TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril treinta (30) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333001-202200059-01 Demandante: CEILA BARRETO ROJAS Demandada: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal el 29 de noviembre de 2024, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora CEILA BARRETO ROJAS, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y el DEPARTAMENTO DE CASANARE en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: Declarar: a. La nulidad del Oficio No. 630-1320 del 7 de diciembre del 2021, expedido por el DEPARTAMENTO DE CASANARE a través del que negó a Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 2 la señora CEILA BARRETO ROJAS, el reconocimiento de su pensión de jubilación. b. Que la docente demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues ha laborado más de 20 años al servicio del estado.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho: a. Ordenar a las entidades demandadas que soliciten a los distintos fondos privados de pensiones, a COLPENSIONES, a los fondos territoriales de pensiones y a las cajas de previsión del sector público que giren al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO las cotizaciones efectuadas en favor de la accionante por ese concepto, con su respectivo cálculo actuarial. b. Indexar la primera mesada pensional causada a la fecha en que se efectúe el reconocimiento de la misma. c. Ajustar los valores que resulten de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. d. Dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto por el artículo 195 del C. P. A C. A. e. Condenar a las entidades accionadas a cancelar las costas y agencias en derecho (fl. 3 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los hechos siguientes HECHOS 1. La señora CEILA BARRETO ROJAS nació el 6 de febrero de 1965 por lo que actualmente cuenta con más de 55 años de edad. 2. El 30 de noviembre de 1989 la accionante se vinculó como docente al servicio del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ donde trabajó hasta el 17 de mayo de 1991.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 3 3. En el año 2000 la actora se vinculó como secretaria de la I. E. JOSÉ MARÍA CÓRDOBA de Tauramena. 4. A partir del 22 de enero del 2001 y hasta el día de hoy la accionante trabaja como docente al servicio del DEPARTAMENTO DE CASANARE. 5. La señora BARRETO ROJAS ha prestado sus servicios como educadora en el sector público por más de 20 años. 6.
Pese a que el demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos para dicho fin en la Ley 91 de 1989 y en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dicha petición fue resuelta desfavorablemente por las entidades accionadas a través del acto administrativo acusado en el que le indicaron que, el régimen aplicable a su caso es el previsto en las Leyes 100, 812 y 797 del 2003 por lo que debió haber acreditado la cotización de 1300 semanas y haber cumplido 57 años (fls. 3 a 5 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamento de sus pretensiones el señor apoderado de la parte accionante señala que, con el acto acusado se vulneran las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003, 812 de 2005 y el Acto Legislativo No. 01 de la misma anualidad puesto que, con el mismo se desconoció que la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, haber laborado durante por lo menos 20 años, tener más de 55 años de edad y pensionarse con un IBL equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status (fls. 5 a 16 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El conocimiento del proceso fue inicialmente asignado al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el que por auto del 9 de junio del 2022 admitió la demanda y ordenó notificarla personalmente a las entidades accionadas y al Ministerio Público, diligencia que se surtió el 25 de agosto del Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 4 mismo año (ítems 4 y 6 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto, estas se pronunciaron así: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando que, el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas aplicables al caso de la demandante por lo que, el escrito inicial carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que la señora BARRETO ROJAS se vinculó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en esa medida, debe pensionarse bajo los supuestos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En consecuencia, para acceder a la pensión, debía acreditar 57 años y 1300 semanas cotizadas, requisitos que según el FOMAG no fueron cumplidos en la solicitud presentada. Finalmente, propuso las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO, LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE e IMPROCEDENCIA DE IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES (ítem 8 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte el DEPARTAMENTO DE CASANARE indicó que, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda puesto que, la entidad territorial no se encuentra en el deber de asumir la carga pensional de la accionante; que la negativa de la pensión obedeció a que la demandante se vinculó al FOMAG después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que debía cumplir con los requisitos de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas, condiciones que no fueron acreditadas.
Además, negó cualquier obligación de pago, actualización o cálculo actuarial de la pensión indicando que, en caso de una eventual condena esta debería imponerse al FOMAG y no a la entidad territorial. Finalmente propuso los medios exceptivos que denominó FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO (ítem 13 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Mediante auto del 30 de marzo de 2023 el Juzgado Primero Administrativo de Yopal ordenó remitir el proceso al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en cumplimiento del Acuerdo No. PCSJA22-12026 de 2022 proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura (ítem 18 archivo 1 índice 3 SAMAI), el que por auto del 28 de septiembre de 2023 avocó su conocimiento (ítem 20 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 14 de diciembre del 2023 el a quo dispuso proferir sentencia anticipada con fundamento en lo normado por el literal a) del numeral 1°. del artículo 182 del C. P. A. C. A., fijó el litigió, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión (ítem 25 archivo 1 índice 3 SAMAI), quienes se pronunciaron como a continuación se señala: La PARTE ACTORA expuso sus alegaciones de fondo reiterando los argumentos de la demanda (ítem 29 archivo 1 índice 3 SAMAI).
El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” en esta etapa procesal afirmó que, no debe accederse a las pretensiones de la demanda pues ello conllevaría una carga excesiva para la Nación y se vulneraría el principio de solidaridad del sistema pensional en consideración a que para dichos efectos únicamente pueden tenerse en cuenta los factores sobre los que la demandante realizó cotizaciones, debiendo corresponder a los enlistados en el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 o en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (ítem 28 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Finalmente, el DEPARTAMENTO DE CASANARE en sus alegaciones finales afirmó que, aunque el ente territorial expidió el acto administrativo demandado, lo hizo como delegatario del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y bajo sus directrices, sin que esto implique que la entidad territorial tenga la facultad decisoria sobre el reconocimiento de la pensión reclamada por la demandante (índice 27 archivo 1 índice 3 SAMAI).
El señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal. SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal el 29 de noviembre de 2024, la que en sus apartes pertinentes resolvió: Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 6 “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa planteada por el Departamento de Casanare, por lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio de respuesta No. 630-1320 del 07 de diciembre de 2021 por medio del cual se negó pensión de jubilación a la TERCERO:
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y sus delegadas, a reconocer y pagar la pensión por aportes a favor de la señora CEILA BARRETO ROJAS identificada con cédula de ciudadanía No. 23415233, a partir del 22 de junio de 2020, liquidada atendiendo el 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, por concepto de asignación básica, conforme a lo indicado en la parte motiva, en cuantía mensual de: Año Valor de la mesada mensual 2020 $1.835.998 2021 $ 1.865.557 2022 $ 1.970.402 2023 $ 2.228.919 2024 $ 2.435.762 PARÁGRAFO: La pensión a reconocer a partir de la ejecutoria de esta sentencia, será de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.435.762).
En adelante, el Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplicará a la mesada pensional los reajustes anuales, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, o las normas que la modifiquen.
CUARTO: La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante; e, internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra el Seguro Social hoy COLPENSIONES, al Fondo de Pensiones Horizonte Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 7 hoy PORVENIR (fondo privado, municipio de Páez - Boyacá y Departamento de Casanare al reembolso, giro o recaudo de los aportes, cuotas parte o bonos pensionales que les corresponda, en proporción a los tiempos de servicio a cada ente territorial que se precisaron en la motivación. Por los períodos comprendidos en historias laborales de COLPENSIONES y PORVENIR, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetirá los aportes dejados de pagar, debidamente indexados, en la proporción legal correspondiente al Fondo Territorial de Pensiones de Casanare, municipio de Páez - Boyacá y Departamento de Casanare y de la condena serán deducidos los que legalmente correspondía realizar a CEILA BARRETO ROJAS, por este mismo período, también, debidamente indexados.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamento de la sentencia el a quo consideró que: a. El DEPARTAMENTO DE CASANARE no es responsable del pago de la prestación social a que tiene derecho la señora BARRETO ROJAS, pues únicamente actuó como intermediario en la expedición del acto administrativo demandado. Sin embargo, debe coadyuvar en la gestión de los aportes y trámites administrativos necesarios para la ejecución del fallo. b. La demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 por lo que, los requisitos exigibles para conceder la pensión de jubilación son los previstos en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y no los contenidos en la Ley 100 de 1993 como se indicó en el acto administrativo acusado, por lo que debe declararse su nulidad. c. De conformidad con lo anterior, como la demandante acreditó que para el 22 de junio del 2020, cuando ya contaba con 55 años de edad, había adquirido derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un 75% de la base salarial respecto de la que efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el año anterior a la adquisición del status pensional (ítem 31 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 8 RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 33 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Con proveído del 23 de enero de 2025 se concedió la precitada apelación (ítem 35 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso ingresó por reparto el 5 de febrero de 2025 (índice 2 SAMAI), por auto del 6 de marzo del mismo año se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (índice 5 SAMAI) y arribó al Despacho para fallo el 25 de abril de 2025 (índice 10).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control, en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 9 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada pues la demandante CEILA BARRETO ROJAS es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 20 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, las demandadas son Entidades Estatales, cuya existencia no requiere prueba, por ser personas jurídicas de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.). 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado1 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque en el Oficio No. 630-1320 del 7 de diciembre del 2021 no se indicó que contra el mismo procedieran recursos2 (fls. 21 y 22 archivo 1 índice 3 SAMAI). 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., el cual señala que la demanda puede interponerse en cualquier tiempo cuando “(…) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)”, como ocurre en el sub lite, el medio de control no se encuentra caducado. 1 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Auto de 11 de marzo 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. 2 “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…)” Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 10 4.- PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si a. ¿debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró que, quien se venía desempeñando como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que su pensión de jubilación se reconozca de conformidad con lo preceptuado por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989? b. ¿La entidad territorial accionada debe cancelar total o parcialmente los derechos prestacionales a que tiene derecho la demandante? c. ¿Debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia cuando la parte actora solicita revocar la condena en costas pese a que esta no fue ordenada por el a quo?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: Sobre el régimen pensional de los empleados oficiales el artículo 1°. De la Ley 33 de 1985 establecía: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)”. Respecto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales la Ley 91 de 1989 preveía: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 11 con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)”. Por su parte, sobre la misma materia la Ley 812 de 2003 en su aparte correspondiente señaló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
( )”. En cuanto a la aplicación de dichas normas el Acto Legislativo 01 de 2005 indicó: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (…)”
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN calendada 25 de abril de 2019, sobre el régimen pensional docente, afirmó lo siguiente: Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 12 “(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)”. 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: 1. El 6 de febrero de 1965 nació la señora CEILA BARRETO ROJAS por lo que, actualmente tiene 60 años edad (fl. 4 ítem 16 archivo 1 índice 3 SAMAI). 2.
La demandante laboró como docente oficial en el MUNICIPIO DE PAÉZ (Boyacá), bajo contrato de prestación de servicios, entre el 1°. de febrero y el 30 de noviembre de 1989 y del 23 de febrero de 1991 al 17 de mayo de la misma anualidad (fls. 88 a 91 ítem 01 archivo 1 índice 3 SAMAI). 3. Entre el 23 de febrero del 2001 y la totalidad del año lectivo 2003 la docente CEILA BARRETO ROJAS trabajó el servicio del DEPARTAMENTO DE CASANARE mediante órdenes de prestación de servicios, las cuales se sufragaron con recursos del sistema general de participaciones (fls. 29 a 41 y 64 a 96, ítem 16 archivo 1 índice 3 SAMAI). 4.
La señora BARRETO ROJAS laboró como docente oficial en distintas instituciones educativas del DEPARTAMENTO DE CASANARE entre el 13 enero del 2004 y el 10 noviembre del 2021 (fls. 35 a 183 ítem 16 e ítem 17 archivo 1 índice 3 SAMAI). 5. A través del Oficio No. 630-1320 del 7 de diciembre del 2021 el DEPARTAMENTO DE CASANARE señaló que, la accionante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación dado que, Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 13 se vinculó al FOMAG el 20 de marzo del 2019, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 por lo que de conformidad con lo normado por los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, debía contar para el efecto con un mínimo de 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, pero para ese momento 1008 semanas cotizadas y 56 años de edad (fls. 21 y 22 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Veamos entonces si con fundamento en las anteriores pruebas se logran acreditar los cargos de apelación. a.- LA DEMANDANTE SE VINCULÓ AL FOMAG DESDE EL AÑO 2019, ES DECIR, DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DEL MISMO AÑO (26 DE JUNIO DE 2003); Y, POR LO TANTO, NO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN PENSIONAL PREVISTO EN LAS LEYES 33 DE 1985 Y 91 DE 1989: sobre la calidad de docente oficial y su incidencia para determinar el régimen pensional aplicable a los educadores que han prestado sus servicios al estado, el tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 2 de febrero de 1988 como fecha a partir de la cual el señor Ruíz Cuéllar adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo.
(…)”3 Y en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados antes y después de la promulgación de la Ley 812 de 2003 la referida Corporación en la misma providencia indicó: “(…) En el referido pronunciamiento esta Sección precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 28 de septiembre de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022). Demandante: Asmir Ruiz Cuellar. Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 14 i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
(…)” (subrayado y negrillas fuera del texto original). Pues bien, con el material probatorio allegado al plenario se determina que, la docente CEILA BARRETO ROJAS se desempeñó como educadora oficial desde el 23 de febrero del 2001, es decir, antes de entrada en vigor de la referida Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. b.- En la medida que, la actora adquirió su estatus pensional cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de dicho cuerpo normativo, es decir los del denominado régimen de transición: en relación con esta materia el H. Consejo de Estado ha reiterado: “(…) En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
(…)”4 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Fecha: 3 de 2021. Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19). Actor: ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 15 Con fundamento en lo señalado por el H. Consejo de Estado y teniendo en cuenta, que la señora BARRETO ROJAS se vinculó como docente oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, en relación con los aportes pensionales correspondientes a los periodos en que la demandante laboró a través de relaciones contractuales, el tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado de manera uniforme5 que, corresponde al FOMAG el deber de realizar las acciones que sean necesarias para que estos sean consignados en el porcentaje que le correspondería legalmente tanto al empleador como al trabajador, teniendo en cuenta que son de naturaleza imprescriptible.
En consecuencia, tal y como lo señaló el a quo, la referida entidad deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante sin perjuicio del inicio de los trámites pertinentes para que se realice el reembolso o giro de los aportes o bonos pensionales que correspondan. c. - La entidad encargada de reconocer y pagar las sumas de dinero a que tuviera derecho la demandante es el ente territorial que elaboró el acto administrativo acusado d.- El DEPARTAMENTO accionado debe cancelar al FOMAG la diferencia entre los valores reconocidos en favor de la demandante en el acto administrativo acusado y a los que tenga derecho de confirmarse la demanda de primera instancia: Atendiendo que los cargos identificados con los literales c) y d) tienen como fundamento la presunta obligación del DEPARTAMENTO DE CASANARE frente al pago de los derechos pensionales reconocidos a la docente BARRETO ROJAS, se resolverán de manera conjunta.
De conformidad con lo señalado en cuanto a la competencia para reconocer y cancelar las prestaciones sociales a que tienen derecho los educadores del sector oficial, el H. Consejo de Estado ha señalado: 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Fecha:4 de julio de 2024. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00637-01.
Demandante: Esperanza Mendivelso Carrillo. Demandado. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 16 “(…) Al respecto, la Sala señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación. Asimismo, en los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989 se indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizado vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, así como de aquellos que se vinculen con posterioridad a ella.
Fijo como uno de los objetivos de dicha entidad, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. Por su parte, el artículo 9 de la Ley 81 de 1989 señaló que las prestaciones sociales que pagará dicho fondo serán reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, función que a su vez se delegó en las entidades territoriales.
A su vez, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, señaló que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, en el Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Pues bien, a juicio de la Sala, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, fue creado para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, siendo la Nación – Ministerio de Educación Nacional la entidad encargada del pago de prestaciones sociales a los docentes afiliados a dicho Fondo, y aunque los actos administrativos que resuelven sobre el reconocimiento de las prestaciones sean expedidos por las entidades territoriales, es a la Nación a quien le corresponde desembolsar las sumas reconocidas, es decir, que en ella recae finalmente la obligación, pues no se comprometen los recursos del ente territorial.
Quiere decir lo anterior, que las Secretarías de Educación de los entes territoriales solamente suscriben los actos administrativos mediante los cuales se reconoce o niega el pago prestacional solicitado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, mientras que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 17 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que tiene a cargo el pago de la respectiva prestación. Sobre este punto, ya se ha pronunciado esta Subsección en sentencia reciente del 11 de abril de 2024, NI. 4246-2023, Radicado: 05001-23-33-000-2019-01070- 01, MP.
Jorge Edison Portocarrero Banguera, en la cual se indicó lo siguiente: “ (…) A su vez, el Decreto 2831 de 2005, se itera vigente a la fecha en que el demandante hizo la reclamación administrativa, reglamentó entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo una serie de trámites que se debían adelantar ante las secretaría(s) de educación de los entes territoriales o dependencia que hiciera sus veces, como la radicación de solicitudes (artículo 2°), la gestión y atención de peticiones relacionas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedición de certificaciones con la información del docente, elaboración y remisión del proyecto de acto de reconocimiento para su aprobación y, una vez aprobado por la fiduciaria suscribir el acto administrativo de reconocimiento a cargo del Fondo; para finalmente remitir el acto administrativo ejecutoriado a la fiduciaria para el respectivo pago (artículo 3°).
Se determina entonces de manera clara, que las secretarías de educación o dependencias que hagan sus veces, actúan como gestor o facilitador para que los docentes oficiales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión y prestaciones sociales, la cual efectivamente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; esto en atención a que, si bien los entes territoriales elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas y posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben, ello se efectúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por atribución de la Ley, por lo que no se comprometen los recursos del ente territorial para el pago de dichas prestaciones, que como se dijo se encuentra exclusivamente a cargo del Fondo.
De lo que se concluye que, la entidad que tiene a cargo el pago de la pensión como la que aquí se debate es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaría de Educación, quien sólo suscribe el acto de reconocimiento o negación del derecho bajo las previsiones del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
(…)”6 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Fecha: 13 de junio de 2024. Radicado: 15001-23-33-000-2014-00494-01. Actor: Martha Leonor Barrera Gutiérrez. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 18 En consecuencia, dado que el DEPARTAMENTO DE CASANARE no tiene competencia para el reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la demandante y su intervención en la formación de los actos administrativos mediante los que se reconocen o niegan las prestaciones sociales a cargo del FOMAG se restringen a las de delgado de dicho fondo, se encuentra que este no está llamado a asumir las obligaciones económicas derivadas del reconocimiento pensional, razón por la que los argumentos analizados deben despacharse negativamente. d.- Debe revocarse la condena en costas puesto que el artículo 365 del C. P. A. C. A. establece que únicamente habrá lugar a imponerlas cuando se demuestre que se causaron, lo que no ocurrió en el caso analizado: al respecto se observa que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicita revocar la condena impuesta en su contra en primera instancia argumentando que esta se profirió pese a que no se acreditó que las mismas se hubieran generado.
Empero, el numeral 8°. de la sentencia proferida en primera instancia ordenó claramente “ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo señalado en precedencia.” por lo que el cargo analizado no guarda relación con lo decidido por el a quo, tópico sobre el que el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
(…) Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. (…) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 19 decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
(…)”7. En este sentido como la parte recurrente busca revocar la condena en costas de primera instancia, pese a que esta no se profirió, se presenta la figura de la apelación fallida, por lo que respecto del cargo analizado tampoco le asiste la razón al FOMAG. De esta manera, como los argumentos propuestos por la entidad estatal recurrente no están llamados a prosperar se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 29 de noviembre de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse al FOMAG por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que la parte demandante hubiera acreditado que se incurrió en las mismas, por lo 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00716-01(2063-14). Actor: ENRIQUE ORTEGA CASTIBLACO. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-202200059-01 20 que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de noviembre de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 46) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada (ausente con permiso) LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado