TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril veinticinco (25) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD (LESIVIDAD) Radicación: 850013333002-201900277-01 Demandante: MUNICIPIO DE YOPAL Demandado: URBANIZANDO FUTURO S. A. S., ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y HYS BIENES RAICES S. A. S. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuestos por ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y URBANIZANDO FUTURO S. A. S. contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo de Yopal el 6 de diciembre de 2021, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad el MUNICIPIO DE YOPAL, a través de apoderada debidamente constituida, instauró demanda contra URBANIZANDO FUTURO S. A. S., ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y HYS BIENES RAICES S. A. S., en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad del Decreto No. 239 del 23 de noviembre de 2017 a través del que se legalizaron los asentamientos ilegales denominados VILLA SAN MIGUEL, PALMAR DE LA PEDRERA y CIUDADELA REAL.
Segunda: DEVOLVER las cosas a su estado original. Tercero: OFICIAR a la OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE YOPAL para que cancelen los folios de matrículas inmobiliarias abiertos como consecuencia de los efectos del acto administrativo demandado (fl. 3 ítem 1 c. principal archivo 1 índice 3). Fundó sus solicitudes, relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS: 1. El 23 de noviembre de 2017 el MUNICIPIO DE YOPAL expidió el Decreto No. 239 a través del que reconoció y legalizó los asentamientos ilegales denominados VILLA SAN MIGUEL, PALMAR DE LA PEDRERA y CIUDADELA REAL. Empero, la decisión adoptada desconoció los procedimientos legales previstos para dicho tipo de procedimientos. 2.
La decisión referida fue proferida por la ALCALDESA MUNICIPAL DE YOPAL cuando dicha competencia correspondía al SECRETARIO DE PLANEACIÓN del mismo ente territorial y omitiendo que, tal actuación Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 2 no podía efectuarse pues el Tribunal Administrativo de Casanare había decretado una medida cautelar en la acción popular radicada bajo el número 2015-00323-00 que lo impedía (fls. 2 y 3 ítem 1 archivo c. principal 1 índice 3).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: El MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, en el caso bajo estudio resulta procedente demandar el acto administrativo acusado bajo el medio de control de nulidad pues, pese a tener contenido particular, no se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo en su favor y dado que la disposición acusada puede producir efectos que afecten gravemente el orden público, económico, social o ecológico.
Para fundamentar sus pretensiones señaló que, con la expedición del Decreto municipal No. 239 del 2017 se desconocieron los numerales 1 a 4 del artículo 137 del C. P. A. C. A., lo que fundamentó proponiendo los siguientes cargos de nulidad: a. QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR VULNERACIÓN DE NORMAS LEGALES Y CONSTITUCIONALES: la legalización de asentamientos humanos irregulares debe cumplir lo preceptuado por los artículos 122 a 131 del Decreto No. 564 de 2006 lo que no aconteció en el caso bajo estudio pues los legalizados a través del acto administrativo acusado no se constituyeron antes del 17 de junio del 2003, no corresponden a viviendas de interés social, en la escritura correspondiente no se deja constancia de la existencia de construcciones en el predio donde se encuentran los asentamientos, las urbanizadoras accionadas no allegaron el certificado de uso de suelos de conformidad con el POT ni el correspondiente a la clasificación de zona de riesgo o afectación de rondas de ríos, humedales o franjas viales o zonas de reservas naturales y no hay prueba de que la decisión cuya nulidad se solicita haya sido publicada ni notificada por lo que tampoco fue posible interponer recursos contra la misma. b. FALSA MOTIVACIÓN: se configura en la medida que, como se explicó previamente el decreto demandado no cumplió los requisitos normativamente establecidos para su expedición. c. DESVIACIÓN DE PODER: toda vez que, quien expidió el Decreto No. 239 de 2017, pese a ocupar el cargo de ALCALDESA MUNICIPAL DE YOPAL, no tenía la facultad de adoptar dicha decisión.
3. FALTA DE COMPETENCIA DE QUIIEN PROFIRIO EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DEC. 239 DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2017: el acto administrativo acusado fue proferido por la ALCALDESA MUNICIPAL DE YOPAL, quien de conformidad con lo normado por los artículos 6 y 121 de la C. P y en el POT del ente territorial no se encontraba facultada para suscribirlo, pue ello era competencia del JEFE DE LA OFICINA ASESORA DE PLANEACIÓN (fls. 4 y 8 ítem 1 archivo c. principal 1 índice 3).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 2 de junio de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a los accionados (ítem 4 archivo c. principal 1 índice 3), diligencias que se surtieron, respecto de URBANIZANDO FUTURO S.A.S., ORPE Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 3 SABANA CONSTRUCTORA S.A.S el 11 de julio y frente a HYS BIENES RAÍCES S. A. S. el 5 de noviembre, de 2019.
Adicionalmente, se dispuso informar a la comunidad del MUNICIPIO DE YOPAL sobre la existencia del medio de control, lo cual se realizó el 12 de julio del precitado año (ítems 6, 7, 9 y 15 archivo c. principal 1 índice 3). Dentro del término concedido para el efecto, las sociedades demandadas se pronunciaron así: ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y URBANIZANDO FUTURO S. A. S se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda indicando que, el acto administrativo acusado fue proferido por una funcionaria que no contaba con competencia para ello.
Igualmente, propusieron como excepción la de VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO (ítem 11 archivo c. principal 1 índice 3). Mientras que, HYS BIENES RAÍCES S. A. S. guardó silencio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia inicial del 29 de junio de 2021 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y para que el señor representante del Ministerio Público emitiera su concepto final si ha bien lo tenía (ítem 22 archivo c. principal 1 índice 3).
Dentro del término concedido para el efecto, el MUNICIPIO DE YOPAL, HYS BIENES RAÍCES S. A. S. y el señor Procurador guardó silencio. Por su parte ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y URBANIZANDO FUTURO S. A. S. reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionalmente señalaron que, la norma dispuesta para regular la legalización de asentamientos humanos ilegales era el Decreto 1077 de 2017 y no el Decreto 564 del 2006 como señaló la entidad accionante por lo que, en el acto administrativo acusado se analizaron los requisitos previstos en la primera de las normas aludidas lo que derivó en la regularización urbanística de los asentamientos denominados CIUDADELA REAL y VILLAS DE SAN MIGUEL (ítem 24 archivo c. principal 1 índice 3).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 6 de diciembre de 2021, en la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR NULO el acto administrativo contenido en el Decreto Municipal No. 239 del 23 de noviembre de 2017, "POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y LEGALIZA LOS ASENTAMIENTOS DE ORIGEN INFORMAL DENOMINADOS, VILLA SAN MIGUEL, PALMAR DE LA PEDRERA Y CIUDADELA REAL, PERTENECIENTES A LA VEREDA PICÓN - DEL MUNICIPIO DE YOPAL.", expedido por la Alcaldesa Municipal de Yopal - Casanare, por lo sustentado en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Sin costas en esta Instancia, por lo atrás motivado. (…)” Como sustento de sus determinaciones el a quo indicó que: a. Para la época en que se profirió el acto administrativo acusado, la legalización de asentamientos humanos debía efectuase de conformidad con lo prescrito por el Decreto 1077 del 2015, modificado por el Decreto No. 1203 del 12 de julio de 2017 normas que no disponían que el asentamiento existiera antes del 27 de junio de 2003 y si bien, dentro de los parámetros allí contenidos se señalaba que, las Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 4 viviendas de dichas comunidades debían ser de interés social, la parte actora no expuso cuales características deben cumplirse para entrar dentro de dicha clasificación. b. El Decreto municipal No. 239 del 2017 está falsamente motivado, pues en el expediente no reposan los anexos técnicos ni jurídicos necesarios para determinar la viabilidad de la legalización de los asentamientos humanos VILLA SAN MIGUEL, PALMAR DE LA PEDRERA y CIUDADELA REAL, por lo que no se puede concluir que la misma se hubiera realizado de conformidad con las normas que regulan la materia. c. Pese a que la legalización de los asentamientos humanos referidos previamente se efectuó a través de la figura de legalización urbanística prevista en el Decreto 1077 de 2015, ello no facultó a la administración municipal para desconocer el POT, además de las disposiciones ambientales y urbanísticas que debía tener en cuenta dentro de dicho proceso. d. Tras la expedición del decreto municipal cuya nulidad se pretende se desconoció el derecho al debido proceso de los implicados en la referida legalización urbanística, pues no se les permitió recurrir dicho acto administrativo (ítem 26 archivo c. principal 1 índice 3).
RECURSO DE APELACIÓN Las sociedades demandadas URBANIZANDO FUTURO S. A. S. y ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. apelaron oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentaron: Con la expedición del acto administrativo acusado no se violó el debido proceso porque de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 del C. P. A. C. A., las decisiones de los representantes legales de las entidades públicas únicamente son susceptibles del recurso de reposición, cuya interposición no es obligatoria. El decreto cuya nulidad pretende la parte accionante no adolece de falsa motivación en tanto los soportes de la actuación urbanística administrativa pese a existir, no fueron aportados en su integridad al proceso por parte del MUNICIPIO DE YOPAL y del análisis de estos puede concluirse la viabilidad técnica y jurídica de la legalización de los asentamientos humanos VILLA SAN MIGUEL y CIUDADELA REAL, documentos que como pruebas sobrevinientes fueron aportados al proceso en segunda instancia. Finalmente solicitaron decretar como pruebas en segunda instancia: Una inspección ocular en los asentamientos humanos legalizados través del Decreto municipal No. 239 del 2017. Documentos que indicaron hacen parte del expediente administrativo del Decreto municipal No. 239 del 2017 que no fueron allegados por la entidad accionada y que no pudieron aportar las sociedades recurrentes en el trámite de primera instancia, pues pese a haberlos poseído, no tuvieron acceso a los mismos como consecuencia de la avería de la unidad de almacenamiento en la que se encontraban. Los testimonios de los señores ZOILA ROSA ANGULO RODELO ANGULO y JORGE ELIECER GAMBA GONZALEZ, quienes se desempeñaron como alcaldesa y secretario de planeación del Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 5 MUNICIPIO DE YOPAL en la época en que se expidió el acto administrativo acusado (ítem 28 archivo c. principal 1 índice 3).
Con proveído del 31 de enero de 2022 se concedió la precitada apelación (ítem 31 archivo c. principal 1 índice 3). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso ingresó por reparto el 7 de febrero de 2022 (archivo 2 índice 3), por auto del 12 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se dispuso requerir a las empresas recurrentes para que informaran los hechos que pretendían acreditar con la inspección judicial que solicitaron decretar en segunda instancia (índice 32), quienes se pronunciaron mediante escritos del 9 de los mismos mes y anualidad (índices 29 a 37).
Mediante auto del 2 de marzo de 2023 se negaron por improcedentes las solicitudes probatorias efectuadas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia (índice 40), decisión frente a la que URBANIZANDO FUTURO S. A. S. y ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. interpusieron conjuntamente el recurso de reposición (índice 45), que fue resuelto a través de proveído del 30 de los mismos mes y año, confirmando la decisión primigenia (índice 48).
El proceso arribó al Despacho para fallo el 21 de abril de la precitada anualidad (índice 56). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto, la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada, pues la entidad demandante es una entidad estatal cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.) y las demandadas URBANIZANDO FUTURO S. A. S., ORPE SABANA Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 6 CONSTRUCTORA S. A. S. y HYS BIENES RAICES S. A. S. son sociedades comerciales que acreditaron su existencia y representación legal.
(fls.17 a 28 índice 1 y 2 a 7 ítem 9 c. principal archivo 1 índice 3). 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD En el caso bajo estudio la conciliación prejudicial ni la interposición de recursos contra el acto administrativo acusado constituyen requisitos de procedibilidad, de conformidad con lo previsto por el artículo 1611 del C. P. A. C. A. 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El Artículo 164 de LA Ley 1437 de 2011 en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal a) del numeral 2, que esta puede interponerse en cualquier tiempo cuando: “Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 1372 de este Código”. 4.- PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de una licencia urbanística expedida por la máxima autoridad administrativa de un municipio con más 100.000 habitantes, excluyendo con ello la posibilidad de que fuera modificado, corregido o aclarado en la segunda instancia de la sede administrativa?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: sobre la interposición de recursos contra actos administrativos definitivos el C. P. A. C. A. en su artículo 74 dispone: “ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. 1 ARTÍCULO 161.
REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…)”. 2 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.”. Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 7 No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.
Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. (…).” Por su parte el texto del Decreto1077 de 2015 antes de las modificaciones introducidas por el Decreto 149 de 2020, vigente en la época en que se expidió el acto administrativo acusado, señaló sobre el proceso de legalización urbanística: “Artículo 2.2.6.5.1.
Legalización. La legalización es el proceso mediante el cual la administración municipal, distrital o del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina reconoce, si a ello hubiere lugar, de acuerdo con la reglamentación aplicable, la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social, aprueba los planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, de acuerdo a las condiciones que establezca cada entidad territorial y sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos.
La legalización urbanística implica la incorporación al perímetro urbano y de servicios, cuando a ello hubiere lugar, y la regularización urbanística del asentamiento humano, sin contemplar la legalización de los derechos de propiedad en favor de eventuales poseedores. El acto administrativo mediante el cual se aprueba la legalización hará las veces de licencia de urbanización, con base en el cual se tramitarán las licencias de construcción de los predios incluidos en la legalización o el reconocimiento de las edificaciones existentes.
(…) Artículo 2.2.6.5.2.5 Resolución de la legalización El proceso de legalización, culminará con la expedición de una resolución por parte de la autoridad competente, en la cual se determine si se legaliza o no el asentamiento humano. En este acto se resolverán las objeciones o recomendaciones que hagan los interesados y terceros que se hicieron parte en el proceso administrativo y estará sujeto a los recursos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La resolución de legalización, contendrá, entre otros, el reconocimiento oficial del asentamiento, la aprobación de los planos correspondientes, la reglamentación respectiva y las acciones de mejoramiento barrial. Igualmente, en la resolución de legalización se contemplarán de manera expresa las obligaciones del urbanizador, el propietario, la comunidad organizada o el responsable del trámite.
El acto administrativo que legalice urbanísticamente el asentamiento, debe supeditarse a las directrices y modalidades de intervención previstas en el tratamiento de mejoramiento integral del respectivo municipio o distrito. Parágrafo 1°. En ningún caso, la legalización urbanística constituirá título o modo de tradición de la propiedad.
Parágrafo 2°. La autoridad competente publicará en el medio oficial establecido para el efecto, la resolución por la cual se resuelve la solicitud de legalización.” (subrayado y negrillas de la Corporación). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: 1.
El 23 de noviembre de 2017 la entonces alcaldesa (E) del MUNICIPIO DE YOPAL profirió el Decreto municipal No. 239, a través del que se Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 8 reconocieron y legalizaron los asentamientos informales denominados VILLA SAN MIGUEL, PALMAR DE LA PEDRERA y CIUDADELA REAL (fls. 1 a 394 documento 1 índice 2 c. principal 1 índice 3). 2.
El 24 de los mismos mes y anualidad el acto administrativo referido fue notificado personalmente a los promotores de los asentamientos previamente mencionados, oportunidad en la que se les indicó que “Sobre el acto administrativo notificado proceden los recursos de la vía gubernativa y previstos en el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)” (fls. 395 a 397 documento 1 índice 2 c. principal 1 índice 3).
Con fundamento en lo anterior la Sala se pronunciará sobre los cargos de apelación propuestos por ORPE SABANA CONSTRUCTORA S. A. S. y URBANIZANDO FUTURO S. A. S. en los términos que pasan a exponerse: Con la expedición del acto administrativo acusado no se violó el debido proceso pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 del C. P. A. C. A., las decisiones de los representantes legales de las entidades públicas únicamente son susceptibles del recurso de reposición, que no es obligatorio: el acto administrativo demandado (Decreto No. 239 del 23 de noviembre de 2017) se notificó personalmente a los promotores de los asentamientos humanos que a través del mismo se legalizaron.
Respecto a la precitada forma de notificación, el artículo 67 del C. P. A. C. A. señala: “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. (…)” (subrayado fuera del texto original).
Ahora en relación con la falta de precisión en la determinación de los recursos que proceden contra actos administrativos y los funcionarios ante los que deben interponerse el H. Consejo de Estado ha señalado: “(…) Ahora bien, el artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos administrativos, entre los que incluyó los de reposición y apelación, y el de queja cuando se rechace este último.
De igual manera, el artículo 76 ibidem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los referidos medios de contradicción y, además, en los incisos 3 y 4 señaló que el recurso de apelación «será obligatorio para acceder a la jurisdicción», mientras que «[l]os recursos de reposición y de queja no serán obligatorios».
Así las cosas, únicamente el recurso de apelación se torna ineludible; luego, cuando la administración otorga la oportunidad para presentarlo, su interposición es forzosa antes de radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que esta no sea estudiada. Por el contrario, si la administración no ofrece la posibilidad de interponer el recurso aludido, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo particular puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 161, ordinal 2, inciso 2 del CPACA, según el cual «[s]i las autoridades administrativas no hubieran dado Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 9 oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral».
(…)”3 (subrayado fuera del texto original). Mientras que, en lo que tiene que ver con la improcedencia del recurso de apelación contra actos administrativos expedidos por quienes se desempeñan como máximas autoridades de entes territoriales, la H. Corte Constitucional señaló: “(…) El derecho de la doble instancia, si bien se encuentra elevado a rango constitucional, es un derecho que puede ser restringido por el Legislador siempre que se funde en criterios especiales de la razonabilidad y proporcionalidad frente a las consecuencias de los actos que no pueden ser objeto de la apelación o consulta.
En el caso subexamine, la restricción impuesta reúne las condiciones precitadas al: i) perseguir un fin legítimo, cual es la autonomía de las entidades territoriales en la gestión de sus propios asuntos, consagrada constitucionalmente (CP, 287); ii) ser necesaria al no existir otro método que permita la garantía de dicha autonomía frente a las decisiones que sus máximas autoridades adopten, y iii) no impone una carga desproporcionada a los derechos del administrado, en la medida que este puede controvertir la decisión, mediante la interposición del recurso de reposición, o mediante la iniciación de un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La Corte considera relevante resaltar que la improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, es una consecuencia de la inexistencia de un superior jerárquico ante quien pueda surtirse el mismo, que surge de la autonomía que la Constitución le asigna a los entes territoriales (CP, 287).
También encuentra la Corte importante anotar, que los actos administrativos que sean proferidos por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial, pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto, por el Código Contencioso Administrativo.
Además de lo anterior, no encuentra la Corte que la disposición acusada infrinja alguna de las demás garantías referidas al debido proceso en materia administrativa, al no afectar los derechos de los administrados a conocer el inicio de la actuación, a ser oído durante su trámite, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a que las actuaciones se realicen por autoridad competente y de acuerdo a las formas propias de cada juicio previamente definidas por el legislador y a que no se presenten dilaciones injustificadas.
En suma, el Legislador al restringir el recurso de apelación frente a las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, lo hizo en ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa en la expedición de los códigos de las diversas ramas del derecho que le otorga el artículo 150.2 CP, y en su ejercicio no transgredió el derecho al debido proceso, en tanto previó otros medios para garantizar el derecho de los administrados a controvertir las decisiones de la administración. (…)”4 (subrayado fuera del texto original).
Al respecto en el sub lite se encuentra que, la entidad accionada no indicó a los interesados qué recursos procedían contra el acto administrativo cuya nulidad se pretende, pues tanto en el texto del mismo como durante la práctica de la notificación personal se limitó a señalar de manera indeterminada que contra este podían interponerse los previstos en el C. P. A. C. A. a lo que debe sumarse que, tampoco se señalaron los funcionarios frente a los cuales debía llevarse a cabo dicha impugnación y como el 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Fecha: 20 de enero de dos 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 66001 23 33 000 2019 00173 01 (2539-2021). Demandante: Yenny Salgado Ramírez. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 4 Sentencia C-248-13. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 10 Decreto municipal No. 239 de 2017 fue expedido por la alcaldesa (E) del MUNICIPIO DE YOPAL, en principio podría concluirse que contra el mismo procedía el recurso de reposición, el cual no es obligatorio. Empero, respecto de la naturaleza del acto administrativo a través del que se efectúa una legalización urbanística, el texto original del inciso final del previamente citado artículo 2.2.6.5.1. del Decreto 1077 de 2015 señala que, el “acto administrativo mediante el cual se aprueba la legalización hará las veces de licencia de urbanización”, y, en cuanto a los recursos que proceden contra dichos actos administrativos el artículo 2.2.6.1.2.3.9 del mismo compendio normativo establece: “ARTICULO 2.2.6.1.2.3.9 Recursos.
Contra los actos que concedan o nieguen las solicitudes de licencias procederá el recurso de reposición y en subsidio apelación: 1. El de reposición, ante el curador urbano o la autoridad municipal o distrital que lo expidió, para que lo aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, ante la oficina de planeación o en su defecto ante el alcalde municipal, para que lo aclare, modifique o revoque.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. (…)” (subrayado y negrillas fuera del texto original). En dicho sentido se advierte que, la norma previamente aludida señala con claridad que contra las licencias urbanísticas es necesario garantizar la oportunidad de interponer el recurso de apelación, que debe ser resuelto por la oficina de planeación municipal o, en todo caso, por el alcalde municipal.
Por otra parte, se observa que, respecto de la expedición de licencias de urbanismo y construcción el artículo 49 del Decreto 2150 de 1995 señaló: “Artículo
49. LICENCIAS DE URBANISMO Y DE CONSTRUCCIÓN. Los municipios y distritos estarán obligados a expedir el plan de ordenamiento físico para el adecuado uso del suelo dentro de su jurisdicción, el cual incluirá los aspectos previstos en el artículo 34 del Decreto-ley 1333 de 1986. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización, parcelación para construcción de inmuebles y de terrenos en las áreas urbanas y rurales, se deberá obtener licencia de urbanismo o de construcción, las cuales se expedirán con sujeción al plan de ordenamiento físico que para el adecuado uso del suelo y del espacio público, adopten los consejos distritales o municipales.
A partir de los seis meses siguientes a la vigencia de este Decreto, los municipios y distritos con población superior a 100.000 habitantes deberán encargar la expedición de licencias de urbanización y construcción a curadores urbanos, quienes estarán obligados a dar fe acerca del cumplimiento de las normas vigentes aplicables en cada caso particular y concreto.
En los municipios con población inferior a 100.000 habitantes, los alcaldes o secretarios de planeación serán los encargados de tramitar y expedir las licencias de urbanización y construcción.” (subrayado y negrillas fuera del texto original). En el mismo sentido, en su aparte pertinente, el Decreto 564 de 2006 establecía: “Artículo 2°.
Clases de licencias. Las licencias urbanísticas serán de: 1. Urbanización. 2. Parcelación. 3. Subdivisión. Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 11 4. Construcción. 5. Intervención y ocupación del espacio público. Parágrafo. La expedición de las licencias de urbanización, parcelación y construcción conlleva la autorización para el cerramiento temporal del predio durante la ejecución de las obras autorizadas.
Artículo 3°. Competencia. El estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión, y construcción de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo anterior corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura. En los demás municipios y distritos y en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina corresponde a las oficinas de planeación o la dependencia que haga sus veces.
La expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público de que trata el numeral 5 del artículo anterior será competencia exclusiva de las Oficinas de Planeación municipal o distrital o de la dependencia que haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 1504 de 1998 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.” (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Por su parte, sobre esta materia el Decreto 1469 de 2010 prevé: “Artículo 3°. Competencia. El estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo anterior corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura.
En los demás municipios y distritos y en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina corresponde a la autoridad municipal o distrital competente. La expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público de que trata el numeral 5 del artículo anterior será competencia de los municipios y distritos.
No obstante, los curadores urbanos al expedir licencias de construcción para predios que se ubiquen en sectores urbanizados o desarrollados podrán autorizar la reconstrucción o rehabilitación de los andenes colindantes con el predio o predios objeto de licencia, la cual se otorgará siguiendo las normas y demás especificaciones de diseño, construcción y accesibilidad definidas por la reglamentación vigente para la intervención del espacio público.
Sin perjuicio de lo anterior, en ningún caso se podrá desmejorar las condiciones existentes en el espacio público antes de la ejecución de la obra.” De lo anterior se encuentra que, pese a que en el Decreto 1469 de 2010 se estableció que, en aquellos municipios en los que no hubiera curadores urbanos la competencia para expedir licencias urbanísticas recae en la autoridad administrativa competente, ello no puede interpretarse de manera aislada, pues como lo precisó el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995 la expedición de licencias urbanísticas en municipios con más de 100.000 habitantes se encuentra en cabeza de los curadores urbanos por lo que, como para el 31 de diciembre de 2016, esto es, antes de la expedición del acto administrativo acusado (2017), el MUNICIPIO DE YOPAL tenía una población de 162.5065 habitantes debía contar con dicha autoridad urbanística y en consecuencia, independientemente de que la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra licencias urbanísticas recayera en el jefe de la oficina asesora de planeación o en el alcalde municipal, las dimensión demográfica del MUNICIPIO DE YOPAL exigía que tales actos administrativos fueran apelables. 5 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/proyecciones-de-poblacion Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 12 Por lo expuesto previamente se establece que, al haber sido la alcaldesa (e) del MUNICIPIO DE YOPAL quien expidió el Decreto No. 239 del 23 de noviembre de 2017 se transgredió el derecho al debido proceso durante la actuación administrativa, pues aunque la norma aplicable prescribe que las decisiones adoptadas en los procedimientos de expedición de licencias urbanísticas deben contar con dos instancias en los municipios que superen los 100.000 habitantes como acontece con Yopal, el hecho de que el acto acusado fuera expedido por la máxima autoridad administrativa del ente territorial imposibilitó que ello aconteciera.
En consecuencia y habida consideración que, como el cargo de apelación en estudio no está llamado a prosperar, el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por lo que, se deberá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 6 de diciembre de 2021 y la Corporación se abstendrá de estudiar los demás cargos de apelación
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a las sociedades accionantes por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que la entidad demandante hubiera acreditado que incurrió en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 6 de diciembre de 2021, que declaró la nulidad del Decreto No. 239 del 23 de noviembre de 2017 expedido por el MUNICIPIO DE YOPAL, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Pág. No Nulidad Rad. 850013333002-201900277-01 13 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor.
CUARTO: REMITIR copias con destino a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 29) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado