCIONANTE que, el acto administrativo cuya nulidad pretende desconoce los artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 209 de la C. P.; 32 de la Ley 996 de 2005; 1,2,3 y 44 de la Ley 1437 de 2011; las leyes 909 del 2004 y 270 de 1996; y el Decreto Ley 2400 de 1968, lo que sustentó argumentando que, la desvinculación del demandante del cargo de JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del MUNICIPIO DE YOPAL fue contraria a la ley de garantías electorales, puesto que dicha remoción y el nombramiento de quien lo reemplazó ocurrieron dentro del periodo de restricción previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, durante el cual está prohibido modificar la nómina de los entes territoriales salvo por la muerte renuncia irrevocable aceptada del titular del cargo provisión de este en carrera administrativa, lo que vulneró los principios constitucionales de debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y moralidad administrativa (fls. 5 a 14 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN PAG. 4 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 Con providencia del 10 de septiembre de 2018 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A (fls. 12 y 13 ítem 2 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 7 de diciembre del mismo año (fls. 18 a 23 ítem 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto el MUNICIPIO DE YOPAL expresó que, se oponía a las pretensiones de la demanda en razón a que, la Ley 996 de 2005 tiene como finalidad exclusiva proteger la transparencia de los procesos electorales, mas no la creación o protección de derechos laborales, por lo que no puede invocarse para impedir la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción; a lo que debe sumarse que el acto administrativo impugnado goza de presunción de legalidad mientras no sea anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente formuló como excepciones las de PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, AUSENCIA DEL CONCEPTO EN QUE SE FUNDA LA VIOLACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LO PRETENDIDO, POR EXPRESO MANDATO LEGAL IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LO PRETENDIDO EN EL ENTENDIDO QUE LA LEY DE GARANTÍAS DE TRANSPARENCIA ELECTORAL NO ESTA CONCEBIDA PARA CREAR DERECHOS LABORALES y PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD (ítem 3 archivo 1 índice 3 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia de pruebas celebrada el 4 de febrero de 2021 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días (ítem 10 archivo 1 índice 3 SAMAI) plazo dentro del cual, el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (ítem 10 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Las partes presentaron su escrito final y el Ministerio Público guardó silencio. El señor apoderado de la PARTE ACTORA en sus alegaciones finales, luego de recalcar los argumentos plasmados en el libelo introductorio arguyó que, el nombramiento del señor WILCHEZ CARREÑO en reemplazo del demandante no cumplió con los requisitos previstos para el efecto en el manual de funciones del MUNICIPIO DE YOPAL y que, como el acto administrativo correspondiente PAG. 5 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 careció de motivación, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor (ítem 13 archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte, el Mandatario Judicial del MUNICIPIO DE YOPAL en sus alegatos de conclusión afirmó que, el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que los actos administrativos a través de lo que se efectuó su designación y desvinculación dependieron de la confianza del nominador, por lo que no requerían motivación expresa y que, la terminación del vínculo laboral del señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ durante la vigencia de la ley de garantías no constituyó una violación de derechos laborales, pues esta norma tiene como único objetivo proteger la transparencia del proceso electoral (ítem 12 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte, el señor Agente del MINISTERIO PUBLICO no presentó concepto en esta etapa procesal. SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 16 de septiembre de 2024, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto N° 216 de 23 de octubre de 2017, expedido por la Alcaldía del Municipio de Yopal, únicamente en cuanto de manera tácita declaró insubsistente el nombramiento del demandante LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ en el cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Municipio de Yopal.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al MUNICIPIO DE YOPAL 2.1.- Reconocer y pagar al señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, identificado con cedula de ciudadanía N° 13.458.544, debidamente ajustado a valor presente, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia, el monto de los salarios y prestaciones que debió devengar durante el periodo de 23 de octubre de 2017 a 27 de noviembre de 2017 como jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad. 2.2.- En igual forma, pagar a la administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante mencionado, el valor de los aportes a pensión correspondientes al periodo indicado en el numeral anterior, debiendo deducir de la suma adeudada el valor de los aportes a cargo del trabajador.
PAG. 6 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 TERCERO: Se ORDENA al MUNICIPIO DE YOPAL dar cumplimiento a esta sentencia dentro del plazo previsto en el artículo 192 del CPACA. Las sumas reconocidas devengarán intereses en la forma prevista en este artículo.
CUARTO: No se condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si lo hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, a solicitud de la parte interesada, expídanse copias de la misma, con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del C.GP. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a quien ha venido actuando como su apoderado judicial. Por Secretaría, dese cumplimiento al Art. 192 inc. Final del CPACA.
(…)”. Lo que argumentó señalado, lo siguiente: a. Si bien los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser provistos y retirados discrecionalmente, esta regla general tiene una excepción durante los periodos en que rige la ley de garantías electorales, pues esta prohíbe efectuar cambios de personal dentro de los cuatro meses anteriores a la contienda electoral, salvo que se presenten vacantes definitivas por muerte, renuncia irrevocable aceptada del titular del cargo o provisión de este a través de la carrera administrativa.
Por tal motivo, cualquier nombramiento o desvinculación debe realizarse a través de un acto administrativo debidamente motivado. b. La desvinculación del demandante se produjo durante la vigencia de la ley de garantías electorales y se adelantó por medio de un acto administrativo que carecía de motivación, aunque esta únicamente podía acontecer en virtud de alguna de las situaciones excepcionales previamente señaladas, por lo que la Resolución No. 216 del 23 de octubre del 2017 se profirió con desviación de poder, lo que conlleva su nulidad. c. En cuanto a las pretensiones de la demanda únicamente procede el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor ARDILA QUIROZ durante el periodo en que operó la restricción referida, es decir entre el 23 de octubre y el 27 de noviembre de 2017, mas no el reintegro solicitado puesto que, a partir de esa última fecha, el nuevo mandatario del MUNICIPIO DE YOPAL podía conformar libremente su equipo de trabajo con personal de su confianza, lo conllevaba la PAG. 7 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 improcedencia de la orden de reintegro, ya que la facultad discrecional de nombrar y remover empleados de libre nombramiento y remoción recobra plena vigencia una vez culminado el periodo de restricciones electorales previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (ítem 15 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló en término la sentencia de primera por las razones que se exponen en el estudio del caso concreto y con fundamento en ellas, solicitó revocar la sentencia apelada (ítem 16 archivo 1 índice 3 SAMAI). Con proveído del 25 de noviembre de 2024 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 17 archivo 1 índice 3 SAMAI).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 11 de diciembre de la referida anualidad (archivo 2 índice 3 SAMAI) e ingresó al Despacho el 19 de diciembre de esa anualidad (índice 4 SAMAI), el que por auto del 6 de febrero siguiente lo admitió (índice 5 SAMAI). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma.
Empero el 11 de febrero del año que avanza el señor Agente del MINISTERIO PÚBLICO allegó su concepto en el que se indicó que, la sentencia de primera instancia debía confirmarse toda vez que, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y los pronunciamientos realizados en la materia por la H. Constitucional, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral, pues su permanencia depende de la confianza del nominador, quien puede remover al funcionario que los ocupa de manera discrecional para garantizar prestación del servicio público, por lo que, tras la elección del nuevo mandatario local, este quedaba facultado para designar a las personas de su confianza, motivo por el que no procede el reintegro al cargo (índice 10 SAMAI).
PAG. 8 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 Las diligencias arribaron para proferir sentencia el 23 de mayo de 2025 (índice 12 SAMAI). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítem 7 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una Entidad estatal del orden territorial, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 50 a 51 del ítem 1 del archivo 1 índice 3 de SAMAI. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral PAG. 9 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el Decreto No. 216 del 23 de octubre del 2017 no se indicaron los recursos que contra el misma podían interponerse (fls. 28 y 29 archivo q índice 3 SAMAI), lo que habilitó al señor ARDILA QUIROZ para acudir directamente a la jurisdicción. Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como a través del Decreto No. 216 del 23 de octubre del 2017 se proferido por la alcaldesa municipal de Yopal, por el cual se nombró al señor JHON KENNEDY WILCHEZ CARREÑO como JEFE DE OFICINA JURÍDICA DEL MUNICIPIO DE YOPAL y se declaró insubsistente tácitamente el nombramiento del señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ en dicho cargo, el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 13 de febrero y el 20 de marzo del 2018 (fls. 50 y 51 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI) y la demanda se radicó el 22 de marzo de la referida anualidad (fl. 1 ítem 2 archivo 1 índice 3 SAMAI), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
4. PROBLEMA JURÍDICO En el sub lite se determina que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si ¿hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia que denegó el reintegro del demandante quien fue declarado insubsistente tácitamente de un cargo de libre nombramiento y remoción durante el periodo de garantías preelectorales en el marco de elecciones locales atípicas y limitó el pago de salarios y prestaciones sociales a la fecha de posesión del mandatario electo y, en su lugar, ordenar dicho reintegro y extender el pago de los emolumentos aludidos hasta que este se haga efectivo?
5. EL CASO CONCRETO 5.1 NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE 5.1.1 FACULTADES DE LOS ALCALDES MUNICIPALES: el artículo 315 de la C. P. señala PAG. 10 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 “Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2.
Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3.
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. 6.
Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.
Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.” (subrayado fuera de texto) 5.1.2 EL NOMBRAMIENTO Y TERMINACIÓN DE VINCULACIÓN DE EMPLEADOS CON NOMBRAMIENTO ORDINARIO POR OCUPAR CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: el artículo 125 de la Constitución Política prevé que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. PAG. 11 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 Por su parte, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 preceptúa: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…)”.
Y el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 indica: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”. Igualmente, la Ley 909 de 2004, norma que en la actualidad regula la Carrera Administrativa dispone: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” Finalmente la Ley 648 de 2017 en lo que al tema que nos ocupa hace referencia expresa: “ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio.
El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…)
ARTÍCULO 2. 2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” PAG. 12 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA 5.2.1 TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: en relación con este punto el H. Consejo de Estado ha precisado: i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la PAG. 13 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) PAG. 14 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.
(…)1 5.2.2 DESVIACIÓN DE PODER: en lo que tiene que ver con la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción la misma Corporación expresó: “(…) La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones.
Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el Artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.
Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Fecha: Febrero 18 de 2021. Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19). Actor: JOHANA CAROLINA CASTAÑEDA SÁNCHEZ.
Demandado: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA. PAG. 15 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»14. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del Artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.
Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un PAG. 16 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]» De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el Artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.
(…)”2 5.2.3 INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA OCUPAR UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EMPLEDO SALIENTE Y ENTRETANTE: frente a lo anterior, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.
En ese orden de ideas, el hecho de que el hoy demandante hubiese realizado una excelente gestión como director regional, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, ni de quien fue nombrada posteriormente en su cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Enero 28 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16). Actor: JORGE LUIS RESTREPO NAME. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) PAG. 17 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.
Bajo dicho entendido, se concluye que con el retiro del señor Restrepo Name no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones en encargo, solo se señaló en el libelo introductor que no tenía su experiencia, capacidades y condiciones profesionales, y que tampoco, fue sometido al mismo proceso de meritocracia que en su momento se aplicó a él (folio 7 del cuaderno principal), lo cual no es de recibo para esta Sala, toda vez que el señor Rafael Eduardo de la Rosa Mercado se encontraba vinculado a la entidad desde el 21 de abril de 1988 en el cargo de profesional grado 06, inscrito en carrera administrativa desde el año 1991 según Resolución 793 del 28 de febrero de la mencionada anualidad y en marzo de 2009 le fue concedida comisión para desempeñar el empleo de subdirector del centro, grado 02 en el Servicio Nacional de Aprendizaje.
En este línea argumentativa, se encuentra que el servidor de la Rosa Mercado quien lo reemplazó, contaba también con una amplia experiencia en la entidad por más de 24 años, aunado a ello, no había necesidad de que se llevara a cabo el procedimiento señalado en el Artículo 4.° del Decreto 1972 de 2002, modificado por el Decreto 307 de 2005 (terna enviada al gobernador), toda vez que su nombramiento fue en encargo, y, tampoco se probó que durante su desempeño como director regional se haya desmejorado el servicio o que su labor fue deficiente.
En efecto, nótese que si bien los testigos señalan que sintieron mucha desazón con la desvinculación del libelista, que no se le debió remover de su cargo dado que era un empleado con eximias calidades humanas y profesionales, en ningún momento señalaron que el servicio se hubiese paralizado porque hubo un cambio, tan solo que cambiaron los estilos de dirección y se llevaron a cabo otras políticas institucionales que claramente son razonables al llegar otra persona al cargo.
Pues bien, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio. En este sentido, del examen de los documentos no se desprende lo afirmado en la demanda, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro del demandante, aspecto que debió ser probado por parte de la parte demandante en razón al mandato del Artículo 177 PAG. 18 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso. (…)”3 -Subrayado fuera de texto-
5.3. LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO Si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se encuentran relacionados con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: AÑO 2017: 1. Por medio de la Resolución No. 147 el 31 de los precitados mes y año, el entonces ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL nombró al señor ARDILA QUIROZ como JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA del MUNICIPIO DE YOPAL, cargo en el que el demandante se posesionó ese mismo día (fls. 17 a 19 archivo 1 índice 3 SAMAI). 2.
El 26 de septiembre el GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE expidió el Decreto No. 0268, mediante el que convocó a elecciones atípicas para el cargo de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOPAL, ante la vacancia absoluta del cargo (fls. 20 a 22 archivo 1 índice 3 SAMAI). 3. Mediante Decreto No. 0282 del 10 de octubre, el GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE nombró a la señora ZOILA ROSA ANGULO RODELO como alcaldesa encargada del MUNICIPIO DE YOPAL, en tanto se elegía y posesionaba un nuevo mandatario, designación que le fue comunicada el 11 de octubre (fls. 23 a 25 archivo 1 índice 3 SAMAI). 4.
Al día siguiente la señora ANGULO RODELO tomó posesión del cargo para el que fue nombrada (fls. 26 y 27 archivo 1 índice 3 SAMAI). 5. A través de Decreto No. 216 del 26 de octubre, la señora ZOILA ROSA ANGULO RODELO nombró al señor JHON KENEDY WILCHEZ CARREÑO como JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA, separando del cargo al señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ, declarando insubsistente tácitamente (fls. 28 y 29 archivo 1 índice 3 SAMAI). 6.
Ese mismo día, el señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ entregó el cargo que venía ocupando al señor WILCHEZ CARREÑO (fls. 30 y 31 archivo 1 índice 3 SAMAI). 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Enero 28 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16). Actor: JORGE LUIS RESTREPO NAME.
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) PAG. 19 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 Veamos entonces si con las pruebas que se allegaron en legal forma a las diligencias se lograron acreditar los cargos de apelación formulados al fallo de primera instancia: a.- El juez de primera instancia erró al negar la pretensión de reintegro al considerar que, una vez posesionado el nuevo ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL, este tenía la facultad discrecional de designar o remover empleados de libre nombramiento y remoción, declarando la nulidad parcial del acto administrativo acusado considerando que esta tuvo como fecha de corte el 27 de noviembre del 2017, cuando se posesionó el nuevo mandatario local: b. El pago de salarios no debió limitarse a la fecha de posesión del nuevo ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOPAL, pues la nulidad del acto administrativo demandado conllevaba que las cosas volvieran al estado anterior a su expedición, motivo por el que este debió extenderse hasta que el demandante se reintegrara al cargo que ocupaba: Descendiendo al estudio de los cargos de apelación propuestos por la parte demandante se advierte que, estos cuestionan que la nulidad del Decreto No. 216 del 23 de octubre del 2017 se haya limitado al periodo en que se restringió la modificación de la nómina del MUNICIPIO DE YOPAL como consecuencia de la aplicación del inciso 5°. parágrafo4 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 con ocasión de las elecciones atípicas del ALCALDE DEL MUNICIPIO YOPAL para lo que restaba del periodo 2016-2019, y su consecuente efecto en las medidas de restablecimiento del derecho.
En este orden de ideas, respecto de la aplicación de la norma referida, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, conceptuó: “(…) Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de 4 “Artículo 38.
Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.(…)”.
PAG. 20 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 departamento administrativo. Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.
Asimismo, debe señalarse que la situación atípica del Alcalde de Yopal, no lo excluye de cumplir con las demás obligaciones y restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, tales como la prohibición de acudir a la contratación directa o celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, entre otras.
Tampoco puede remover a funcionarios diferentes a los indicados en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994. (…)”5 Por otra parte es de recordar que, en providencia reciente este Tribunal se pronunció sobre el límite temporal del pago de salarios y prestaciones sociales, así como del reintegro de un funcionario público que ocupaba un cargo de libre 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Consejero ponente: OSCAR DARIO AMAYA NAVAS. Fecha: 20 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366). Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR. PAG. 21 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 nombramiento y remoción respecto del que fue declarado insubsistente tácitamente durante el periodo de garantías pre electorales correspondiente a los referidos comicios atípicos desarrollados en el año 2017: “(…) Es cierto que el nominador, por regla general, tiene facultad para remover libremente a los empleados que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción sin motivar el acto, pero estando restringido el nombramiento por la Ley de Garantías, debía motivar el acto para exteriorizar los motivos que la indujeron a adoptar la decisión. Y como no señaló los motivos, se comparte las apreciaciones del a-quo en cuanto que, en el presente caso, la decisión fue caprichosa y arbitraria.
En consecuencia, la Corporación está de acuerdo con la decisión del a-quo y el concepto del agente del Ministerio Público en cuanto que el Decreto 217 del 23 de octubre de 2017 emitido por la alcaldesa (E) de Yopal adolece de nulidad por las razones anotadas. 10.4.- El juez de primera instancia negó el reintegro y ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 23 de octubre de 2017 y hasta el 17 junio de 2018, teniendo en cuenta que las restricciones respecto de la modificación de la nómina de la entidad territorial, se dio entre el 26 de septiembre de 2017 hasta el 17 de junio de 2018.
La parte actora solicita el reintegro a su cargo o a otro de igual o superior categoría, lo que se negó en el fallo de primera instancia. El agente del Ministerio Público está de acuerdo en que no hay lugar al reintegro solicitado por la demandante, pero aduce que los salarios y prestaciones sociales debieron reconocerse desde el 24 de octubre de 2017 hasta el 26 noviembre del mismo año, esto es, a partir día siguiente a su desvinculación por insubsistencia y hasta la fecha de elección y declaratoria del nuevo Alcalde Municipal.
Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: a. El 26 de noviembre de 2017 se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir alcalde de Yopal para lo que restaba del periodo constitucional 2016- 2019. b. El alcalde se posesionó el 27 de noviembre de 2017; por ende, a pesar de la restricción contemplada en la Ley 996 de 2005, por tratarse de una elección atípica, tal como lo han considerado el Consejo de Estado y este Tribunal en varios fallos, el nuevo alcalde podía conformar su gabinete con personal de confianza a partir de esa fecha. c. Le asiste la razón a la parte demandante en cuanto que no hay norma que establezca hasta cuándo se debe pagar los salarios y prestaciones en caso de una insubsistencia ilegal, pero resulta razonable el argumento del agente del Ministerio Público en cuanto afirmó que los salarios a reconocer deben ir desde el 24 de octubre de 2017 hasta la fecha de PAG. 22 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 posesión del alcalde, lo que ocurrió el 27 de noviembre de 2017 y no el 26 de noviembre de ese año como lo indicó el procurador. La fecha de posesión del alcalde es un hecho cierto; y de lo establecido en la ley se infiere lógicamente que a partir de esa fecha podía conformar su equipo de trabajo con personal de su entera confianza para desarrollar su programa de gobierno. Dentro de ese cuadro administrativo para cumplir su función y ese programa estaba precisamente la entidad descentralizada denominada la CEIBA, y por supuesto su gerente, que era el cargo que desempeñaba la demandante.
No se acogen los planteamientos del a-quo en cuanto al tópico de reconocer salarios y prestaciones sociales hasta el 17 de junio de 2018, porque para el municipio de Yopal se dio una situación atípica de elección de alcalde y por lo mismo debemos tener en cuenta la fecha de su posesión, cuando podía remover a sus agentes, como ya se indicó, y no hasta el vencimiento de las restricciones de tipo general establecidas en la Ley 996 de 2005.
Resta observar que, al contrario de las afirmaciones que hizo la parte actora, las que sí constituyen verdaderas conjeturas, las situaciones que se tienen en cuenta para reconocer salarios y prestaciones son un hecho cierto y una inferencia lógica que se deduce de lo establecido en la ley. Así las cosas, por las razones anotadas, se modificará el fallo sobre este tema y se dispondrá que se tendrá como efectivamente servido para todos los efectos legales el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2017 hasta la fecha de posesión del alcalde, lo que ocurrió el 27 de noviembre de 2017.
(…)”6(negrillas y subrayado fuera del texto original). De manera que, como ya lo ha señalado esta Corporación el desarrollo de elecciones atípicas para el cargo de ALCALDE MUNICIPAL en el MUNICIPIO DE YOPAL durante el año 2017 constituyó una circunstancia excepcional que debe analizarse a la luz de tal condición; y, en consecuencia, la desviación de poder consistente en la desvinculación del demandante durante el periodo de garantías pre electorales tuvo como límite temporal la posesión del nuevo mandatario local quien a partir de allí se encontraba facultado para designar en los cargos de confianza de los que era nominador a las personas que estimara convenientes para desarrollar su plan de gobierno, es decir, hasta el 27 de noviembre del 2017. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE CASANARE, SALA UNICA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO. Fecha: 12 de octubre del 2023.
Radicación: 850013333002-2018-00101-01. Demandante: NIDIA CONSTANZA MARTÍNEZ ESPINOSA. Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL. PAG. 23 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800097-01 En consecuencia, el reintegro del señor LUIS EDUARDO ARDILA QUIROZ al cargo de JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del MUNICIPIO DE YOPAL resulta improcedente dado que, desde la posesión del alcalde electo en el 2017, este podía designar a quien considerara adecuado para ocupar dicho cargo, siempre que cumpliera con los requisitos exigidos, pues ya no estaba obligado a dejar a quien lo venía ocupando lo que implica que, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor también debió extenderse desde su desvinculación y hasta la aludida fecha, pues a partir de la misma su permanencia en el empleo que desempeñaba se encontraba condicionada a la voluntad del ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL por lo que, los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.
9. COSTAS PROCESALES En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación lo cual implicaría en principio que, en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de la parte actora.
Sin embargo, como no se acreditó que la demandada haya incurrido en las mismas en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PAG. 24 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800097-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 16 de septiembre de 2024, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 60) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado