REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (07) de mayo del dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 85001-2333-000-2021-00044-00 Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Sociedad Maquinaria Ingeniería Construcciones y Obras y la Equidad Seguros.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de controversias contractuales de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.1 ECOPETROL S.A. a través de apoderado judicial solicita que se declare el incumplimiento por parte del contratista MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCION Y OBRAS SAS “MIKO SAS”, del contrato No. 3008874 del 2017; y como consecuencia se condene al pago de multas y los perjuicios causados. Así mismo, solicita se condene a LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES OC, como garante de “MIKO SAS” en el referido contrato, de acuerdo con la póliza No. AA04324 del 22 de septiembre del 2017.
Solicita que se condene por concepto de multa un valor de $734.590.298,28 pesos y a título de perjuicios por costos para terminación de las obras dejadas de realizar por el contratista, un valor de $1.734.712.699 pesos. De manera subsidiaria, solicita que se declare que como consecuencia del incumplimiento se condene a LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES OC al 1 015 MODIFICACION A LA DEMANDA ECOPETROL SA.pdf, folios 4-5. pago de la garantía otorgada en póliza AA04394 por un valor de $2.185.165.162,38 pesos.
Finalmente, requiere que se condene a los demandados “MIKO SAS” y LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES OC, al pago de la cláusula penal acordada por las partes en la cláusula DECIMA SÉPTIMA del contrato, correspondiente al 10% del valor del mismo. 1.2. Hechos de la demanda2 1.2.1. Entre ECOPETROL S.A. y la empresa MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A.S. “MIKO SAS” se suscribió el contrato de obra No. 300874 el día 15 de septiembre del 2017, con el objeto de realizar la "CONSTRUCCION DE VÍA PERIMETRAL DEL CPF CUPIAGUA DE ECOPETROL S. A. PARA LA PLANTA DE ESTABILIZACIÓN DE CONDENSADOS, CON UN (1) USO DE OPCIÓN PARA EJECUCIÓN DE OBRAS DE ADECUACIÓN Y MEJORAS DE LA VÍA DE ACCESO AL CPF CUPIAGUA Y CONSTRUCCIÓN DE UN (1) PUENTE EN EL SECTOR DE LA QUEBRADA CUPIAGUERA".
El valor que se estimó del contrato, ascendió a $ 9.179.587.275 pesos, a ejecutar en un tiempo de 365 días calendario. 1.2.2. De igual manera, se pactó un uso de opción para ejecutar “OBRAS DE ADECUACION Y MEJORAS DE LA VIA DE ACCESO AL CPF CUPIAGUA Y CONSTRUCCION DE UN (1) PUENTE EN EL SECTOR QUEBRADA LA CUPIAGUERA”, por un valor de $ 9.149.640.209 en un plazo de 270 días calendario. 1.2.3.
En la cláusula 6 del contrato se acordó que en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de “MIKO SAS”, se causara una multa del 1% del valor del contrato a favor de Ecopetrol. Así mismo, en la cláusula 17 se estableció una multa equivalente al 10% del contrato si se realizaba una terminación anticipada o una falta de cumplimiento definitivo del mismo. 1.2.4.
El 30 de octubre del 2017, se dio inicio a las obras, proyectando la finalización para el día 29 de octubre del 2018. Con el fin de dar cumplimiento a la cláusula 25 del contrato, MIKO SAS constituyó a 2 015 MODIFICACION A LA DEMANDA ECOPETROL SA.pdf, folios 5-10. través del asegurador LA EQUIDAD SEGUROS OC, la (i) Póliza única de seguro de cumplimiento No. AA020109 expedida en fecha 11 de octubre de 2017, (ii) Póliza seguro de responsabilidad civil extracontractual AA 020110 expedida el nueve (09) de noviembre de 2017, (iii) Póliza Seguro todo Riesgo No. AA020112 expedida el once (11) de octubre de 2017, y (Iv) Seguro complementario convenio USO (INN) No. 3400002953-0 expedida por Compañía de Seguros Positiva en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2017. 1.2.5.
Posteriormente, el 22 de enero del 2018, se suscribió el Otrosí No. 01 al contrato en el que se modificaron los anexos No. 1 y No.2 concernientes al ofrecimiento económico y al ofrecimiento económico del uso de opción. Como resultado de la modificación, se estableció un valor menor al contrato, quedando este en $9.173.485 968 pesos para el principal, y en $ 9.149.639 719 pesos para el uso de opción. 1.2.6.
El 02 de marzo del 2018, se activó el uso de opción para realizar las "OBRAS DE ADECUACIÓN Y MEJORAS DE LA VÍA DE ACCESO AL CPF CUPIAGUA Y CONSTRUCCIÓN DE UN (1) PUENTE EN EL SECTOR QUEBRADA CUPÍAGUERA”, establecidas en un valor de $9.149.639.719, y un plazo de ejecución de 270 días. Así las cosas, con la activación del uso de opción, la totalidad del contrato se fijó en $18.323.125.687 pesos y el plazo de ejecución se prorrogó hasta el 27 de noviembre de 2018. 1.2.7.
El 21 de marzo del 2028, se suscribió el Otrosí No. 02 en el que se incluyó el ítem 3.1.21 para el "Suministro e instalación de tubería a presión de diámetro 2" PVC ROE 13,5" aumentando el valor del contrato en la suma de $ 39.606.770, quedando un nuevo valor total de $18.362.732.457. El 13 de septiembre del 2018, se realizó el Otrosí No. 03 en el cual se eliminaron los ítems de obra civil y eléctrica no requeridos y se amplió el plazo de ejecución hasta el 31 de enero del 2019, dejando incólume el valor del contrato vigente para la fecha. 1.2.8.
El 31 de enero del 2019, se efectuó el Otrosí No. 04 en el que se amplió nuevamente el plazo de ejecución, esta vez, hasta el 26 de abril del 2019. Posteriormente, el 20 de marzo del 2019, entre el interventor y el contratista suscribieron acta de revisión, lo que derivó en la necesidad de que se realizará el Otrosí No. 05 para ampliar el plazo de ejecución hasta el 15 de junio del 2019 y 17 de julio del 2019.
No obstante, esto no se pudo materializar debido a que el contratista registraba un antecedente de fecha 02 de febrero del 2019 ante la Procuraduría General de la Nación, en el que lo inhabilitaba para contratar con el Estado. Ecopetrol S.A., no fue informado por parte del contratista de esta inhabilidad sobreviniente. 1.2.9. Relata que al revisar la ejecución del contrato, se encontró que MIKO SAS no solo omitió el deber de informar la inhabilidad, también se evidenció que existía incumplimiento sistemático del PDT contractual y una cesión de contrato no autorizada por el contratante hacia la empresa MANTO SAS; además, atrasos en el pago de nómina a sus trabajadores, impuestos y pago a proveedores. 1.2.10.
El 30 de abril del 2019, se notificó al contratista el incumplimiento por parte del administrador del contrato; en respuesta del 6 de mayo del 2019, el contratista se opuso a la declaratoria de incumplimiento alegando que este solo es posible durante la vigencia de este y que frente a la cesión, se aceptó de manera tácita por ECOPETROL SA.
El 04 de junio del 2019, el contratante absolvió todos los interrogantes planteados por el contratista y le informó que se iniciaría el trámite para la imposición de la multa pactada en el contrato, además de que a partir del 27 de abril del 2019 este entraba en etapa de balance final. De igual manera se afirma, que el 02 de mayo del 2019, se había informado a la aseguradora Equidad Seguros OC, del incumplimiento de su asegurado. 1.2.11.
Sostiene que como consecuencia al incumplimiento del contrato, se impuso una multa a MIKO SAS de $ 734.509.298,28, la cual se haría efectiva con el saldo a favor del contratista, no obstante, al liquidar el contrato no fue posible materializarla debido a las obligaciones crediticias insatisfechas por este dentro de la ejecución. Indica que, en comunicación del 21 de junio del 2019, informó al contratista del inicio del procedimiento de aplicación de multa pactado en la cláusula 16 del contrato. 1.2.12.
Afirma que se impuso la NO COMFORMIDAD 1, debido a que se encontró incumplimiento por parte del contratista de índole laboral con sus trabajadores; que del total del objeto contractual, solo se ejecutó un 74.70 % equivalente a $14.052.434.687. 1.2.13. El 17 de julio del 2020 se suscribió acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, en donde se estableció que existía un saldo pendiente de pago al contratista correspondiente al acta de recibo de cantidades No. 21, equivalente a $ 1.303.572.052, los cuales no alcanzan a cubrir las acreencias insatisfechas por el contratista en la ejecución del contrato No. 3008874. 1.3.
Fundamentos de derecho3 Cita el artículo 141 del C.P.A.C.A. argumentando que acude a la jurisdicción contenciosa para que por medio de este medio de control se declare el incumplimiento del contrato estatal y se realicen las condenas correspondientes. Hace referencia al artículo 164 literal J ibídem. Sostiene que el contratista incumplió con su deber de informar a ECOPETROL S.A. de la inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado, lo cual transgredió lo dispuesto en el código de ética de ECOPETROL S.A. y la cláusula trigésimo octava del contrato 3008874, así como el artículo 9 de la Ley 80 de 1993.
Afirma que existió un atraso sistemático en el PDT, que impidió el cumplimiento del objeto contractual dentro del plazo fijado en el contrato, generando traumatismos económicos y de tiempo para el contratante, que ha tenido que contratar la continuidad de las obras, que a su criterio son fundamentales para el buen servicio del CPF de CUPIAGUA.
Que con lo anterior, se materializa la causal para la aplicación de la multa fijada en la cláusula decimosexta del contrato. Aduce que MIKO SAS cedió y subcontrató con la empresa MANTO SAS sin informar previamente a ECOPETROL SA, lo cual va en contravía de lo pactado en el contrato 30088774, y por ello, ante la no autorización, se genera otra causal de incumplimiento. 3 015 MODIFICACION A LA DEMANDA ECOPETROL SA.pdf, folio 10 Infiere que MIKO SAS ocultó a la interventoría y a la administración del contrato su estado financiero, tanto así que se presentaron atrasos en el pago de acreencias laborales y con sus proveedores, por lo que en comunicación del 06 de mayo del 2019, autorizó a ECOPETROL S.A a que de conformidad con la cláusula séptima del contrato, dispusiera de los dineros retenidos en garantía, para el pago de nómina de abril, liquidaciones de prestaciones sociales y seguridad social de su empleados por un valor de $368.402.781, reconociendo tácitamente su incapacidad de pago. 1.4.
Contestación de la demanda.
1.4.1. MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCION Y OBRAS (MIKO SAS)4. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto de las pretensiones principales1,2 y 3 y las condenatorias, solicita que esta Corporación se declare inhibida para pronunciarse de fondo frente a las mismas, al existir carencia de objeto, pues sostiene que la declaratoria de incumplimiento del contrato 3008874 y la imposición de multas ya fueron declaradas por parte ECOPETROL S.A. en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, por lo que considera infundado que se vuelvan a estudiar.
En cuanto a los perjuicios causados, sostiene que no se cumple con el requisito estipulado en el artículo 206 del CGP por remisión expresa del artículo 218 del CPACA, porque cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, se debe estimar razonadamente. Afirma que en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo no se hizo referencia a reclamaciones futuras por perjuicios causados que generaran para el contratista el deber de indemnizar al contratante.
Cita el ítem 13 de la citada acta, manifestando estar a paz y salvo con la demandante. Frente a las pretensiones subsidiarias, reitera los argumentos expuestos en precedencia y resalta que el cumplimiento del contrato fue superior a un 70 por ciento.
1.4.2. LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO5. 4 031 CONTESTACIÓN DEMANDA MIKO SAS.pdf 5 030. CONTESTACIÓN LA EQUIDAD SEGUROS ORGANISMO COOPERATIVO.PDF Mediante apoderada judicial, se opone frente a las pretensiones y condenas tanto las principales como las subsidiarias, argumentando que ECOPETROL S.A. desconoció lo estipulado en el artículo 6 de la Ley 118 del 2006, además de los precedentes normativos y jurisprudenciales al imponer de manera unilateral multas al contratista, obviando el régimen al que se sometió el contrato celebrado por las partes, por lo que al demandante no le es exigible la cobertura de la póliza de seguro de Ecopetrol N° AA020109 hasta que no se demuestre la ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida.
Propone las siguientes excepciones de mérito: -Inexistencia por incumplimiento de contrato por el contratista MIKO SAS por tratarse de una inhabilidad sobreviniente: Sostiene que de acuerdo con lo estimado por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 27 de agosto del 2015, consejero ponente Álvaro Namén Vargas, rad. 1101-03-06-000-2015-00129-00 (2264) la “inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual.
En tal evento, el contratista individual deberá, previa autorización de la entidad estatal, ceder el contrato a un tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a la ejecución respectiva (inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993).”Por ello, lo que procedía por parte de ECOPETROL S.A. al estar el contrato en ejecución, era la de aceptar la cesión del contrato a un tercero como MANTO SAS, para subsanar la inhabilidad sobreviniente del contratista y así continuar con la ejecución del contrato. -Inexistencia del siniestro reclamado a la Equidad Seguros General C.O: Afirma que de conformidad con lo pactado por las partes en las cláusulas 16 y 17 del contrato 3008874, que se debe acreditar el menoscabo patrimonial para el asegurado y que de existir saldos a favor del contratista estos deberán descontarse antes de afectar la póliza.
Que tanto en los hechos de la demanda como en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, se aprecia que existe un saldo a favor del contratista, por lo que este valor debe usarse para descontar el precio de la multa y no afectar su patrimonio económico, sin excusarse en las demás acreencias que tenga MIKO SAS con sus acreedores pues estos están facultados para iniciar las acciones legales correspondientes para reclamar sus acreencias. -Falta de competencia por parte de Ecopetrol S.A para imponer multas de manera unilateral: Indica que Ecopetrol no está facultado para imponer multas de manera unilateral al ser aplicables exclusivamente en contratación estatal.
Citas apartes de la sentencia EXP N° 11001-03-15-000- 2020-03897-00 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Sub Sección C, en la que establece que le está proscrito a ECOPETROL imponer multas de manera unilateral. Realiza un análisis del artículo 6 de la Ley 1118 del 2006 y de la naturaleza jurídica de ECOPETROL, concluyendo que sus actos, contratos y actuaciones se rigen por el derecho privado.
De esta manera concluye que no era competente el contratante para imponer ningún tipo de multa. -Inoperancia contrato de seguro póliza AA020109 por falta de capacidad del contratista al configurarse inhabilidad frente a maquinaria ingeniería construcciones y obras S.A.S. “miko s.a.s.”: Manifiesta que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el contratista se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado desde el 13 de febrero del 2019, por lo que la modificación realizada a la póliza N° AA020109, expedida en la fecha 01 de marzo del 2019, con vigencia desde el 31 de enero del 2019, hasta el 26 de agosto del 2024 no tiene validez y configura una inoperancia pues la inhabilidad sobreviniente no le fue informada al asegurador ni por el tomador ni la sociedad asegurada. -Inexigibilidad de la totalidad del amparo de cumplimiento por ejecución parcial del contrato: Solicita que de acuerdo con lo manifestado en los hechos de la demanda frente al cumplimiento del 74.70 % del contrato, se tenga en cuenta la reducción correspondiente de la condena de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1956 del Código Civil.
Respecto a la cláusula penal, sostiene que se debería aplicar sobre el restante 25.3% por ciento por ejecutar y no frente a la totalidad del contrato. -límite de la suma asegurada (excepción subsidiaria): Indica que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1074 y 1079 del Código de Comercio, el obligado debe responder solo hasta la concurrencia del monto asegurado; por lo que solicita se tenga en cuenta el límite frente a la pretensión de amparo de acreencias laborales. -No cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. AA020110 y no cobertura de la póliza todo riesgo para contratista No. AA020112: Afirma que, si bien se expidieron las pólizas, el objeto de las mismas no tiene cobertura en el evento de un fallo de carácter condenatorio. 1.5.
Trámite Procesal. La demanda se radicó el 28 de enero del 20216. Mediante auto de fecha 18 de abril del 20217, se inadmitió la demanda. Como la parte demandante subsanó las falencias en tiempo y debida forma, con proveído del 18 de mayo del 2021 se admitió el medio de control8. En providencia del 16 de mayo del 2022 se admitió la reforma de la demanda y se ordenó correr traslado a las partes9.
En auto del 15 de diciembre del 202210 se tuvo por contestada la demanda y su reforma por parte de la Equidad Seguros y la reforma de la demanda por parte de Maquinaria Ingeniería Construcciones y Obras – Miko SAS. El 11 de abril del 202311, se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se ordenó recabar dictamen pericial. Luego de recaudar el dictamen pericial, se evacuó audiencia de pruebas el 21 de octubre del 202412 y se ordenó presentar alegatos de conclusión por escrito dentro de los 10 días siguientes a la audiencia; las partes dentro del término se pronunciaron.
El Ministerio Público no emitió concepto.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.6.1 Parte demandante13 Sostiene que el contratista MIKO SAS incumplió con el contrato No. 3008874 al no informar a Ecopetrol de la inhabilidad sobreviniente generada por la sanción de la Contraloría General de República y al no ejecutar la obra dentro de los plazos pactados, además de ceder el contrato sin autorización y los incumplimientos con sus proveedores.
Resalta que tanto en el dictamen pericial emitido por la Ingeniera civil Luz Mélida Gamboa Mesa, como en la sustentación rendida en audiencia por la profesional se concluyó que ECOPETROL SA incurrió en gastos 6 004-85001233300020210004400_ActaReparto_2-02-2 7 007 auto 12ABRIL2021-Inadmite 8 013 auto 18 de mayo 2021-admisorio.pdf 9 027 auto16mayo2022 admite reforma demanda.pdf 10 037 auto15-12-2022. 11 049 y 050 video y acta audiencia inicial 11 abr 2023.pdf 12 098 acta y link audiencia de pruebas.pdf 13 101.
Alegatos de conclusionECOPETROL.pdf adicionales para para culminar el contrato producto del incumplimiento en los plazos y la ejecución de las obras, los cuales tazó en $ 4.229.374.672. Respecto a la ejecución de las garantías por parte de La Equidad Seguros, considera que se dan todos los presupuestos para hacer efectivo el cumplimiento de la cobertura, pues están demostrados los incumplimientos del contratista, por lo que tiene la responsabilidad de cubrir los daños causados a ECOPETROL S.A., hasta el límite de la garantía, lo cual es procedente dentro del marco de responsabilidad establecido. 1.6.2.
Parte demandada- MIKO SAS14 Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación a la reforma de la demanda, en el sentido de que en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, el contrato fue resuelto de manera convencional por las partes; sostiene que el contratante declaró de manera unilateral la terminación del contrato y la imposición de multas y que no es este medio de control el indicado para solicitar la aplicación de los mismos.
Manifiesta que en el dictamen pericial, la perito concluyó que se dio un porcentaje de ejecución del 86.71% para el contrato primigenio y 71.26% para el uso de opción, porcentaje equivale a la suma de $ 4.297.569.821. Que las obras dejadas de ejecutar fueron nuevamente contratadas por Ecopetrol y que estas ascienden a un valor de $4.229.374.672, es decir, una suma por debajo de lo dejado de ejecutar por MIKO SAS, por lo que concluye que la demandante, no tuvo que incurrir en cantidad diferente de la dejada de percibir por MIKO SAS para la terminación del objeto contractual. 1.6.3.
Parte demandada- Seguros la Equidad OC.15 Reitera todos y cada uno de los argumentos planteados en la contestación de la reforma a la demanda a través de las excepciones de fondo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia. 14 100 alegatosdeconclusionMIKO.pdf 15 AlegatosconclusionEQUIDAD.pdf El numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los relativos a los contratos cualquiera sea su régimen, en los que sea parte la entidad pública en sus distintos órdenes cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En este caso, las pretensiones ascienden a la suma de dos mil cuatrocientos sesenta y nueve millones trescientos dos mil novecientos noventa y siete pesos ($2.469.302.997), de modo que este requisito se cumple. 2.2. Procedibilidad del medio de control de controversias contractuales. Según el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.”.En el presente asunto, se evidencia que ECOPETROL S.A. solicita se declare el incumplimiento del contrato No. 3008874 celebrado entre esa entidad y el contratista MIKO SAS, por lo que se cumple con los presupuestos exigidos por la norma para que proceda el medio de control de controversias contractuales, como son, que demande una de las partes del contrato estatal y que solicite el incumplimiento del contrato. 2.3.
Caducidad del medio de control de controversias contractuales El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en su artículo 2, literal j) señala que la demanda relativa a contratos deberá presentarse en el término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, so pena que opere la caducidad.
El acta de finalización del contrato se suscribió el 23 de julio de 2019, esta última fecha será la que se tendrá en cuenta para el conteo del término de dos años, los cuales se cumplieron el 24 de julio de 2021. Como el medio de control fue impetrado el 28 de enero de 2021, se concluye que no operó el término de caducidad, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. 2.4.
Legitimación en la causa. ECOPETROL S.A. cuenta con legitimación en la causa por activa, como quiera que es una Compañía organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial; de tal forma que se cumple con el presupuesto normativo, en la medida que en el contrato No. 3008874 que da origen a la controversia fue suscrito por dicha empresa en calidad de contratista; la SOCIEDAD MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A.S. MIKO SAS está legitimada para actuar por pasiva, dado que, celebró el contrato en calidad de contratista. 2.5.
Problemas jurídicos. ¿Miko SAS incumplió el contrato No. 3008874, al no informar a Ecopetrol S.A. en calidad de contratante, la inhabilidad sobreviniente generada por la sanción fiscal impuesta por la Contraloría General de la República, no ejecutar la obra dentro de los plazos pactados, atrasarse en los pagos laborales y acreencias con subcontratistas y proveedores y/o ceder el contrato sin autorización del contratante? En caso afirmativo, ¿es procedente hacer efectivas las garantías amparadas por La Equidad Seguros Generales Organización Corporativa? 2.6.
Tesis de la Sala. La Sala encuentra demostrado que la sociedad demandada incumplió el contrato No. 3008874 suscrito con ECOPETROL S.A., como quiera que, de las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que no informó al contratante frente a la existencia de una inhabilidad sobreviniente que le impedía contratar con el Estado y de esta manera continuar con la ejecución del contrato.
Así mismo, se demostró que suscribió un contrato de obra civil con la empresa MANTO SAS, para desarrollar el objeto del contrato inicialmente pactado con el demandante, situación que tampoco informó a la misma teniendo el deber contractual de hacerlo. Finalmente, se probó que durante la ejecución del contrato existían acreencias laborales del demandado con sus trabajadores y proveedores.
El siniestro reclamado existió pues el contratista incurrió en los incumplimientos referidos; por ende, se ordenará a MIKO SAS y a la aseguradora pagar la multa con cargo a la póliza. 2.7. Premisas jurídicas La Sala por utilidad conceptual se apoya en los siguientes ejes temáticos: 2.7.1. Régimen jurídico aplicable a los contratos de Ecopetrol S.A. El régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., no corresponde al previsto de manera general en la Ley 80 de 1993, por cuanto el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, dispone: “Artículo 6: Régimen jurídico aplicable a Ecopetrol S.A.: Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.
En cuanto al régimen jurídico de la contratación que adelanta Ecopetrol S.A., el Consejo de Estado8 señala: “…. a través la ley 1118 del 27 de diciembre de 2006, la Empresa Colombiana de Petróleos se organizó como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, también denominada Ecopetrol S.A. estableciéndose que a todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones encaminadas al desarrollo de su objeto social se les aplicaría de forma exclusiva las normas de derecho privado, con independencia del porcentaje de participación del Estado en su capital social.
Ahora bien, en el presente asunto se encuentra que para la época en la que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, el 3 de diciembre de 2007, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., ostentaba la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial y que sus actos y contratos se rigen por las normas de derecho privado.
(…) Pues bien, tal cómo se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Ecopetrol le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autoregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos”9.
Por su parte el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prevé: “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., es el régimen de derecho privado con atención de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. 2.7.2. El principio de pacta sunt servanda - Contrato como ley para las partes.
El artículo 1602 del Código Civil establece: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Sobre este principio en las relaciones contractuales, el Consejo de Estado16 indica: “(…) El principio enunciado –pacta sunt servanda–, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.
Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. En efecto, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes”. 2.7.3. El principio de buena fe contractual.17 La Sección Tercera del Consejo de Estado ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos: 16 Sección Tercera, Subsección C. sentencia 21 de octubre de 2021.
Radicación número: 52001-23-33-000-2016- 00340- 01(63490). M.P. Nicolás Yepes Corrales 17 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 24.809, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.
En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” El artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.
De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone fundamentalmente a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia.
Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.18 18 La cita pertenece a la sentencia del Consejo Sección Tercera Subsección C 19001-23-31-000-2007-00147-01 (41.783). 2.7.4.
El incumplimiento contractual y consecuencias de este en los contratos estatales y en contratos celebrados por entidades estatales que se rigen por el derecho privado. Una de las pretensiones que pueden incoarse en ejercicio del medio de control de controversial contractuales es el de la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, su terminación o resolución, pretensión ésta que encuentra su fundamento en la denominada “Condición Resolutoria Tácita” prevista en el artículo 1546 del Código Civil, conforme a la cual ante el incumplimiento de contrato por una de las partes, la parte cumplida podrá exigir su cumplimiento, o solicitar su terminación con la consecuente indemnización de los perjuicios.
Así, la declaratoria de incumplimiento supone un juicio de responsabilidad con el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados a la parte cumplida con ocasión de éste, conforme a lo alegado y probado en el respectivo proceso. En tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una Entidad estatal como lo es ECOPETROL S.A., se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, o ejercer alguna clase de potestad excepcional, lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro.
Ahora bien, pese a lo dicho, no debe perderse de vista que el ejercicio de las relaciones industriales y comerciales que se amparan en el derecho privado, tienen su fundamento en la autonomía dispositiva privada, la buena fe y el interés negocial, de donde se desprende el contenido contractual, tanto en su esencia y naturaleza, como en los elementos accidentales que se pacten. 2.7.5.
Son absolutamente viables las cláusulas de terminación unilateral pactadas en desarrollo de la autonomía dispositiva, por incumplimiento de los contratos celebrados al amparo del derecho privado. La Sección Tercera, subsección C del Consejo de Estado, en sentencia 19001-23-31-000-2007-00147-01 (41.783) Actor: Ecopetrol. Demandado: Caribbean Oil and Services Inc. Asunto: Acción de controversias contractuales, sostuvo lo siguiente: “Se discute dentro del Derecho privado la posibilidad de pactar cláusulas tales como la terminación unilateral por incumplimiento del contrato, sin que ello implique la existencia de una parte más fuerte dentro de la relación jurídica, la ruptura de la igualdad entre los contratantes o el ejercicio de una potestad arbitraria o exorbitante propia del Derecho administrativo o contractual público.
Sin embargo, la Sala considera que la ruptura unilateral de un contrato de derecho privado per se no supone una desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues la terminación unilateral no comporta necesariamente el beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso, ésta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo.
Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto imposibilitado. De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos.
Esta configura la diferencia básica y primordial frente a las llamadas clausulas excepcionales propias de la contratación pública, cuyo fundamento se haya básicamente en la prevalencia del interés colectivo de la administración, entre tanto que quienes se desempeñan al amparo del derecho privado ejercen la autonomía de su voluntad en aras del interés particular del negocio y de cada uno de los contratantes Ahora, la viabilidad de estas estipulaciones es tan evidente, que a la luz del Derecho privado existen tipos contractuales que encuentran la fuente de la terminación unilateral por incumplimiento en las previsiones legales que gobiernan la materia.
Tal es el caso, entre otros, de los contratos de compraventa (art. 1882 del C.C.)100, arrendamiento de cosas (arts. 1983 y 1984 del C.C.), contrato de suministro (art. 973 del C.Co.), agencia comercial (art. 1325 del C.Co.), mandato (art. 2185 del C.C. y 1279 del C.Co.) y cajillas de seguridad (art. 1420 del C.Co.107). Ahora bien, asimismo debe tenerse en cuenta que la parte que unilateralmente finaliza el contrato como consecuencia del incumplimiento puede verse sometida al control judicial, ya no para que el juez haga efectiva la cláusula sino para que verifique su correcta aplicación, evento en el cual corresponde al juzgador, en primer lugar, verificar si ha habido incumplimiento y, adicionalmente, que la consagración contractual estipule el rompimiento del contrato por dicho incumplimiento.
(negrillas y subraya por parte de la Sala). En este sentido se cita: “La cláusula resolutoria le retira al juez su poder de apreciación. Pero el juez, en el estado actual del derecho, tiene una tarea doble que no se muestra a primera vista: verificar si ha habido incumplimiento e interpretar la cláusula. Se pregunta si, además, no tendría un poder moderador a propósito.
Ante la demanda del deudor, luego de que el acreedor decidió romper el contrato, él verifica si hubo inejecución: es menester que se trate de una de las obligaciones previstas por la cláusula. El acreedor solamente puede proceder a esta ruptura unilateral cuando la cláusula se lo permite, lo que envuelve un problema de interpretación. Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración.” De allí que se encuentra legitimada la Sala para el control judicial solicitado en las pretensiones de la demanda, respecto de la declaratoria de terminación del contrato por presunto incumplimiento del contratista y sus respectivas consecuencias. 2.8.
Premisas fácticas: A partir de las pruebas allegadas por las partes se demuestra: ✓ Que entre ECOPETROL S.A. y la SOCIEDAD MAQUINARIA INGENIERIA CONTRUCCIONES Y OBRAS S.A.S. “MIKO SAS” suscribieron el contrato No. 3008874 el día 15 de septiembre del 2017, cuyo objeto era el de CONSTRUCCIÓN DE VÍA PERIMETRAL DEL CPF CUPIAGUA DE ECOPETROL S.A. PARA LA PLANTA DE ESTABILIZACIÓN DE CONDENSADOS, CON UN (1) USO DE OPCIÓN PARA EJECUCIÓN DE OBRAS DE ADECUACIÓN Y MEJORAS DE LA VÍA DE ACCESO AL CPF CUPIAGUA Y CONSTRUCCIÓN DE UN (1) PUENTE EN EL SECTOR DE LA QUEBRADA CUPIAGUERA.19. ✓ Que durante el desarrollo del contrato No. 3008874, de mutuo acuerdo las partes suscribieron Otrosíes en los que se amplió el plazo de ejecución y se modificó el valor del contrato y uso de opción: Otrosí No. 01 el 22 de enero del 2018, Otrosí No. 02 el 21 de marzo del 2018, Otro sí No. 03 el 13 de septiembre del 2018 y Otrosí No. 04 el 31 de enero del 2019.20 ✓ Cuando se encontraba en trámite el Otro sí No. 05 para ampliar la ejecución del contrato, ECOPETROL S.A. se enteró de la existencia de una inhabilidad para contratar con el Estado desde febrero del año 2019 por parte del contratista, de acuerdo con sanción impuesta por la Contraloría General de la República.
Lo anterior, le fue notificado a MIKO SAS en comunicación del 30 de abril del 2019 para que rindiera sus descargos; en oficio del 06 de mayo del 2019, el contratista dio respuesta al administrador del contrato, y el 04 de junio del 2019 el contratante se pronunció frente a la respuesta dada por el contratista.21 ✓ En acta de finalización del contrato suscrita por las partes el 23 de julio del 2019, se estableció como vencido el plazo de ejecución en fecha 26 de abril del 2019 y un avance en la ejecución del 81.76% para el contrato primigenio y un 71.26% para el uso de opción.22 ✓ El 15 de julio del 2020 se suscribió acta de cierre y balance mutuo acuerdo23, en el que las partes concluyeron los siguientes asuntos: • Valor final del contrato. 19 003: 003-85001233300020210004400_PRUEBAS_2-02-2021 6.10.47 p.m. 20 005: Anexos –Fl-15.
Carpeta contratos y modificaciones contractuales.pdf 21 005: Anexos –Fl-15. Carpeta comunicaciones asociadas a la inhabilidad sobreviniente.pdf 22 003: 003-85001233300020210004400_PRUEBAS_2-02-2021 pág. 129 a 133. 23 003-85001233300020210004400_PRUEBAS_2-02-2021 6.10.47 p.m. pag. 13-161. • Acreencias laborales adeudas por el contratista. • Multas. ✓ Que la sociedad demandada suscribió las siguientes pólizas de seguro con la EQUIDAD SEGUROS GENERALES OC: Cumplimiento Ecopetrol No. AA020109, responsabilidad civil extracontractual Nº AA020110 y todo riesgo Nº AA020112. 24: ✓ Que el 16 de septiembre del 2018 se suscribió el contrato No. MK-GA- 2018-010 entre MIKO SAS y MANTO SAS, para desarrollar el mismo objeto del contrato inicialmente pactado por el contratista ante ECOPETROL25: 24 Índice samai: 030-Contestación la Equidad Seguros organismo Cooperativo.
Pag. 50 a 100. 25. 031-Contestación demanda MIKO S.A.S pag. 35 a 52. ✓ De las pruebas documentales aportadas al proceso, no se evidencia comunicación efectuada por MIKO SAS a Ecopetrol, informando sobre la contratación realizada con MANTO SAS para desarrollar el objeto del contrato No. 3008874. ✓ En el dictamen pericial rendido por la Ing.
Civil Luz Melida Gamboa Mesa el 24 de octubre del 2023, se estableció que ECOPETROL S.A. concluyó las obras que faltaron por ejecutar por parte de MIKO SAS, las cuales ascendieron al siguiente valor:26 2.9. Caso concreto. Tal como quedó previamente anunciado, el objeto de análisis se concreta a establecer si el contratista MIKO SAS incumplió con el contrato No. 3008874 suscrito con ECOPETROL S.A., por no informar a este último de su inhabilidad 26 Índice samai 083: allega dictamen pericial.
Pag 82-83 sobreviniente, como tampoco solicitar autorización para contratar con otro contratista la ejecución de las obras inicialmente pactadas en el referido contrato, retrasos en el PDT de la ejecución de las obras, y estar al día en el pago de acreencias laborales y con su proveedores durante el plazo de ejecución contractual. Como se indicó en el auto de fecha 15 de diciembre del 2022, en el cual se tuvo por contestada la demanda y su reforma por parte de la EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C., procederá la Sala a pronunciarse frente a las excepciones de fondo propuestas por este extremo pasivo: • INEXISTENCIA INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR EL CONTRATISTA MIKO S.A.S. POR TRATARSE DE UNA INHABILIDAD SOBREVINIENTE.
Esta excepción no está llamada a prosperar. El artículo 9 de la ley 80 de 1993 que cita como argumento la demandada, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 9. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.” Como se aprecia, la norma impone la carga al contratista inhábil, de que informe por escrito al contratante para que, por esta misma vía sea este quien autorice la cesión del contrato, y de no ser posible, renuncie a la ejecución. Para el caso que nos ocupa, no se logró acreditar dentro del proceso que el contratista MIKO SAS informara por escrito a ECOPETROL S.A. frente a la inhabilidad sobreviniente que le fue impuesta en febrero del año 2019, así mismo, tampoco se demostró que exista una autorización por escrito del contratante en donde permita la cesión del contrato a la empresa MANTO SAS u a otro contratista para su ejecución. De acuerdo con lo que se probó en el expediente, ECOPETROL S.A. se dio por enterado de la inhabilidad sobreviniente solo hasta el momento en que se preparaba para la suscripción del Otro sí No. 05; respecto de la cesión a MANTO SAS, se percató durante el trámite para la finalización del contrato.
Así las cosas, no le asiste razón a la entidad demandada, cuando infiere que fue ECOPETROL S.A. quien no permitió que se subsanara la inhabilidad sobreviniente, pues se reitera, que la carga de informar y solicitar la autorización de la cesión del contrato por escrito le correspondía al contratista MIKO SAS, situación que no se acreditó dentro del plenario.
Ahora bien, la carga de informar y solicitar autorización por escrito al contratante, no solo se debía ejercer para dar aplicación al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, pues esta también estaba pactada dentro del acuerdo de voluntades suscrito por las partes en el contrato No. 3008874: De tal forma que, con la omisión realizada por el contratista no solo impidió que la inhabilidad sobreviniente pudiera eventualmente subsanarse si es que ECOPETROL S.A. autorizaba la cesión; también incumplió con el contrato suscrito con las partes, pues estas pactaron que se impondría una multa si el contratista subcontrataba o cedía el contrato sin la autorización previa, expresa y escrita del contratante. • INEXISTENCIA DE SINIESTRO RECLAMADO A LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C. POR ECOPETROL S.A Manifiesta que no está demostrado el menoscabo patrimonial para ECOPETROL SAS y que existen saldos a favor del contratista que deben descontarse antes de afectar la póliza.
Sostiene que en los hechos de la demanda y en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, se aprecia la existencia de un saldo a favor del contratista, por lo que este monto debe usarse para descontar el valor de la multa y no afectar su patrimonio económico, sin excusarse en las demás acreencias que tenga MIKO SAS con sus acreedores pues estos están facultados para iniciar las acciones legales correspondientes para reclamar sus acreencias.
Frente al particular, es necesario acudir nuevamente al clausulado del contrato No. 3008874 firmado por las partes, a efectos de establecer que se pactó respecto a los descuentos que el contratante podría realizar: En las cláusulas citadas, se pactó lo siguiente: (i)se facultó al contratante para que cuando exista incumplimiento pueda descontar y girar las sumas correspondientes, (ii) el contratista estaba en la obligación de estar al día en el pago de salarios y demás acreencias con sus empleados, subcontratistas y proveedores, so pena de que opere la terminación del contrato y (iii) al finalizar el contrato debía presentar los paz y salvo respectivos con sus empleados y proveedores.
En el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, se consignó que a la fecha de suscripción de la misma, el contratista presentaba reclamos por acreencias que ascendían a $624.707.885 pesos: Ahora bien, en el acta en cuestión se estableció la existencia de un saldo a favor pendiente de cancelar al contratista por valor de $1.303.572.052.
Este saldo no fue cancelado a MIKO SAS, toda vez que el contratante ejecutó con cargo a las cláusulas pactadas en el contrato, esos dineros para cancelar la totalidad de lo adeudado por el contratista a sus trabajadores y demás proveedores. Así las cosas, es claro que ECOPETROL S.A actuó de conformidad con lo acordado en el contrato No. 3008874, y dentro de la autonomía contractual pactada por las partes, de tal manera que no puede aducirse que el siniestro reclamado no existió, pues como se ha venido demostrando, el contratista incurrió en sendos incumplimientos; por lo que esta excepción tampoco está llamada a prosperar. • FALTA DE COMPETENCIA LEGAL POR PARTE DE ECOPETROL PARA IMPONER MULTAS DE MANERA UNILATERAL.
Frente a lo manifestado por el extremo pasivo, se hace necesario recordar que en el presente caso opera el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes de mutuo acuerdo establecieron en las cláusulas décimo sexta y décimo séptima del contrato No. 3008874 la imposición de multas y de clausula penal por incumplimientos que se llegasen a efectuar en la ejecución del mismo.
El artículo 6º de la Ley 1118 de 2006 indica que el régimen de contratación para ECOPETROL S.A. se regirá por las reglas de derecho privado, así mismo, el artículo 1602 del Código Civil colombiano establece que lo pactado en el contrato es Ley para las partes, de allí que no es excesivo por parte del contratante que luego del trámite que se dispuso para ello en la cláusula décimo sexta del contrato, haya dispuesto la imposición de la multa establecida en la misma.
Ahora bien, como el contratista y la aseguradora no aceptaron esta multa, debió acudir el contratante ante la jurisdicción con el fin de que se declare de manera judicial, el incumplimiento del contrato, el pago de la multa y las demás pretensiones realizadas. De tal forma, que no le asiste razón a la excepcionante cuando argumenta que el contratante no tenía competencia para imponer sanción alguna, pues esto estaba previamente pactado por cada una de las partes.
Respecto a la extemporaneidad de la multa, se debe hacer claridad en que el contrato no se dio por finalizado el 26 de abril del 2019, pues en esa fecha venció fue el plazo para la ejecución del contrato. El 30 de abril de ese año se notifica el incumplimiento para continuar con el trámite de imposición de multa, la cual luego de los descargos rendidos el 06 de mayo, se ratifica el 04 de junio del 2019; luego sí se siguió a cabalidad con el procedimiento dispuesto para ello en la citada cláusula. • INOPERANCIA CONTRATO DE SEGURO PÓLIZA AA020109 POR FALTA DE CAPACIDAD DEL CONTRATISTA AL CONFIGURARSE INHABILIDAD FRENTE A MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A.S. “MIKO S.A.S.” Como se expuso en líneas precedentes, para el caso en concreto, al ser ECOPETROL S.A. la entidad contratante, las reglas a seguir son las de derecho privado.
Ahora bien, de la lectura de la póliza AA020109 y la “póliza única de seguro de cumplimiento para contratos estatales en favor de Ecopetrol s.a.” no se aprecia –ni se cita- cláusula que indique que el contrato de seguro será inoperante o que cesará su cobertura ante la inhabilidad sobreviniente que pueda tener el tomador del seguro. En consecuencia, al no estar previamente pactado de manera explícita en el contrato de seguro, no tiene vocación de prosperar esta excepción. • INEXIGIBILIDAD DE LA TOTALIDAD DEL AMPARO DE CUMPLIMIENTO POR EJECUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO. - LIMITE DE SUMA ASEGURADA (EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA) - NO COBERTURA DE LA POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL No. AA020110 - NO COBERTURA DE LA POLIZA TODO RIESGO PARA CONTRATISTA No. AA020112: Las mismas prosperaran de manera parcial, toda vez que los valores de las condenas se ajustaran de acuerdo con el valor real del contrato, lo ejecutado y las coberturas de las pólizas tomadas. 2.9.1 Incumplimientos del contratista.
Del acervo probatorio recaudado a lo largo del proceso, esto es, las pruebas documentales allegadas por las partes y el dictamen pericial sustentado en la audiencia de pruebas, la Sala llega a la conclusión que el contratista MAQUINARIA INGENERIA CONSTRUCCION Y OBRAS SAS MIKO SAS, incumplió el contrato No. 3008874 suscrito con ECOPETROL S.A. cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN DE VÍA PERIMETRAL DEL CPF CUPIAGUA DE ECOPETROL S.A. PARA LA PLANTA DE ESTABILIZACIÓN DE CONDENSADOS, CON UN (1) USO DE OPCIÓN PARA EJECUCIÓN DE OBRAS DE ADECUACIÓN Y MEJORAS DE LA VÍA DE ACCESO AL CPF CUPIAGUA Y CONSTRUCCIÓN DE UN (1) PUENTE EN EL SECTOR DE LA QUEBRADA CUPIAGUERA”.
Los incumplimientos que se lograron probar fueron los siguientes (i) inhabilidad sobreviniente para contratar con el Estado, (ii) subcontratación de servicios para ejecutar la obra sin autorización expresa por escrito por parte del contratante ECOPETROL S.A., (iii) acreencias laborales con los trabajadores de la sociedad contratista y sus proveedores y (iv) atrasos en la ejecución del PDT y vencimiento del plazo de ejecución. Respecto a la inhabilidad sobreviniente, es un hecho cierto y probado que al contratista MIKO SAS la Contraloría General de la República lo inhabilitó el 13 de febrero del 2019 para contratar con el Estado, para dicha fecha el contrato No. 300874 ya se encontraba en ejecución y producto de dicha inhabilidad se truncó la suscripción del Otrosí No. 05 para la continuidad de la obra, aunado a que las partes en la cláusula trigésimo cuarta, numeral 8 del contrato pactaron lo siguiente: Como se aprecia, el contratista no podía estar incurso en inhabilidades y debía informarlas en el momento en que surgiera alguna.
Las entidades demandadas no probaron haber comunicado a ECOPETROL S.A. sobre la inhabilidad sobreviniente, por lo que el incumplimiento declarado por el contratante por este ítem se encuentra fundado. En cuanto a la subcontratación de servicios para ejecución de la obra, se probó que MIKO SAS subcontrató a MANTO SAS para el desarrollo del objeto del contrato, pues de las documentales aportadas por el contratista en la contestación a la reforma de la demanda se evidencia la copia del contrato de obra civil MK-GA-2018-010 suscrito entre las referidas sociedades: Del material probatorio recaudado, no se evidenció que existiera autorización por escrito de ECOPETROL S.A. o siquiera una comunicación por parte del contratista informando sobre ello, por lo que de acuerdo con las cláusulas vigésimo tercera y cuadragésima cuarta del contrato, este incumplimiento también está plenamente acreditado.
Frente a las acreencias laborales con sus trabajadores y proveedores, en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, las partes reconocieron que estas existieron e incluso relacionaron un valor de $ 624.707.825, lo cual a la luz de lo dispuesto en la cláusula vigesimoprimera del contrato, genera otro incumplimiento: A la fecha de terminación del contrato y al momento de suscribir el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo los paz y salvos requeridos no fueron presentados por el contratista, por lo que el contratante debió reservar el último giro pendiente de consignar a MIKO SAS, para sufragar estas acreencias.
En cuanto a los atrasos en el PDT y el no cumplimiento del objeto del contrato dentro de los plazos de ejecución pactados, también se encontraron probados, toda vez que el contrato No. 3008874 inicialmente se suscribió por un plazo de 365 días, los cuales se fueron postergando a través de cuatro Otrosí, siendo incluso necesario efectuar un quinto para ampliar el plazo de ejecución, debido a los atrasos que la obra presentaba; estas situaciones fueron directamente señaladas tanto en el procedimiento de imposición de multa como en el acta de cierre, lo cual no tuvo reparo u objeción por parte del contratista.
Así las cosas, considera la Sala que le asistió razón al demandante al declarar por terminado el contrato No. 3008874, pues este fue incumplido por parte del contratista MIKO SAS. En consecuencia, se accederá a la pretensión primera principal de la demanda, en el sentido de declarar judicialmente incumplido el contrato No. 3008874 del 2017, por las razones expuestas a lo largo de la presente sentencia.
2.9.2. DE LAS MULTAS.
2.9.2.1. POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. En efecto, de acuerdo con lo autonomía de la voluntad de las partes, estas acordaron en la cláusula decimosexta del contrato No. 3008874 que, en caso de incumplimiento a las obligaciones del contrato, a título de multa se cancelaría el 1% del valor del contrato por cada situación o hecho que lo motive.
En razón de ello, ECOPETROL S.A. impuso una multa correspondiente a $734.509.298,98 pesos. La anterior condena la tomó con base al valor del final del contrato con fecha 18 de junio del 2019, en la cual dicho valor estaba estimado en $18.362.732.457 pesos. Veamos: VALOR FINAL DEL CONTRATO. $ 18.362.732.457 VALOR 1% DEL CONTRATO. $ 183.627.324,57 MULTA POR 4 INCUMPLIMIENTOS $ 734. 509.298,28 Pese a lo anterior, encuentra la Sala que el valor final del contrato no se estimó en junio del 2019, pues el real es el fijado por las partes en el acta de cierre y balance de mutuo acuerdo, de fecha 15 de julio del 2020, en el que se determinaron las siguientes cifras: Es decir que, al valor final del contrato, el cual resultó ser en principio, más alto que el estipulado en junio del 2019, se le debe restar el valor de los gastos reembolsables que no fueron entregados al contratista.
De este ejercicio, nos quedaría un valor final del contrato de $18.099.412.258. Así las cosas, la multa a imponer será: VALOR FINAL DEL CONTRATO EN EL ACTA DE CIERRE Y MUTUO ACUERDO. $ 18.099.412.258 VALOR 1% DEL CONTRATO. $ 180.994.122,58 MULTA POR 4 INCUMPLIMIENTOS $ 723.976.490,32 Se estima dicho valor como multa a cancelar por parte del contratista MIKO SAS y de la aseguradora LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO, con cargo a la Póliza de Seguro de cumplimiento Ecopetrol No. AA020109, la cual en efecto ampara el contrato No. 3008874 del 2017 y se encontraba en vigencia para la fecha de los hechos, como se demuestra a continuación: Finalmente, en lo que atañe a la cláusula penal que se solicita en las pretensiones subsidiarias, es pertinente indicar que esta no se aplicó inicialmente por parte de Ecopetrol S.A. en el acta de cierre y mutuo acuerdo, además de que nada se manifestó frente a ella en las pretensiones principales de la demanda, por lo que la Sala se abstendrá de aplicar la misma debido a la prosperidad de las pretensiones principales y con base al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la imposición de la multa referida en párrafos precedentes.
2.9.2.2. POR EL PERJUICIO CAUSADO. Previa solicitud de parte, se decretó la práctica de dictamen pericial cuyo objeto fue el de establecer el valor de las obras en la que tuvo que incurrir ECOPETROL S.A. para culminar el objeto del contrato No. 3008874 de 2017. El citado dictamen fue presentado el 24 de octubre del 2023, se sustentó y ejerció el derecho de contradicción por las partes en audiencia de pruebas realizada el 21 de octubre del 2024.
Expuso la perito, que ECOPETROL S.A. a través del contrato marco No. 3019771 suscrito con el contratista CESAR AUGUSTO JEREZ BERRÍO, se convinieron las órdenes de servicio No. 02, 04 y 07, de las cuales sólo en las dos primeras se ejecutaron obras que inicialmente debía realizar MIKO SAS. Concluyó que, de acuerdo con su experticia y análisis, ECOPETROL S.A. incurrió en los siguientes gastos para culminar las obras: De igual manera, sostuvo como conclusión en la página 89 numeral 69 del dictamen, que el valor dejado de ejecutar por MIKO SAS fue el siguiente: Así las cosas, encuentra el Tribunal que el valor en el que incurrió ECOPETROL S.A. para finalizar las obras fue inferior al valor que dejó de ejecutar el contratista MIKO SAS en el contrato No. 3008874 del 2017 en $ 68.195.149.
Por lo anterior, no está probado que se haya generado un perjuicio económico al contratante, pues no debió destinar recursos adicionales a los ya presupuestados para la finalización de las obras. Es decir, no se acreditó un perjuicio directo generado por el incumplimiento del contratista, que creara un menoscabo patrimonial para ECOPETROL S.A. En razón a lo expuesto, no se accederá a la pretensión de que se condene a los demandados a cancelar a título de perjuicios causados, los costos para la terminación del contrato.
Se niegan las pretensiones subsidiarias, toda vez que como se ha expuesto en precedencia, la Sala accede de manera parcial a las pretensiones principales solicitadas por parte del demandante ECOPETROL S.A. 3. Costas y gastos de primera instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 361 del C.G.P., entendidas las costas integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso; el Tribunal condenará a la parte demandada y a favor del demandante en suma de $31.930.000 pesos, valor del dictamen pericial rendido dentro del expediente por la perito Luz Mélida Gamboa Mesa.
La anterior cifra, es resultado del valor asumido por ECOPETROL S.A. como gastos de pericia por $ 7.230.00027 y 24.700.00028 tasados como honorarios. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato No. 3008874 del 2017 por parte del demandado MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCION Y OBRAS S.A.S. “MIKO SAS”, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCION Y OBRAS S.A.S. “MIKO SAS” y a la aseguradora LA EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO, con cargo a la Póliza de Seguro de cumplimiento Ecopetrol No. AA020109, al pago de la multa estipulada por las partes contratantes, como consecuencia del incumplimiento al contrato No. 3008874 del 2017, a favor de ECOPETROL S.A. por valor de $ 723.976.490,32 pesos., monto que deberá ser indexado en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 27 Índice Samai 060.
Auto 08 jun 2023 establece gastos.pdf 28 Índice Samai 098. Audiencia acta de pruebas 21-10-2024.pdf TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la sociedad MAQUINARIA INGENIERIA CONSTRUCCION Y OBRAS S.A.S. “MIKO SAS”, por concepto de gastos de pericia y honorarios del perito en valor de $ 31.930.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. QUINTO Notificar esta sentencia a las partes, según el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 49)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado