TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril tres (3) de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: POPULAR Radicación: 850013333002-202000074-02 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE AGUAZUL Demandado: MUNICIPIO DE AGUAZUL Y EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S. A. E.S.P. “ESPA S.A. E.S.P.” Vinculadas: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. Y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS “C. P. P. S.A.S.” Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO PÚBLICO y la sociedad ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 6 de mayo de 2024, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el señor PERSONERO MUNICIPAL DE AGUAZUL instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE AGUAZUL y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S. A. E.S.P. “ESPA S.A. E.S.P.”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: Proteger los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad púbica vulnerados con la suscripción de un contrato de Joint Venture a través del que se entregó la planta de manejo de residuos sólidos de Aguazul.
Pág. 2 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 Segunda: Declarar la nulidad del contrato de Joint Venture suscrito el 24 de diciembre de 2019 entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL“ESPA S.A. E.S.P.” y las sociedades ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. con el objeto de “CELEBRAR UNA ALIANZA ESTRATÉGICA CON EL FIN DISEÑAR E IMPLEMENTAR UN PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL PARA EL TRATAMIENTO Y TRANSFORMACIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS EN ACEITES PIROLÍTICOS, GASES DE SÍNTESIS (SYNGAS), ENERGÍA Y BIOCARBÓN (BIOCHAR) DENTRO DEL MARCO DE ECONOMÍA CIRCULAR, EN EL MUNICIPIO DE AGUAZUL (CASANARE) “QUE SE DENOMINARÁ PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL AGUAZUL”.
Tercera: Condenar a las accionadas a pagar las costas del proceso, si a ello hubiera lugar (fls. 14 y 15 archivo 2 índice 3 SAMAI). Para fundamentar las pretensiones de la demanda relato la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. El 24 de diciembre de 2019 la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL “ESPA S.A. E.S.P.” y las sociedades ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. suscribieron contrato de joint venture encaminado a “CELEBRAR UNA ALIANZA ESTRATÉGICA CON EL FIN DISEÑAR E IMPLEMENTAR UN PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL PARA EL TRATAMIENTO Y TRANSFORMACIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS EN ACEITES PIROLÍTICOS, GASES DE SÍNTESIS (SYNGAS), ENERGÍA Y BIOCARBÓN (BIOCHAR) DENTRO DEL MARCO DE ECONOMÍA CIRCULAR, EN EL MUNICIPIO DE AGUAZUL (CASANARE) “QUE SE DENOMINARÁ PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL AGUAZUL” en el que se acordó que, la empresa de servicios públicos aportaría el valor del bien inmueble, la maquinaria y el equipo de la planta de manejo integral de residuos sólidos “PMIRS” ubicada en la vereda Sevilla del Municipio de Aguazul y que el término de ejecución sería de 30 años contados a partir de su firma. 2.
El mismo día el MUNICIPIO DE AGUAZUL y “ESPA S.A. E.S.P.” suscribieron el contrato de aporte bajo condición No. 683 con el objeto de “REALIZAR LA ENTREGA MATERIAL DE LA PLANTA DE MANEJO INTEGRAL Pág. 3 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 DE RESIDUOS SÓLIDOS (PMIRS) CONFORME INVENTARIO ANEXO (INCLUYE MAQUINARIA Y EQUIPOS), UBICADA EN LA VEREDA SEVILLA DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL A 5 KM DEL CASCO URBANO COSTADO IZQUIERDO DE LA VÍA QUE CONDUCE DE AGUAZUL A VILLAVICENCIO COORDENADAS N:1´060.800- 1´061.500 Y E: 1165.950-1166.800 ALTITUD: 290 M.S.N.M CONSTRUIDA EN TERRENOS ADQUIRIDOS A TRAVÉS DE ESCRITURAS PÚBLICAS NÚMEROS; 2037 DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 1993 Y 262 DEL 25 DE FEBRERO DE 2009, OTORGADAS ANTE LA NOTARÍA ÚNICA DE AGUAZUL”, sin determinar el valor de los inmuebles referidos, lo que incumple el mandato previsto en la Resolución CRA No. 482 de 2009. 3.
El 9 de enero de 2020 la PERSONERÍA MUNICIPAL DE AGUAZUL requirió a la ESPA para que le remitiera una copia del contrato o de las alianzas estratégicas celebradas con ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. 4. El 14 de los mismos mes y año la empresa de servicios públicos aludida allegó a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE AGUAZUL copia del referido contrato de aportes bajo condición, el inventario de la planta de manejo de residuos sólidos del MUNICIPIO DE AGUAZUL y el contrato de joint venture al que previamente se hizo mención. 5.
El 25 de febrero de la misma anualidad la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL informó a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE AGUAZUL las acciones desplegadas por la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. para evitar, mitigar, prevenir y reducir el daño antijurídico que podría causarse con la suscripción del contrato de joint venture. 6. El 3 de marzo de ogaño la ESPA presentó demanda de nulidad del contrato de joint venture la que se radicó con el No. 2020-0040-00. 7.
El 11 de los precitados mes y anualidad el representante legal de la empresa de servicios públicos informó sobre la existencia de posibles faltas disciplinarias y fiscales ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE, respectivamente, derivadas la suscripción del tantas veces referido contrato de joint venture (fls. 2 a 5 archivo 2 índice 3 SAMAI).
FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte actora consideró violados los artículos 88 de la Constitución Política y 87.9 de la Ley 142 de 1994, por las razones que pasan a exponerse: Pág. 4 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 1. La suscripción de los contratos de joint venture y de aporte bajo condición anteriormente mencionados ponen en riesgo el patrimonio público y la moralidad administrativa pues el origen de la oferta y las obligaciones a cargo de las mismas se desprenden de la tecnología o patentes desarrolladas por la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL SL, que es la propietaria de las concesiones y patentes otorgadas por el gobierno español a través de su Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, documentos que se encuentran copias simples sin el correspondiente apostillaje por lo que, no se puede determinar la veracidad y legalidad de los mismos; y, en el contrato de joint venture no se suscribió la póliza de garantía de ejecución de la obra, pero se pactó una cláusula penal por un valor de DIEZ MILLONES DE EUROS que la ESPA deberá cancelar si quiere terminar unilateralmente dicho acuerdo, lo que resulta exorbitante e ilegal, pues no impone dicha carga a las empresas privadas que figuran como aliados estratégicos. 2.
El contrato de aporte bajo condición no cumple con los requisitos legales para la enajenación de bienes inmuebles municipales porque carece de la autorización previa del concejo municipal, de la elevación del acuerdo a escritura pública y del correspondiente registro en la oficina de instrumentos públicos. Así mismo, se desconocen sus estudios previos, los avalúos del inmueble, las maquinarias y los equipos, las comunicaciones para determinar obligaciones y actos administrativos de modificación presupuestal necesarios para la enajenación de los terrenos, infraestructura, maquinaria y equipos de la administración municipal, que será entregada a la referida empresa de servicios públicos. 3.
La entrega de la planta de manejo integral de residuos sólidos “PMIRS” mediante el contrato de aporte bajo condición constituye una enajenación irregular de un bien inmueble municipal. 4. El contrato joint venture es potencialmente nulo en razón a que, uno de sus pilares es la entrega irregular de la planta de manejo integral de residuos sólidos a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL “ESPA”. 5.
El contrato de aporte bajo condición no se publicó en el SECOP lo que denota la falta de transparencia en su formación. 6. El contrato joint venture no cumple con los lineamientos del manual de contratación de la “ESPA. Pág. 5 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 7. Las anteriores situaciones ponen en riesgo la prestación del servicio público de manejo de residuos sólidos en el municipio (fls. 5 a 13 archivo 2 índice 3 SAMAI).
ACTUACIÓN PROCESAL ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 15 de julio del 2020 y le correspondió por reparto al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL (ítem 01 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI), el que por auto del 10 de agosto del mismo año la admitió (ítem 04 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Las accionadas se pronunciaron indicando que: El MUNICIPIO DE AGUAZUL solicitó acceder a las pretensiones de la demanda indicando que: a. La suscripción del contrato joint venture entre ESPA S.A. E.S.P. y las empresas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. pone en riesgo el servicio público de manejo de residuos sólidos en Aguazul, la infraestructura de la planta de manejo integral de residuos sólidos PMIRS y el patrimonio público del ente territorial. b. Al suscribir el referido contrato de joint venture se pactó una cláusula penal excesiva y se permitió la entrega de bienes inmuebles a ELECOFASA INTERNACIONAL S A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. sin autorización del concejo municipal de Aguazul. c. Tanto el MUNICIPIO DE AGUAZUL como ESPA S.A. E.S.P. han impetrado solicitado la nulidad del aludido contrato de joint venture (ítem 13 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL coadyuvó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: a. Ni el contrato bajo condición No. 683 de 2020 ni el contrato de joint venture suscrito entre dicha empresa pública y las sociedades privadas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. fueron puestos en conocimiento de quienes se hicieron Pág. 6 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 cargo de la empresa tras el cambio de administración municipal en aguazul, sino que esto fue advertido tras encontrar personal ajeno a ESPA S.A. E.S.P. trabajando en las instalaciones de la planta de manejo integral de residuos sólidos. b. Dentro de la documentación que se encuentra en poder del MUNICIPIO DE AGUAZUL y de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL no reposa la licencia ambiental que autorice adelantar los procesos necesarios para llevar a cabo la conversión termoquímica de biomasa en combustibles útiles, pese a que esto se encuentra contemplado en el tantas veces mencionado de joint venture. c. Las sociedades ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. no aportaron la documentación que acredite que cuentan con la experiencia necesaria para ejecutar el objeto del contrato suscrito con ESPA S.A. E.S.P. ni con el capital que indicaron invertirían en la planta de manejo integral de residuos sólidos (documento 1 ítem 15 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Finalmente, el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO al rendir su concepto señaló que debe accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto: a. La ejecución del tantas veces mencionado contrato de joint venture podría resultar en la entrega de bienes públicos a un particular sin experiencia demostrada. b. El proceso contractual correspondiente se realizó sin autorización de la junta directiva de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL, contraviniendo el manual de contratación de la entidad, omitiendo la inclusión de cláusulas excepcionales y sin la publicidad requerida. c. A través de la suscripción del acuerdo referido podría estarse realizando una concesión encubierta de bienes públicos a particulares. d. El contrato es nocivo para el patrimonio público pues pese a que ESPA S.A. E.S.P. aporta los terrenos, maquinaria e infraestructura necesarios para la implementación de un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento de residuos sólidos en Aguazul, únicamente se beneficiaría con el 10% de las utilidades y el 50% de los bonos de carbono (ítem 10 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 7 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 VINCULACIÓN Con providencia calendada febrero 22 de 2021 se ordenó vincular como terceros interesados en las resultas del proceso a las empresas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S., notificarles la admisión de la demanda y correrles traslado de la misma para que pronunciaran al respecto (ítem 17 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando. que: a. La demanda debió rechazarse por el incumplimiento del requisito de procedibilidad, pues no se allegó constancia de haber llevado a cabo el proceso de conciliación prejudicial. b. El caso bajo estudio no es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa puesto que, el mismo versa sobre controversias surgidas de actuaciones controladas regidas por el derecho privado que competen a la jurisdicción ordinaria. c. Pese a que las actuaciones cuestionadas fueron desplegadas por el MUNICIPIO DE AGUAZUL y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL ahora se reprochan las mismas en este medio de control desconociendo el principio del derecho que enseña que, nadie puede alegar su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). d. A través del contrato de joint venture se realizó una alianza entre ESPA S.A. E.S.P., ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A. para desarrollar una actividad comercial, lo que no implicó la entrega a dichas entidades de la prestación del servicio público de aseo en el MUNICIPIO DE AGUAZUL. e. No debe declararse la nulidad del acuerdo dado que las partes han cumplido a cabalidad con el objeto contractual, obraron de buena fe y han procedido de conformidad con las estipulaciones suscritas. f. Los documentos precontractuales presentados por las vinculadas a ESPA S.A. E.S.P. acreditan la viabilidad, prefactibilidad y justificación del objeto contractual. g. El contrato de joint venture no afecta la propiedad de la planta de manejo integral de residuos sólidos ni de los bienes que se encuentran dentro de la misma, pues en aquel la empresa de servicios públicos permite a las sociedades que obran como aliados estratégicos que construyan un Pág. 8 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 parque tecnológico y ambiental en los terrenos de la misma, el cual será de propiedad de la entidad pública. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA, FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA SON ATRIBUIBLES AL DEMANDANTE: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO POR INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO A DECLARAR NULO, CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL CONTRATISTA: INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DETERMINANTES PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO, EN LA EQUIVALENCIA A LA DECLARATORIA DE NULIDAD y TEMERIDAD Y MALA FE DEL DEMANDANTE (archivo 1 carpeta 15 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
La COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S. A. no contestó la demanda. MEDIDA CAUTELAR Con proveído del 10 de mayo de 2021 se decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora y se dispuso suspender la ejecución del contrato de joint venture del 24 de diciembre de 2019, decisión que fue revocada por esta Corporación mediante proveído del 21 de octubre de 2021 (ítem 8 c. medida cautelar e ítem 7 c. segunda instancia medida cautelar archivo 1 índice 3 SAMAI).
DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por auto del 22 de noviembre del 2021 se citó a las partes para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento (índice 23 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI), la que se declaró fallida en diligencia llevada a cabo el 15 de diciembre del mismo año (ítem 26 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). DECRETO DE PRUEBAS En proveído del 31 de mayo de 2022 se decretaron las pruebas del proceso, teniendo como tales las documentales aportadas por la parte actora, la Pág. 9 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL y ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. empresa a la que además se le decretaron las documentales solicitadas en la contestación de la demanda y en la contestación de la medida cautelar. De oficio se les otorgo valor probatorio a los documentos allegados por ESPA S.A. E.S.P. obrantes en el archivo 12 del cuaderno de medidas cautelares, a los remitidos por ELECOFASA que se encuentran en el archivo 29 del cuaderno principal; y, los aportados por esta misma parte visibles en el archivo 01 del cuaderno del respectivo tramite incidental.
(ítem 31 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A través de proveído del 1° de agosto de 2022 se dispuso correr traslado a las partes y al señor representante del Ministerio Público por el término común de cinco (5) días, a fin de que presentaran sus alegatos de conclusión (ítem 034 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
En el plazo concedido para el efecto se presentaron las alegaciones de fondo que a continuación se relacionan: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. reiteró lo señalado en la contestación de la demanda respecto a que dentro de las obligaciones pactadas no hay actividades relacionadas con la operación de destino final de residuos sólidos, que en últimas es aquel alcance del servicio público de aseo, puesto que esta operación es previa al tratamiento de los mismos para que sean transformados de residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos, gas de síntesis (syngas), energía y biocarbón (biochar).
No puede considerarse un acto administrativo a un acto consensual del derecho privado que no contiene cláusulas exorbitantes y no cualquier actuación que presente alguna relación con la suscripción de contratos donde intervenga una empresa de servicios públicos pueda calificarse como amenaza y violación de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Por lo anterior solicita denegar las pretensiones toda vez que no existe ni existió un perjuicio irremediable para la comunidad del municipio de Aguazul, ya que se observa claramente que el procedimiento incoado se realizó acorde a las normas estipuladas para el caso en concreto (ítem 037 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). Pág. 10 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 El MUNICIPIO DE AGUAZUL adujo que, se celebró un contrato buscando que se aplique la normatividad del derecho privado pese a que sus características son las de un contrato estatal que se firmó sin el lleno de los requisitos que los mismos exigen, no se hicieron estudios de necesidad, ni evaluación del riesgo, no se incluyó supervisión ni interventoría por lo que, claramente se está afectando la moralidad administrativa (ítem 038 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
La EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL afirmó que, si bien ELECOFASA y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS tratan de dar una denominación diferente, al administrar y operar de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) se estarían encargando de la disposición final del servicio público de aseo urbano y saneamiento básico lo que implica que, se está entregando la ejecución del objeto comercial de la Empresa de servicios Públicos del Municipio de Aguazul lo que para efectos legales estaría viciado en atención a que para estos fines se debe contar con estudios previos, factibilidad, prefactibilidad, términos de referencia y autorización del Concejo Municipal (ítem 039 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
La PERSONERÍA MUNICIPAL DE AGUAZUL expresó que, se demostraron las irregularidades cometidas por los funcionarios en la celebración de los contratos sobre los que versa la acción popular, así como la vulneración originada en esas irregularidades de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y aunque es claro que, el juez popular no tiene la competencia para decretar la nulidad de un contrato, sí le es dable disponer medidas que permitan hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos (ítem 040 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
El MINISTERIO PÚBLICO en su concepto adujo que, ante el total desapego del manual de contratación de la ESPA, la ausencia de autorización de la junta directiva, la inusitada rapidez que rodeó la estructura del negocio, la ausencia de soportes que evidencien una planeación adecuada, la falta de capacidad financiera y técnica del aliado estratégico, así como la carencia de análisis en torno a los aportes y su incidencia en la determinación del porcentaje de participación en la alianza estratégica, debe declararse la vulneración del Pág. 11 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 derecho colectivo al patrimonio público; y, en consecuencia, suspender los efectos del contrato de joint venture sometido a su conocimiento, ordenando que se proceda a su liquidación en el estado en el que se encuentre así como la entrega inmediata de la planta de tratamiento a la ESPA (ítem 041 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
SENTENCIA APELADA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 6 de mayo de 2024 la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedentes las excepciones propuestas por Elecofasa Internacional S.A.S., por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por parte de la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul ESPA S.A. E.S.P. y las empresas Elecofasa Internacional S.A.S y Promotora de Proyectos S.A.S en el marco de la celebración del contrato Joint Venture de fecha 24 de diciembre de 2019, acorde con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: Como medida de protección al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se ORDENA a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Aguazul ESPA S.A. ESP y a las empresas Elecofasa Internacional S.A.S y Promotora de Proyectos S.A.S, la suscripción de documento adicional del contrato Join Venture en el que se incluyan las cláusulas excepcionales o exorbitantes al derecho común, en los términos dispuestos en el artículo 14 del manual de contratación de la ESPA S.A. E.S.P. Acuerdo No. 010 de 2014.
El término para la suscripción del documento adicional será de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Se ORDENARÁ a la ESPA S.A. E.S.P., que una vez suscrito el documento adicional del contrato Joint Venture, determine la necesidad de aplicación de las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, agotando los trámites y procedimientos legalmente establecidos para esos efectos.
Pág. 12 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 El término para decidir la necesidad de aplicación de las cláusulas exorbitantes será de veinte (20) días, contados desde la suscripción del documento adicional del contrato Joint Venture, efectuando las gestiones y/o procedimientos administrativos pertinentes para no interrumpir la correcta prestación del servicio en la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos de Aguazul.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones.
QUINTO: Sin costas en esta Instancia. (…)” Como fundamentos de la precitada decisión el a quo consideró que: a. El contrato joint venture no refleja la existencia de un estudio previo o de necesidades en el que se identificara el mapa de riesgos que pudieran desprenderse, no se estableció cómo se repartirían los riesgos de este y los beneficios concretos que cada empresa obtendría, tampoco existe algún soporte sobre el monto de la inversión señalada en el contrato. b. La selección del contratista debió hacerse mediante convocatoria pública toda vez que, supera los 4001 SMLMV y dadas las características del contrato que incluyen no solo la construcción sino también la ejecución y administración de una obra por lo que debió acudirse al contrato de concesión. c. La cláusula penal únicamente se determinó en beneficio de los aliados estratégicos sin determinarse qué sucedería cuando el incumplimiento proviniera de las empresas asociadas en favor de la empresa de servicios públicos ni cuál sería el procedimiento para revertir la entrega del predio ante un perjuicio generado a la prestación del servicio público de aseo.
En caso de hacerse efectiva la cláusula penal, esta se tornaría riesgosa para la sostenibilidad financiera de la ESPA S.A. E.S.P. d. La situación financiera de la empresa no garantiza la inversión por parte del aliado estratégico; y, por el contrario, pone en evidencia la falta de capacidad financiera para el cumplimiento del objeto contractual, pues ni el activo total de la empresa ni los saldos de cuenta de ahorros respaldan el valor de la inversión a su cargo. e. El desconocimiento de los principios de la función administrativa y de contratación estatal en la celebración del contrato Joint Venture repercuten en la violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público por cuanto para la ejecución del objeto del contrato, Pág. 13 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 la ESPA S.A. E.S.P. hizo entrega a los aliados estratégicos de un bien de propiedad del municipio sin las debidas garantías contractuales y de aseguramiento y sin haberse efectuado modificación o aclaración alguna respecto a la responsabilidad en materia ambiental por el licenciamiento a que estaba sometido con ocasión a la actividad que se desarrolla en el mismo. f. En lo que hace al derecho a la moralidad administrativa, aunque el presupuesto objetivo de vulneración de ese derecho colectivo está dado con la conducta transgresora del manual de contratación por parte del gerente de la EPSA S.A. E.S.P., los hechos probados no avizoran el elemento subjetivo (dolo, culpa grave, desviación de poder y/o interés ajeno del funcionario). g. Sin inmiscuirse en el estudio de legalidad y/o validez del contrato propio del juez natural de controversias contractuales, el desconocimiento de los principios que rigen la función administrativa y la contratación de las entidades estatales en la celebración del contrato joint venture franquea el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. h. Como quiera que la ESPA hace entrega al aliado estratégico de un componente del servicio público de aseo, pues contrario a lo argumentado por la demandada en los términos del artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 1077 de 2015 el tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos sólidos sí se tiene como tal, el contrato joint venture debía contener las cláusulas excepcionales al derecho común en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 porque así lo dispone el artículo 14 del manual de contratación de la entidad Acuerdo 010 de 2014 y no siendo otro el fin de dicha regulación sino la de dotar a la administración de herramientas que garanticen determinados fines, en este caso, la debida prestación del servicio público domiciliario de aseo, en ausencia de ese contenido, tampoco la ESPA S.A. E.S.P. tiene a su favor dicha prerrogativa contractual en procura de la protección de los intereses públicos. i. Se pone en riesgo el derecho colectivo de la defensa del patrimonio público con la entrega material de las instalaciones, maquinaria y equipo de la Planta de Manejo de Residuos Sólidos de Aguazul a la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. en los términos de un contrato con notorias desventajas para la entidad estatal, no sólo por el plazo de Pág. 14 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 ejecución que a todas luces pone en riesgo la vida útil de los bienes muebles entregados sino además, por la falta de garantías de cumplimiento del socio estratégico y el riesgo en que se encuentra la entidad estatal en materia de responsabilidad ambiental durante todo el plazo de ejecución del contrato.
(ítem 044 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término previsto para el efecto, la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y el MINISTERIO PÚBLICO interpusieron recursos de apelación argumentando lo que se será objeto de estudio cuando se analice el fondo del asunto. Los recursos se concedieron en el efecto suspensivo con proveído del 27 de mayo de 2024 (ítem 049 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 24 de julio de esa anualidad se repartieron las diligencias a este Despacho (archivo 2 índice 3 SAMAI) y el 8 de agosto del mismo año se admitió el recurso de apelación interpuesto por la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y el MINISTERIO PÚBLICO (índice 5 SAMAI). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma.
De otra parte, el señor Agente del MINISTERIO PÚBLICO rindió concepto en el que luego de recordar el contenido de la demanda, establecer todo lo relacionado con las acciones populares y relacionar el trasegar del proceso indicó en relación con el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado de la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. que: a. No cuestiona las argumentaciones y conclusiones a que llegó el a quo sobre vulneración del derecho colectivo del patrimonio público, por cuanto se limita a reproducir sus puntos de vista aflorados durante toda la instancia al punto que desconoce que está ante un medio de control Pág. 15 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 constitucional especial denominado Acción Popular y todo su bagaje de alegación lo circunscribe al medio de control de controversias contractuales, lo cual resulta absolutamente improcedente. b. Propone deshilvanadamente un capítulo que denomina “PRETENSIONES” dentro del cual solicita se declare improcedente la acción popular, lo cual no es procedente en esta etapa procesal pues se trata de una excepción que debió proponerse al contestar la demanda. c. Al carecer el recurso de apelación de una verdadera sustentación, no es posible que la segunda instancia lo desate y deberá ser declarado desierto tal y como lo dispone el inciso 4° del numeral 3°. del artículo 322 del Código General del Proceso.
Y respecto del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO afirmó que: a. Si bien le asiste razón en los aspectos generales de su planteamiento acerca de la existencia de serios indicios que gravitan en las actuaciones de los servidores públicos y/o particulares que participaron en la suscripción del contrato de joint venture celebrado el día 24 de diciembre de 2019 y que es objeto de la presente acción popular, estos resultan insuficientes como medios probatorios idóneos que demuestren en grado de certeza absoluta la vulneración del derecho colectivo de la moralidad administrativa, por lo que en este aspecto la sentencia impugnada debe mantenerse incólume. b. Comparte integralmente los planteamientos esbozados por el señor Procurador 182 judicial I Administrativo como sustento de la apelación impetrada, por cuanto si bien el a quo estudio adecuadamente lo relacionado con la vulneración del derecho colectivo de defensa del patrimonio público, se quedó corto en la adopción de medidas que conllevaran a la superación de su quebrantamiento y en especial a prevenir el daño contingente subsecuente que puede llegar a darse en el ejercicio del remedio otorgado a los concernidos por pasiva. c. Se deja al arbitrio de la demandada ESPA S.A. E.S.P. la facultad discrecional de “determinar la necesidad de aplicación de las cláusulas exorbitantes”, que constituye precisamente la orden a través de la cual se pretende hacer cesar la violación y/o amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público de esa misma empresa, sin que haya forma de Pág. 16 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 controlar las decisiones que libérrimamente pudiera llegar a adoptar en dicho sentido. d. Mientras el contrato de joint venture siga ejecutándose, creando obligaciones mutuas y surtiendo efectos para ambas partes se continúa la vulneración del derecho colectivo. Por todo lo anterior solicita modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de adoptar también como medida de protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público la suspensión inmediata de la ejecución del contrato joint venture suscrito el día 24 de diciembre de 2019 por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL; y, confirmar en lo demás la sentencia impugnada (índice 10 SAMAI).
Las diligencias arribaron al Despacho para fallo el 28 de marzo de 2025 (índice 17 SAMAI). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 aplicable al sub lite por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado contra el fallo popular proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal.
Pág. 17 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, las partes acreditaron su existencia y actuaron debidamente representadas. 4.- PROBLEMA JURÍDICO. Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar sí: a. ¿En el asunto sub lite se acreditó la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa? b. ¿Es procedente disponer en la sentencia de una popular como lo es la que nos ocupa que se incluyan cláusulas exorbitantes en el contrato de joint venture que fundamenta la misma? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. ASPECTOS GENERALES 5.1.1 LAS ACCIONES POPULARES: El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos.
Por su parte, el artículo 2º. de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
En relación con la naturaleza, finalidad y características de las acciones populares, señaló la Sala Plena del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: Pág. 18 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 “(…) Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (ver art. 2.º de la L. 472) y los principales elementos definitorios de su naturaleza jurídica se resumen así: (a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.
(b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. (c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro.
Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. (d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. (e) Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo.
Por el contrario, procederá este mecanismo de protección - aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. (f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. (g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).
(h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.
Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de Pág. 19 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.
(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.”1 Respecto de los derechos colectivos consideró la H. Corte Constitucional: “(…) La Sala Plena de la Corte definió el derecho colectivo como el “interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares”.
En el mismo sentido indicó, que “los derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno” y agregó que el interés colectivo “pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección”.2 5.1.2.
DERECHOS COLECTIVOS: De conformidad con el artículo 4º. de la Ley 472 de 1998 son derechos colectivos, entre otros, la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa. 5.2 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que obra en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan con respecto a los puntos objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Febrero 13 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-341 de 2016. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Pág. 20 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 a. A través de la Resolución No. 200-47-08-1507 del 19 de diciembre de 2008 CORPORINOQUIA otorgó licencia ambiental a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL para la implementación y puesta en marcha del nuevo relleno sanitario en la vereda Sevilla de esa localidad por el término de treinta años y le concedió autorización ambiental para la disposición final de los escombros generados en el ente territorial, por el término de cinco años (Archivo 4 ítem 14 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). b. A través del Acuerdo No. 010 de 23 de julio de 2014 la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul adoptó el Manual de Contratación de la entidad https://empresa-de-servicios-publicos-de- aguazul.micolombiadigital.gov.co/sites/empresade-servicios-publicos-de- aguazul/content/files/000434/21691_acuerdo-n-0102014.pdf) (ítem 15 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). c. El 24 de diciembre de 2019 la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL y el MUNICIPIO DE AGUAZUL suscribieron el contrato de aporte bajo condición No. 683 cuyo objeto es la entrega de la planta de manejo integral de residuos sólidos (PMIRS) del Municipio de Aguazul (fls. 115 a 120 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). d. El 24 de diciembre de 2019 la ESPA firmó con ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. contrato de joint venture cuyo objeto consiste en: “Celebrar una alianza estratégica con el fin de DISEÑAR E IMPLEMENTAR UN PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL PARA EL TRATAMIENTO Y TRANSFORMACIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS EN ACEITES PIROLÍTICOS, GAS DE SINTESIS(SYNGAS), ENERGÍA Y BIOCARBÓN (BIOCHAR) DENTRO DEL MARCO DE ECONOMÍA CIRCULAR, EN EL MUNICIPIO DE AGUAZUL (CASANARE) "QUE SE DENOMINARÁ PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL AGUAZUL”, esto, por medio de un aporte económico por parte del Aliado Estratégico ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($66.112.500.000), con un término de duración de 30 años durante el cual la operación, mantenimiento, gerenciamiento y administración del parque estaba a cargo de los aliados estratégicos y la ESPA recibiría dividendos del 10% de las utilidades del parque tecnológico, liquidados Pág. 21 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 anualmente; y, las regalías que se generen en bonos de carbono en un 50% (fls. 121 a 139 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). e. El 19 de diciembre de 2019 ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. presentó a la ESPA propuesta técnica del proyecto (fls. 143 a 200 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). f. A través de oficio de 3 de enero de 2020 el representante legal de la precitada empresa informó al gerente de la ESPA que el día 26 de diciembre de 2019 se firmó una alianza estratégica entre la ESPA y ELECOFASA para diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos y otros subproductos comerciales, dentro del marco de economía circular en el MUNICIPIO DE AGUAZUL; que en la cláusula segunda literal b) la ESPA se comprometió a hacer entrega de los terrenos, maquinarias e infraestructura lo cual se realizó con acta del 31 de diciembre de 2019; que la cláusula vigésima tercera habilitó y facultó a ELECOFASA a realizar la intervención necesaria y operación en sitio con el fin de garantizar la prestación del servicio, en virtud de lo cual inició labores de pre ingeniería y mantenimiento de los equipos de la PMIRS, pero al personal técnico no se le permitió el ingreso lo que impide dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en la alianza estratégica; que no se hacen responsables del buen funcionamiento de la planta; y, que nueve personas que laboran en la planta y tienen contrato con la ESPA conforme a los acuerdos pasarían a cargo de ELECOFASA así como el contrato de vigilancia con vencimiento el 5 de enero de 2020 (fls. 11 y 12 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). g. A través del oficio de 8 de enero de 2020, el representante legal de ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. afirmó que no está operando la PMIRS de Aguazul porque no se les ha permitido el ingreso a la misma; que toda vez que no fue posible la reunión con el gerente de la ESPA S.A. ESP harían uso de la cláusula penal del contrato la cual manifiesta que para solventar los perjuicios que pudiesen sufrir las partes en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de cada una de ellas, deberá pagar una indemnización equivalente a DIEZ MILLONES DE EUROS o su equivalente en pesos colombianos (fls. 5 a 7 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 22 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 h. A través de Informe de 11 de marzo de 2020 la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los presuntos hallazgos disciplinarios y fiscales en el contrato joint venture suscrito entre la entidad, ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. (fls. 227 a 240 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). i. La ESPA radicó demanda de controversias contractuales en contra de ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. proceso que se adelanta por este Tribunal bajo el radicado No. 850012333000-2020-00040-00 (fls. 241 a 277 ítem 03 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). 5.3 CARGOS DE APELACIÓN 5.3.1 ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S.: a. La decisión del a quo de ordenar la inclusión de cláusulas exorbitantes implica necesariamente en el cambio de naturaleza del contrato suscrito y afecta indiscutiblemente su legalidad, por lo que en últimas el juzgado se encuentra llenando de cláusulas ineficaces un contrato lo que a la postre no permitiría continuar con su debida ejecución por lo que, debe declararse la improcedencia de la acción popular. b. El quid del asunto radica en el régimen jurídico aplicable al contrato pese a que de manera pacífica y reiterada el H. Consejo de Estado ha expresado que, de conformidad con el artículo 32 de la ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las reglas de derecho privado. c. El objeto del contrato de controversia no representa la ejecución de un servicio público domiciliario propiamente dicho por lo que no era necesario incluir cláusulas exorbitantes en tanto se trata de una actividad comercial que pretenda valorizar un activo posterior a la cadena de aseo y a la disposición final del mismo, consistente en la transformación de residuos dispuestos finalmente en recursos comerciales. d. El propósito de la ESPA no era la entrega del servicio público de aseo sino la transformación de los residuos finales en recursos comerciales de los cuales iba a recibir las utilidades pactadas, sin que estas hagan parte del sistema tarifario reconocido por la ESPA.
Pág. 23 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 e. La defensa del patrimonio público se encuentra en mayor medida garantizada con la ejecución del contrato. Por ningún motivo la empresa asumiría las actividades propias del servicio público de aseo, que son exclusivas de la ESPA, sino que lo que pretendía el contrato era el apoyo financiero a través de una alianza estratégica que permitiera diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos, habida cuenta que a la fecha la PMIRS no se encuentra prestando tales servicios. f. La decisión infundada del a quo consistente en incluir cláusulas exorbitantes en el contrato es un imposible jurídico que contraría los elementos propios que rigen el contrato estatal y cambiar la naturaleza del contrato a estas alturas representaría una contradicción jurídica que encajaría en las apreciaciones infundadas de la parte accionante (ítem 47 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Con fundamento en lo expuesto se concluye que, no todos los cargos constituyen reparos concretos respecto de la decisión de primera instancia como lo exige el artículo 322 del Código General del Proceso lo que conllevaría a declarar desierto el recurso. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que: “(…) 146. De lo anterior se extrae que la pretensión principal del recurso de apelación, no es otra que la revocatoria o reforma de una decisión judicial dictada en primera instancia, razón por la cual a quien impugne se le exige formular reparos concretos, motivos de inconformidad y razones específicas por las que se considera que aquella es incorrecta, es decir, por qué no está total o parcialmente en consonancia con el ordenamiento jurídico, pues en el evento de no contar con la debida sustentación, de no formularse reparos determinados, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional.”3 Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia SU-418 de 2019 respecto a la sustentación de las apelaciones en acciones populares afirmó: “Frente a la sustentación de la apelación contra la providencia de primer grado, el impugnante o recurrente tiene la obligación o la carga procesal de señalar las 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Febrero 2 2023, Radicación No.: 25000-23- 41-000-2021-00830-01Demandante: INGRY JOHANNA NIÑO GONZÁLEZ Demandado: MARÍA CIELO RIVEROS DUARTE Pág. 24 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 discrepancias, toda vez que esas discrepancias son las que deberán ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. La sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia y delimita el pronunciamiento de segunda instancia, tal y como lo señala el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos de acción popular por remisión expresa del artículo 37 de la Ley 472 de 1998.
Por consiguiente, a pesar de que la acción popular sea un mecanismo de defensa judicial público e informal, el interesado tiene una carga mínima que debe satisfacer para que se pueda adelantar el trámite de la demanda popular. De esta suerte, si en el recurso de apelación no existen razones de discrepancia o esas razones no guardan congruencia con lo decidido en primera instancia, ocurre que el recurso carecerá de objeto y no podrá resolverse.”4 Sin embargo y pese a que, la parte demandada en gran parte del escrito de apelación se limitó a reiterar los argumentos expuestos en primera instancia en relación con el medio de control de controversias contractuales, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, de la lectura integral de la impugnación se establece que los siguientes argumentos se constituyen en verdaderos cargos de apelación: a. No existe vulneración al derecho a la defensa del patrimonio público, por cuanto la empresa no asumió las actividades propias del servicio público de aseo que son exclusivas de la ESPA sino que lo que se busca es el apoyo financiero a través de una alianza estratégica que permitiera diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos, habida cuenta que a la fecha actual la PMIRS no se encuentra prestando tales servicios. b. Incluir cláusulas exorbitantes en el contrato es imposible jurídicamente por cuanto se estaría cambiando la naturaleza del contrato.
Determinado lo anterior se pasa a realizar el estudio: a.- VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO: la defensa del patrimonio público se encuentra garantizada con la ejecución del contrato si se tiene en cuenta que el grave riesgo biológico generado por la desidia administrativa en la que se incurrió por la controversia 4 Sentencia SU-418 de 2019, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Pág. 25 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 suscitada con este contrato ha sido resuelta con la intervención realizada por la empresa; y, que esta no asumió actividades propias del servicio público de aseo que son exclusiva de la ESPA sino que se trataba del apoyo financiero a través de una alianza estratégica que permitiera diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos, habida cuenta que a la fecha la PMIRS no se encuentra prestando tales servicios.
Frente al derecho mencionado el H. Consejo de Estado refirió: “(…) 135. La defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente y observando la legalidad presupuestal vigente. 136.
En consecuencia, para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público se requiere de la confluencia de los elementos: i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido y, ii) objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política.
(…) 140. De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, que se prohíjan en esta providencia y precisado el concepto de lo que se de entender por patrimonio público, la Sala especial concluye que la garantía colectiva a su defensa propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.
(…)”5. Con fundamento en lo anterior se considera que, contrario a lo señalado por el recurrente con las pruebas aportadas al plenario se acreditó que en la cláusula 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Febrero 1º. de 2022. Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: GERMÁN EDUARDO TRIANA LÓPEZ.
Demandado: COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A - E.S.P. – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. Y ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Pág. 26 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 tercera del contrato joint venture, la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul se comprometió a suministrar la infraestructura, maquinaria y equipo de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) por el término de treinta años lo que implica que, no se trata de una alianza estratégica.
Es indiscutible que la disposición de residuos de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 14.24 de la Ley 142 de 1994 y 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto 1077 de 2015 hace parte del servicio público de aseo, actividad que se encuentra en cabeza de la empresa de servicios públicos, pero con dicho convenio se transfiere a ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. sin haber adelantado el proceso contractual en los términos del manual de contratación de la entidad.
Ahora, no existe prueba que demuestre el presunto riesgo biológico generado por la desidia administrativa en la que se incurrió por la controversia suscitada ni se trata de una situación discutida en primera instancia por lo que, no hay mérito para que la Sala se manifieste al respecto. De esta manera se concluye que, la vulneración del derecho al patrimonio público radica en el contrato que comporta un riesgo tanto a nivel financiero como sobre los bienes de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) esto porque, a pesar de que hasta el momento no se ha causado erogación alguna, la falta de claridad en el clausulado, el tiempo de ejecución del negocio y las condiciones pactadas impiden que haya claridad sobre los dividendos y la inversión que comporta para la empresa de servicios públicos a largo plazo al permitir que el particular disponga sin limitaciones del predio y de los bienes de la PMIRS (bienes públicos); y, adicionalmente, no se señala nada en lo que hace a la sanción pecuniaria en caso de incumplimiento por parte de las empresas asociadas lo que implica que, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad. b.- INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO: señala el apelante que, incluir cláusulas exorbitantes o excepcionales resulta a todas luces inconducente habida cuenta que implicaría el cambio de la naturaleza del contrato y la ineficacia de muchas de las cláusulas pactadas lo que afectaría gravemente su soporte jurídico.
Pág. 27 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 Al respecto el a quo adujo que, a pesar de que el contrato joint venture fue declarado nulo en sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del medio de control de controversias contractuales con radicado No. 850012333000-202000040-00, dicha providencia no ha quedado en firme por lo que, ordenó a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE AGUAZUL y a las empresas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. la suscripción de documento adicional al contrato joint venture en el que se incluyeran las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, en los términos dispuestos en el artículo 14 del manual de contratación de la ESPA, Acuerdo No. 010 de 2014.
Veamos entonces si el juez constitucional está facultado para disponer la inclusión de este tipo de cláusulas en una acción popular como la que nos ocupa y que se fundamenta en la suscripción de un contrato joint venture como el que constituye el objeto del proceso de la referencia, En cuanto al punto el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa manifestó: “(…) 166.
Lo mismo ocurre en relación con los contratos estatales. Un juicio de validez del contrato, que comprende analizar la licitud del objeto o de la causa, el incumplimiento de los requisitos de existencia del negocio jurídico, la configuración de un vicio en el proceso de formación o cualquiera de las causales previstas en el artículo 44 y s.s. de la Ley 80 de 1993, conduce inevitablemente a la declaratoria de nulidad del contrato, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda.
(…) 172. Ello es así porque, aunque no se solicitó explícitamente la nulidad del contrato estatal, lo cierto es que una parte de los argumentos que sustentan la presente acción popular están encaminados a demostrar la configuración de vicisitudes en el proceso contractual. Es decir, un parte de los fundamentos de la presente demanda más que demostrar la vulneración de un derecho colectivo en concreto está encaminados a realizar juicio de validez del contrato estatal, circunstancia que desnaturaliza el objeto de esta acción constitucional. 173.
En vista de lo anterior, la Sala considera que los argumentos relacionados con los siguientes ejes temáticos no pueden ser estudiados de fondo en tanto que no ponen de relieve la vulneración o amenaza de un derecho de índole Pág. 28 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 colectivo, sino que están encaminados a demostrar vicios en el proceso de formación del contrato estatal: i) La presunta vulneración de las normas del estatuto general de contratación pública en la etapa precontractual, con ocasión de: (a) la omisión de publicar el acto de apertura de la licitación en el SECOP I; y (b) la omisión de publicar los avisos previstos en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. ii) La imposibilidad jurídica de adjudicar el contrato estatal a una «Promesa de sociedad Futura». iii) El desconocimiento del régimen y la naturaleza jurídica del contrato N° 001 de 15 de enero de 2020, en tanto que no es un contrato de operación con inversión, regulado en el numeral 39.3 de la Ley 142 de 1994, sino que su verdadera naturaleza y régimen jurídico es la del contrato de concesión, previsto en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iv) La violación del régimen jurídico de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. E.S.P., ya que al no prestar materialmente un servicio público le ira inaplicable el régimen especial de contratación contemplado en la Ley 142 de 1994. v) El desconocimiento de la naturaleza de jurídica de la sociedad Empresa Regional de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado Sur Azul S.A. E.S.P., como entidad descentralizada indirecta y de su régimen contractual, regulado en el Estatuto General de Contratación Pública. vi) La presunta violación de los principios de planeación y de selección objetiva con ocasión del desconocimiento de la Guía para la elaboración de estudios del sector, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, y del artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto N° 1082 de 2015; en tanto que los factores ponderables fueron fijados en forma discrecional por la entidad contratante. vii) La presunta violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, al omitir señalar el valor del contrato de operación con inversión N° 001 de 15 de enero de 2020. viii) La presunta nulidad del contrato y violación de los principios de planeación y de economía por haberse omitido efectuar, previo a la celebración del contrato, un inventario general de los bienes entregados y con ocasión de las modificaciones introducidas al contrato estatal a través de los otrosíes N° 2 y 3. 174.
Así las cosas, y como quiera que los argumentos citados con antelación no ponen de relieve la posible vulneración de un derecho de índole colectiva, sino que buscan que el juez de la acción popular efectúe un juicio de validez del contrato estatal N° 001 de 15 de enero de 2020; la Sala se abstendrá de analizarlos y negará las pretensiones de la demanda, tal como se hizo en el fallo de primera instancia.”6 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Julio 21 2023, Radicación No. 44001-23-40-000-2020-00019-01, Demandantes: PROCURADOR 91 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Pág. 29 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 En este caso, el a quo basó la medida en el hecho de que se generó el desconocimiento de los principios de la función administrativa y de contratación estatal en la celebración del contrato joint venture lo cual repercute en la violación del derecho colectivo de la defensa del patrimonio público, aspecto que de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita busca demostrar vicios suscitados en el proceso de formación del contrato, lo cual escapa de la órbita del juez constitucional.
Adicionalmente no puede perderse de vista que, en el proceso adelantado ante el juez natural del medio de control de Controversias Contractuales que se surte en esta Corporación se declaró la nulidad del contrato de joint venture que constituye el objeto de la popular de la referencia, fallo que se encuentra pendiente de la decisión que en segunda instancia profiera el H. Consejo de Estado lo que implica que, cualquier decisión que al respecto se tome en esta proceso, que se reitera, no es la vía legal procedente para resolver situaciones como esas podría generar una contradicción frente a la decisión que ya se tomó por el Tribunal en el proceso contractual.
Pese a lo anterior el Tribunal comparte la afirmación del juez de primera instancia en el sentido que, la suscripción del negocio jurídico vulnera el derecho al patrimonio público debido a que se está poniendo en riesgo la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS). Finalmente, tampoco procede declarar la improcedencia de la acción como lo pretende el recurrente, pues la popular que nos ocupa busca la protección de derechos colectivos que, de conformidad con el artículo 87 de la C. P. reglamentado por la Ley 472 de 1998, constituye la finalidad de este tipo de acciones constitucionales. 5.3.2 MINISTERIO PÚBLICO: formuló los siguientes cargos de apelación: a.- VULNERACIÓN AL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: dada la rapidez con la que se realizó el contrato, la ausencia de documentación en el DE LA GUAJIRA y PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA, Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y SUR AZUL S.A. E.S.P. Pág. 30 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 archivo de la entidad, el que no se informara nada del negocio jurídico durante el empalme, la ausencia de estudios previos y financieros sobre el monto invertido, la distribución de utilidades, la abultada clausula penal, la falta de experticia y capacidad financiera de las entidades contratadas y la elusión de la tipificación del contrato como una concesión de bienes o servicios del Estado, existe trasgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa, incluyendo su faceta subjetiva.
Respecto del precitado derecho el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa consideró: “(…) La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998– constituye un bien jurídico de connotación abierta, por ende, su estudio se realiza con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido en la Constitución Política, y según lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina, acerca de su doble naturaleza: como un derecho colectivo (art. 88 C.P.), y como principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.).
Como principio que rige la actividad de la Administración, su análisis y determinación debe referirse a la finalidad que inspira el acto de cara al ordenamiento jurídico, pues este impone a los servidores públicos y a los particulares que administran recursos del Estado o que cumplen funciones públicas, ejercer su actividad conforme al marco normativo vigente y motivados únicamente por razones del servicio y la defensa de los intereses estatales y el interés general.
El juicio que se realiza en el marco de la acción popular no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del «sentido del deber», sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad o el servidor público no hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta.
Como derecho colectivo, está prevista en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998, (…) Si bien la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, de manera que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa ese ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos Pág. 31 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 establecidos en la Constitución y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso. (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la moralidad administrativa16 «no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección’.
Asimismo, esta Corporación unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra con dos elementos que deben verificarse o constatarse para que proceda el amparo solicitado: [H]a sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`.
Esto quiere decir que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa (…). Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad Pág. 32 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública (…). (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia.
En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo. No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. (…)”7 Atendiendo la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad queda claro para el Tribunal que en el asunto sub lite el elemento objetivo se configura en tanto con la suscripción del contrato joint venture se desconoce el principio de legalidad en tanto se omite su realización en la forma y términos previstos en la Constitución, la ley y el manual de contratación de la empresa de servicios públicos de Aguazul lo que de contera conlleva al desconocimiento de principios esenciales de la contratación administrativa.
Empero, no acontece lo mismo con el elemento subjetivo pues no se probó que el propósito de los sujetos a quienes se les endilgue se hubieran apartado de la búsqueda del interés general que debe guiar las actuaciones del estado en aras de su propio favorecimiento o el de un tercero lo cual no se genera automáticamente siempre que se haya acreditado la violación al principio de legalidad, veamos: “(…) no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Octubre 11 de 2024.
Radicación No. 81001-23-31-000-2013-00001-01 (AP1). Demandante: LUIS ENRIQUE OLIVERA PETRO. Demandado: ECOPETROL Y OTROS Pág. 33 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que trasgreda el mismo deba, necesariamente, tacharse de ilegal – en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden.”8 razón por la cual para tener como probado el elemento es necesario: “(…) una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.” 9 En este caso no existen elementos probatorios que permitan si quiera inferir que el proceder de los servidores públicos o de los particulares involucrados en la suscripción del contrato estuviese dirigido a obtener un beneficio propio o de un tercero, razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad. b.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO: pese a que el Despacho señaló todas las irregularidades contractuales que vician el acuerdo de voluntades la única medida que adoptó para proteger los derechos colectivos fue la de disponer que las partes del contrato debían incluir las cláusulas exorbitantes propias de los contratos estatales.
Al respecto se reitera lo manifestado renglones arriba en el sentido que, a través de la presente medio acción no es dable declarar la nulidad ni discutir aspectos relacionados con la validez, formación o legalidad del contrato, pero si adoptar todas las medidas necesarias para que cese la amenaza o vulneración de los derechos colectivos (art. 144 del C. P. A. C. A.).
Sobre el punto el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018 adujo: “(…) 140. En el orden expuesto, si bien podría considerarse que la potestad de declarar la nulidad de un contrato administrativo mediante la acción popular atendería a la naturaleza preventiva y restitutoria de este medio de protección, también es cierto que esa medida no es la única y más adecuada para lograr los propósitos y fines que informan este tipo de procesos.
Lo anterior, en armonía con 8 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Marzo 24 2021. Radicación número: 25000-23-27-000-2010-02540-01(AP) (IJ). Actor: FELIPE ZULETA LLERAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Y OTROS 9 CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Octubre 4 2018. Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00713-01(AP). Actor: JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RÍOS NEGRO Y NARE Pág. 34 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 el principio de seguridad jurídica y la conformidad del sistema jurídico.
De esta manera, el juez puede adoptar medidas diferentes que eviten irrumpir en las atribuciones del juez ordinario y en las consecuencias propias de otras acciones. 141. En conclusión, atendiendo aspectos tales como el carácter principal y fines diferentes de la acción popular respecto de las acciones ordinarias, el alcance y aplicación especial del principio de congruencia en esta clase de procesos y razones de seguridad jurídica y de orden procesal, la Sala considera que en el caso en que se acredite la violación de la ley que configurara la nulidad del contrato y ello implique la vulneración de la moral administrativa u otra garantía colectiva, en vigencia del C.C.A el juez popular no tenía la facultad de declarar su nulidad.
En cambio, poseía la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados, o que estén en inminente peligro. 142. La Sala reconoce y destaca el importante avance de la jurisprudencia de la Corporación sobre la protección de la garantías populares; no obstante, considera que la interpretación de las nomas analizadas en precedencia es la que mejor se ajusta al objeto y fin de la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, para prevenir que en sede popular el operador judicial exceda el límite de su competencia funcional, en cuanto el propósito principal de la acción popular es la protección de los derechos colectivos no el determinar la legalidad de los contratos, conforme se estableció en las consideraciones que anteceden.”10 Posteriormente se generaron diversos pronunciamientos y posiciones al interior del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo las cuales fueron acopiadas por la Sección Tercera a través de providencia de veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) en la cual se dispuso lo siguiente: “(…) 906.
Es preciso resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018, ya explicó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede emitir cualquier orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo, sin que pueda llegar a decretar su nulidad de este último.
(…) 908. En ese orden, la autoridad judicial que conoce del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho afectado por la decisión administrativa allí plasmada. 10 CONSEJO DE ESTADO – SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Febrero 13 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01. Demandante: ANTONIO JOSE RENGIFO LOZANO. Demandado: DIRECCIÓN GENERAL MARITIMA Y PORTUARIA DIMAR Y OTROS Pág. 35 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 (…) 910. En este orden de ideas, la Sala pone de presente que los límites previstos en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 impiden al juez popular declarar la nulidad de un acto administrativo en el marco de dicho trámite constitucional, pero esto no significa que tal funcionario este exento de pronunciarse frente a la transgresión de los derechos colectivos originada en tales actos, sino que al momento de resolver, este funcionario de la justicia solo podrá adoptar medidas de protección diferentes a la declaratoria de nulidad.”11 Al respecto en primer lugar no puede perderse de vista que, tal como se señaló líneas atrás en esta Corporación cursó el proceso de controversias contractuales RAD.
No. 850012333000-202000040-00 en el que funge como demandante la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL y como demandadas ELECOFASA INTERNATIONAL S.A.S. y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. que se encaminaba a que se estableciera la legalidad del contrato Joint Venture que se suscribió el 24 de diciembre de 2019 entre los antes mencionados y en el que mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 se declaró la nulidad absoluta del precitado negocio jurídico.
Ahora considera la Sala que, le asiste razón al Ministerio Público cuando afirma que pese a que no es dable declarar la nulidad de un contrato para salvaguardar derechos colectivos, si es posible adoptar las demás medidas que se consideren pertinentes para el efecto en un proceso de acción popular como el que nos ocupa que valga señalar, tiene una finalidad diametralmente distinta al del medio de control de controversias contractuales.
De esta manera y atendiendo a que, en el sub judice está acreditada la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público la que permanecerá en el tiempo mientras el contrato joint venture se siga ejecutando en tanto ELECOFASA S.A.S. y la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. ostentan el mando de la infraestructura y bienes de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) a lo que debe sumarse que, mientas no exista una decisión definitiva dentro del medio de control contractual persiste la 11 CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Julio 21 2023. Radicación: 44001-23-40-000-2020-00019-01. Demandantes: PROCURADOR 91 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA y PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE LA GUAJIRA. Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y SUR AZUL S.A. E.S.P. Pág. 36 Popular Rad.
No. 850013333002-202000074-02 indeterminación en las cláusulas contractuales (penalidad, inversiones a cargo de la ESPA), se continuaran generando afectaciones económicas para la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL y por consiguiente, una transgresión al patrimonio público. Así las cosas considera el Tribunal necesario, como lo solicita el apelante, modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia con el objeto de que cese la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público razón por la cual, se ordenará la suspensión de la ejecución del contrato de Joint Venture suscrito el 24 de diciembre de 2019 entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S.A. E.S.P. y las empresas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S.; y, en consecuencia se dispondrá que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S. A. E. S. P. retome el manejo y administración de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS), incluyendo todo lo relacionado con el servicio público de aseo, todo ello mientras el H. Consejo de Estado profiere la sentencia del segunda instancia dentro del proceso de controversias contractuales antes referido. 6.- COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Respecto de este punto se tiene que, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 prevé: “ARTICULO 38.
COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” (énfasis adicional) El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación y en cuanto a la condena en costas en acciones populares, expresó: “(…) 6.4.1 Reglas de unificación (…) 165.
Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso Pág. 37 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra.
En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. (…)”12 (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, resulta claro que del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 se desprende el reconocimiento de costas procesales, las cuales en concordancia con el artículo 361 del Código General del Proceso incluyen las expensas, gastos y agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, se sujetarán a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso y se liquidarán conforme lo dispone el artículo 366 ibidem; y, como en el sub examine no existe prueba que se hubieren causado costas y agencias en derecho en esta instancia, no se condenará a la parte vencida.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 6 de mayo de 2024, así: “TERCERO: para hacer cesar la vulneración al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, se ordena SUSPENDER la ejecución del contrato de Joint Venture suscrito el 24 de diciembre de 2019 entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S.A. E.S.P. y las empresas ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S., hasta tanto se profiera sentencia de segunda instancia dentro del proceso de controversias contractuales radicado con el No. 850012333000-202000040-00” Mientras ello no ocurra, se ORDENA a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S. A. E. S. P. retomar de forma inmediata el manejo y administración 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE.
Agosto 6 de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU. Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA. Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA. Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Pág. 38 Popular Rad. No. 850013333002-202000074-02 de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS), incluyendo todo lo relacionado con el servicio público de aseo.”
SEGUNDO: En lo demás el fallo recurrido permanece incólume.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 39) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado