REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2021-00166-01 Demandante: Edward Torres Sánchez Demandado: Caja de Retiros de las Fuerzas Militares – CREMIL Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA SUBSIDIO FAMILIAR- no se evidencia trasgresión al derecho a la igualdad al liquidar el 30% del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales-SUJ-015-CE-52-2019.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de agosto de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Edward Torres Sánchez, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: - Declarar la nulidad de la Resolución No. 500 del 27 de enero de 2021, emitida por CREMIL, que negó el reajuste de la asignación de retiro. - Inaplicar por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%.
Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada: 1 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 3-4 del consecutivo 001-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 -Reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante en la partida conocida como subsidio de familia, tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. - Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. - Ordenar a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el valor ajustado. - Condenar al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. -Liquidar las anteriores sumas conforme al IPC certificado por el DANE. - Cumplir la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás concordantes. - Condenar en costas a la entidad demandada incluyendo agencias en derecho según el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Edward Torres Sánchez estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo cual le otorga el derecho a una asignación de retiro a cargo de CREMIL. 1.2.2.. Esa entidad liquidó el subsidio de familia en la asignación de retiro del actor como partida computable en un 30% de lo devengado en actividad, según el Decreto 1162 de 2014. 1.2.3.
El Decreto 1161 del 2014 establece para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 2 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 3 del consecutivo 001-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 1.2.4. Mediante Resolución N° 500 del 27 de enero del 2021 se reconoció al demandante asignación de Retiro. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación3 El demandante soporta el medio de control en los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política.
De categoría legal los artículos 138 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1793 de 2000; Decreto 4433 de 2004. Alega desviación de poder, vulneración de principios constitucionales y preceptos legales en desmejora de condiciones salariales y prestacionales, en los actos acusados. Resalta, que el Decreto 1793 de 2000 estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, además mediante Decreto 1794 de 2000 se reconoció el derecho a estos servidores de devengar subsidio familiar a quienes estén casados o con unión marital de hecho, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Considera que el Decreto 1161 de 2014 es inconstitucional, ya que vulnera el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política, al establecer que el subsidio familiar para ciertos soldados profesionales se liquide en un 30% como parte de su asignación de retiro. En contraste, el Decreto 1162 de 2014 determina que, para otro grupo de soldados en condiciones similares, este subsidio se compute en un 70%, sin que exista una justificación objetiva y razonable para dicha diferenciación en el trato.
Esta disparidad genera una discriminación en el reconocimiento de derechos laborales y pensionales, afectando directamente a los beneficiarios como el demandante. Apoya su tesis, en que existen pronunciamientos judiciales relevantes que se refieren a esta desigualdad, entre estos, el precedente de unificación emitido por el Consejo de Estado4; señala que diferencias de este tipo en la liquidación de prestaciones sociales son contrarias al principio de igualdad y deben ajustarse para garantizar un trato equitativo.
Asimismo, cita otros pronunciamientos judiciales5 han reiterado que esta distinción carece de 3 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 4-11 del consecutivo 001-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. 4 Refiere la SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237-01 5 Cita fallos del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda: i) SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. 17 de noviembre de 2020.
Referencia: Radicación: 66001-33-33- 001-2019-00186-01 (F-0424-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Ii) SALA SEGUNDA DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 fundamento y resulta discriminatoria. En consecuencia, el porcentaje del 70% debe aplicarse de manera uniforme a todos los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, categoría en la que se encuentra el demandante, quien reclama la reliquidación de su asignación para que se le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje más favorable.
Aduce que la norma aplicada por CREMIL en el caso del demandante no solo contradice el marco constitucional de igualdad, sino que desconoce el criterio definido en precedentes judiciales sobre dichas prestaciones sociales, instituidos con el fin de evitar tratos desiguales entre personas en situaciones similares. El trato diferencial en criterio del demandante es inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, pues los que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y para los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se fijó un porcentaje del 70%, constituyéndose así una medida regresiva en el goce de un derecho prestacional.
En sus alegatos refiere la regla de liquidación de la asignación de retiro con base en la sentencia de unificación referida6, la cual solicita aplicar para liquidar la partida correspondiente a la prima de antigüedad. Respecto al subsidio familiar, expone que, según el precedente citado, es partida computable para quienes adquirieron el derecho a la asignación de retiro después de junio de 2014, como es el caso del señor Edward Torres Sánchez; sin embargo, no se definió un porcentaje específico de inclusión en la sentencia. Por ello, es necesario realizar un test de igualdad para determinar el porcentaje aplicable, considerando que el Decreto 1161 de 2014 establece un 70% del subsidio familiar como partida computable.
El Decreto 1162 de 2014, en cambio, lo fija en un 30% para ciertos casos, lo que genera un trato desigual e injustificado. Con base en lo anterior y las pruebas que obran en el proceso, solicita aplicar la regla del fallo de unificación aludido para liquidar la asignación de retiro e incluir el subsidio familiar como partida computable en un 70% del valor devengado en actividad.
En consecuencia, ajustar la asignación de DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Radicación: 66001 33-33-002-2016-00213-01 (D- 1368-2017). 6 SUJ-015 CE-S2-2019-Radicado 850013333002201300237-01 (Salario x 70%) + (Salario x 38.5%) = Asignación de Retiro Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 retiro del demandante, aplicando ese porcentaje, conforme al Decreto 1161 de 2014, por ser más beneficioso para el demandante. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. CREMIL7 Se opone a todas las pretensiones de la demanda, ya que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se realizó conforme a las normas y la jurisprudencia vigentes y la entidad no ha vulnerado derechos fundamentales. No existen sumas adeudadas, por tanto, se opone a reliquidar la asignación de retiro con un porcentaje diferente del subsidio familiar e indexar los montos; igualmente a pagar intereses y ajustar por IPC, ya que no hay retardo injustificado en el pago.
Tampoco hay derecho a reajuste de ninguna prestación y no observa causas comprobadas en el expediente para imponer costas. Argumenta que antes de julio de 2014, el subsidio familiar no era partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales y que partir de esa fecha, se reconoce en un 30% para quienes lo devengaban previamente y en un 70% para quienes no lo hacían, conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
La normativa y jurisprudencia establecen que las diferencias en el tratamiento entre soldados profesionales, oficiales y suboficiales responden a las particularidades de cada grupo-funciones, cotizaciones, jerarquía-. El reconocimiento del subsidio familiar a partir de 2014 refleja el principio de progresividad, sin desmejorar derechos adquiridos previamente.
Cita precedente de unificación del Consejo de Estado8 y jurisprudencia de la Corte Constitucional9 para referir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad. Considera que no hay vulneración al derecho a la igualdad, ya que el porcentaje aplicado al demandante (30%), corresponde a su situación jurídica y a las cotizaciones realizadas durante su servicio.
Por tanto, no se puede reconocer al actor una situación jurídica diferente a la que según la Ley y Jurisprudencia le corresponden; señala que, contrario de lo manifestado por el demandante, el legislador incluyo el subsidio familiar en la asignación de 7 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 012-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. 8 850013333002 201300237 01 del 25 de abril de 2019, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda; Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 9 Refiere: i)Sentencia C-789 de 2011 y Sentencia C-789 de 2011 y ii) Sentencia C-293/20, del 5 de agosto de 2020, Expediente RE-293 MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 retiro en un porcentaje del 70% solo para aquellos que no habían devengado ese emolumento, mientras que un 30% para quienes, si lo habían hecho, equiparando los beneficios en los soldados Profesionales. Por lo anterior, considera que no es procedente la pretensión de reliquidar la asignación de retiro incluyendo lo solicitado, ya que pone en riesgo la igualdad jurídica según lo dispuesto por el legislador.
Propuso las siguientes excepciones previas: Legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMIL-correcta aplicación de disposiciones legales vigentes: como entidad pública del orden nacional, reconoce asignaciones de retiro conforme a la normativa vigente, con fundamento en el artículo 217 de la Constitución que determina el régimen especial de las Fuerzas Militares.
La Resolución No. 500 de 2021 aplicó correctamente las disposiciones legales y jurisprudenciales al incluir el 30% del Subsidio Familiar. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL: Sus actuaciones se ajustan a la legalidad y no están motivadas falsamente, según criterios de la jurisprudencia10 del Consejo de Estado.
Los actos administrativos se presumen legales y no existe ninguna causal de nulidad. No configuración de violación del Derecho a la igualdad: El trato diferenciado entre categorías de militares-oficiales, suboficiales y soldados Profesionales-está justificado por diferencias en funciones, responsabilidades y cotizaciones, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional11.
Las partidas computables para la asignación de retiro reflejan las cotizaciones realizadas por cada grupo, por lo que no hay discriminación injustificada. Aduce que no se cumplen los requisitos necesarios para que prospere la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el demandante en relación con el Decreto 1162 de 2014, ya que los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa no tienen competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas con fuerza de ley, como los decretos mencionados, función es exclusiva de la Corte Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política de Colombia.
Las normas, incluyendo el Decreto 1162 de 2014, gozan de una presunción de 10 Cita: Sentencia No. 10051 de 1998 del 19 de marzo de 1998, CONSEJERA PONENTE: DOCTORA CLARA FORERO DE CASTRO. 11 Refiere las Sentencias T-587/2006 y C-057/2010 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 constitucionalidad, esto implica que deben considerarse válidas y aplicables mientras no sean declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional.
Añade que la demanda no sustenta suficientemente la violación directa de derechos fundamentales por parte de la entidad, ya que no demuestra cómo la aplicación del Decreto 1162 de 2014 genera una afectación concreta a sus derechos, ni justifica la necesidad de inaplicar dicha norma por inconstitucional. Las actuaciones de CREMIL se han ajustado a las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables, incluyendo la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 2019, que estableció los criterios para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro a partir de julio de 2014.
Solicita desestimar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ya que no se cumplen los requisitos legales ni constitucionales para ello, y la entidad ha obrado conforme a derecho en el reconocimiento de la prestación del demandante. 1.5. Sentencia de primera instancia12 El Juzgado de primera instancia, en sentencia de 30 de agosto de 2024 negó las pretensiones.
Señala que la Constitución Política en sus artículos 216 y 217 estableció el régimen especial de las Fuerzas Militares; el subsidio familiar, fue regulado inicialmente por la Ley 21 de 1982 y el Decreto 1794 de 2000, posteriormente los Decretos 1161 y 1162 de 2014 determinaron que dicho subsidio es computable en la asignación de retiro en un porcentaje de 30% para quienes lo percibían en actividad y 70% para quienes no. Además, el Decreto 4433 de 2004 fijó las partidas computables para soldados profesionales en dicha asignación, limitándolas al sueldo básico 70% y la prima de antigüedad 38.5%, hasta la inclusión de dicho subsidio en 2014.
Trajo a colación la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, para precisar que los soldados profesionales que causen su asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación en el porcentaje del 30% y para quienes al momento de su retiro 12 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 023-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Encuentra acreditado que mediante Resolución No. 500 del 27 de enero de 2021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al señor Edward Torres Sánchez, que su baja efectiva fue el 27 de febrero de 2021, con el grado de soldado profesional, contrajo matrimonio el 4 de marzo de 2009 con la señora Marilín Mozo Patarroyo, con quien tuvo tres hijos; la cuantía de la asignación ascendió a $1.618.540, incluyendo el 70 % del sueldo básico, el 38.5 % de prima de antigüedad y el 30 % de subsidio familiar.
Señala que, en virtud de la regla de unificación, como el demandante adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable. Encuentra demostrado que el actor devengó en servicio activo el subsidio familiar en un porcentaje del 4%, esto es, el porcentaje señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.
Por ende, la partida atinente a subsidio familiar que debe ser reconocida, como en efecto se hizo, corresponde al 30% de lo devengado por este concepto en actividad. Concluye que con base en lo demostrado en el plenario, las normas aplicables y las reglas de unificación del Consejo de Estado, los criterios para otorgar la asignación de retiro al soldado profesional Edward Torres Sánchez se ajustaron a las partidas previstas por el legislador al momento de cumplir el tiempo necesario para acceder a ella.
Específicamente, se reconoció el subsidio familiar en un porcentaje del 30% en su asignación de retiro, ya que el soldado lo devengaba regularmente en un 4%. Por ello, no se vulneró su derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política. Explica que el subsidio familiar se incluye como partida computable en la asignación de retiro desde julio de 2014, en un 30% para quienes ya lo recibían y en un 70% para quienes no. Aunque ambos grupos son soldados profesionales, este trato diferenciado está justificado por el principio de progresividad, que considera el momento en que cada persona adquiere Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 un derecho.
Según el Consejo de Estado, esto no implica una vulneración de derechos, ya que su consolidación ocurrió en diferentes momentos conforme a las normas vigentes. Resuelve de manera desfavorable la solicitud de declarar inconstitucional el porcentaje del 30% para el subsidio familiar establecido en el Decreto 1162 de 2014, pues el a quo no encuentra vulneración de derechos constitucionales o laborales; considera que la comparación realizada por el actor se basa en normas aplicadas en momentos distintos, y aunque todos son soldados profesionales, los derechos adquiridos en diferentes tiempos justifican una aplicación normativa diferenciada, por tanto, el demandante no tiene derecho a percibir el subsidio familiar en un porcentaje del 70%, como lo señala el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, porque, durante su servicio activo, ya recibía este subsidio en un 4%, por lo que su reconocimiento en la asignación de retiro debe ser del 30%, tal como lo dispone la norma para quienes ya eran beneficiarios de esta prestación. Lo anterior, porque el solicitante percibía esta prestación durante su servicio activo, de tal manera que no se configura una vulneración al derecho a la igualdad ni procede la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1162 de 2014, al no contradecir la Constitución Política.
Por lo tanto, determina que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo y no hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones planteadas. 1.6. Recurso de apelación parte demandante13 Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Argumenta que la sentencia de unificación del Consejo de Estado no fijó un porcentaje específico para la liquidación del subsidio familiar, sino que determinó únicamente que debía ser considerado como partida computable para la asignación de retiro.
Sostiene que el Juzgado no realizó un adecuado test de igualdad ni evaluó la finalidad del subsidio familiar desde una interpretación teleológica o finalista, con lo cual ignora su naturaleza jurídica como mecanismo de 13 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 025-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 protección a la familia y de redistribución de ingresos en favor de los sectores más vulnerables. Añade que este subsidio, por su naturaleza jurídica, busca aliviar las cargas económicas de las familias más vulnerables, como lo establece la Ley 21 de 1982 y que así lo expresa la Corte Constitucional en la Sentencia C-508 de 1997.
Argumenta que el artículo 42 de la Constitución Política reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, exigiendo su protección integral por parte del Estado, lo cual debe hacerse independiente de la norma que lo regule; que instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refuerzan esta obligación de protección a la familia.
Indica que el porcentaje del 30% aplicado al demandante afecta gravemente su mínimo vital y el de su familia, perpetuando una desigualdad injustificada frente a otros soldados profesionales que reciben el 70%; para sustentar la vulneración del principio de igualdad, realiza un test integrado de igualdad conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional C-220 de 2017 y que no encuentra un fin constitucionalmente válido que justifique el trato diferenciado, porque reducir el porcentaje al 30% para un grupo de soldados contraviene el principio de igualdad del artículo 13 de la Constitución y la protección a la familia establecida en el artículo 42, además desconoce la progresividad de los derechos sociales.
Solicita la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, que establece el 30% como porcentaje computable, y reliquidar la asignación de retiro del demandante considerando un 70%, en igualdad de condiciones con otros soldados profesionales beneficiados por el Decreto 1161 de 2014. Esto ya que el trato diferenciado entre soldados profesionales, según el Decreto que regula su subsidio familiar, 30% para los acogidos al Decreto 1794 de 2000 y 70% para los del Decreto 1161 de 2014, no tiene justificación constitucional y vulnera el derecho de igualdad de estos servidores.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 7 de noviembre de 202414 se admitió la apelación interpuesta y sustentada oportunamente por la entidad demandada en contra de la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. 14 Índice 00005 – 2da instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿Se evidencia transgresión al principio de igualdad por parte de la entidad demandada al liquidar el 30% del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor Edward Torres Sánchez? 3.3. Tesis de la Sala La respuesta es adversa. La Sala evidencia que la entidad demandada a través de la Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, reconoció la asignación de retiro al demandante teniendo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar devengado, tal y como lo dispone el artículo primero del Decreto 1162 de 2014 norma aplicable al demandante por cuanto que al momento de su retiro del servicio activo devengaba el factor de subsidio familiar en un 4% establecido en el Decreto 1794 de 2000.
Según la regla fijada por la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 el porcentaje obedece al 30% y no al 70% señalado en el Decreto 1161 de 2014 como lo pretende el demandante, pues este parámetro atañe al personal de soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en el Decreto del año 2000, sin que tal situación transgreda el derecho a la igualdad o constituya un trato diferenciado. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Del subsidio familiar Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: “El subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar. Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo.”15 Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11.
Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado Decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Ahora bien, se advierte que el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, de tal manera que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales. 15 Corte Constitucional, sentencia C- 440 de 25 de mayo de 2011, referencia expediente D-8330, MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Demandante: Jorge Orlando Saavedra Ángel Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 3.4.2.
Del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 5° del Decreto 4433 de 2004, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, estableció lo siguiente: “Artículo 5°. Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto”.
Por otra parte, los artículos 13 y 16 del decreto referido, consagraron: "Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto".
“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Como se advierte, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica establece ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, así como para los soldados profesionales; sin embargo, no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales.
No obstante, con fecha 24 de junio de 2014, el presidente de la República expidió el Decreto 1161, por medio del cual se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, con efectos a partir del 1° de julio de 2014 y en sus artículos 1 y 5 prescribió, lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Artículo 5°. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan".
Con la expedición del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 se dispuso en su artículo 1° que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor, el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. 3.4.3.
Sentencia de unificación- SUJ-015-CE-52-2019. Mediante sentencia SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, unificó el tema de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 asignación de retiro soldados profesionales y fijó reglas sobre el asunto que nos ocupa, en los siguientes términos: “(…) Reglas de unificación: De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
(…) 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”16 (Negrilla fuera de texto). La citada Corporación en sentencia de 18 de agosto de 2022 en la cual analizó la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, explica: “En el presente caso se cuestiona la protección del derecho a la igualdad en virtud de los distintos porcentajes en los que se tiene en cuenta el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro, según el personal militar de que se trate.
Al respecto es preciso señalar que estas diferencias, per se, no resultan suficientes para predicar la violación del principio de igualdad si se tiene en cuenta que, por regla general, no existen principios ni derechos fundamentales que sean absolutos, de manera que la desigualdad de la medida podría responder a la satisfacción de otros fines constitucionalmente legítimos. 16 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33- 33-002-201300237-01 (1701- 2016), C. P. William Hernández Gómez, demandante: Julio César Benavides Borja, demandado: CREMIL Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 La demanda objeto de estudio censura el hecho de que los soldados profesionales que tienen derecho al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 estarían siendo objeto de un trato discriminatorio en la manera en que se les computa esta prestación para efectos de la asignación de retiro, frente al trato que en esa materia reciben otros dos grupos de personal de las Fuerzas Militares: (i) los oficiales y suboficiales, de un lado, y (ii) los soldados profesionales que consolidaron el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
(…) Nótese entonces que, aunque el demandante pidió analizar únicamente el supuesto trato discriminatorio generado por el porcentaje del subsidio familiar que se tiene como partida computable de la asignación de retiro, ese razonamiento pierde de vista que la base a la que se le aplica dicho porcentaje (sea del 30% o del 70%) está dada por el valor del subsidio familiar que se percibe en actividad, prestación última que también se calcula de manera diferenciada para cada uno de los grupos objeto de comparación (4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad o hasta el 26% del salario básico, según las circunstancias del caso.
El aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque los soldados profesionales no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos.
Y en relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, porque aunque se encuentren en una situación fáctica semejante, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí”17 (negrilla fuera del texto.) 3.6 Premisas fácticas En el expediente se prueba lo siguiente: ✓ Mediante Resolución No. 500 de 27 de enero de 2021, la entidad demandada, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Edward Torres Sánchez, en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000 adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, más el 30% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 201418: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2019- 00457-00 (3474-2019), CP. consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Demandante: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO, Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS, Temas: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. 18 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la página 188-190 consecutivo 015-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 ✓ De acuerdo con la hoja de servicio No. 3-63935404 de 17 de diciembre de 2020, expedida por el director Personal del Ejército Nacional, el soldado profesional ® Edward Torres Sánchez, ingresó a prestar sus servicios militares obligatorio al Ejército Nacional el 23 de junio de 2002 como soldado profesional.
Igualmente se extrae que el demandante mantuvo dicha condición hasta el 30 de noviembre de 2020 y que su causal de retiro fue “por tener derecho a la pensión”. Así mismo, se prueba que el demandante a la fecha de retiro percibía el factor de subsidio familiar en un 4%19: 4. Caso concreto La parte demandante centra su inconformidad aduciendo que la entidad incluyó de forma errónea el porcentaje del subsidio familiar en la asignación de retiro, pues este debía corresponder al 70% y no al 30% como se estableció en el acto demandado, situación que vulnera el principio de igualdad.
Revisado el expediente, la Sala evidencia que la entidad demandada a través de la Resolución No. 500 de 21 de enero de 2021, reconoció la asignación de retiro al demandante teniendo en cuenta el 30% del subsidio familiar devengado, lo cual se encuentra ajustado a derecho y en 19 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en las páginas 2-3 del consecutivo 015-carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 consonancia con la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019 citada en el acápite correspondiente.
Lo anterior, por cuanto el señor Edward Torres Sánchez causó su derecho a la asignación de retiro después del mes de julio de 2014 y al momento de su retiro del servicio activo devengaba el factor de subsidio familiar en un 4% de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, de tal manera que la inclusión de la partida referida corresponde al porcentaje del 30%, tal y como lo dispone el artículo primero del Decreto 1162 de 2014.
Ahora bien, el actor insiste en que se quebranta el principio de igualdad, porque en virtud del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 se reconozca a algunos soldados profesionales el 70% del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro y a él le sea reconocido solo el 30% señalado en el Decreto 1162 de 2014. Respecto de este asunto la Sala precisa que, si bien las normas en mención aluden al mismo personal de la Fuerza Pública, lo cierto es que cada una es aplicable dependiendo las circunstancias de cada soldado.
Así pues, como se refirió en el acápite de premisas jurídicas el 70% será tomado para el personal que no percibía tal partida20, situación que no corresponde a la del demandante, ya que como se evidenció en la hoja de servicios de 30 de noviembre de 2020, para el momento del retiro devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, lo cual denota de forma clara que la norma aplicable es la del Decreto 1162 de 2014; por consiguiente, le corresponde el reconocimiento del 30% ya mencionado21, sin que se advierta transgresión al derecho a la igualdad o un trato diferencial entre los soldados profesionales, según lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de agosto de 2022 citada en el acápite de premisas jurídicas, pues en todo caso la forma de liquidar el subsidio familiar en actividad es diferente en ambos casos.
Por lo anterior, la Sala comparte lo expuesto en la sentencia apelada, como quiera que la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del demandante, se encuentra conforme a lo señalado 20 DECRETO 1161 DE 2014 - ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 21 DECRETO 1162 DE 2014 - ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00166-01 en el artículo primero del Decreto 1162 de 2014 y la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 5.
Condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 56)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado DAHF