Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero veintisiete (27) de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-202300004-00 DEMANDANTE: JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 20 de enero de 2023 (archivo 1 índice 3 SAMAI), el señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en la que formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR en lo relacionado con el señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA la nulidad los siguientes actos administrativos: a. El fallo de responsabilidad fiscal No. 001 del 17 de febrero de 2022 proferido por la colegiatura regional Casanare de la Contraloría General de la República al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 2017-00882. b. Auto No. 149 del 1º. de mayo del referido año por medio del cual la gerencia departamental colegiada de Casanare de la Contraloría General de la República resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el precitado fallo.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 2 c. Auto No. URF2-700 del 13 de junio de la mencionada anualidad a través del que se resolvieron los recursos de apelación formulados en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 001 de 2022. Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada: a. Retirar o eliminar el reporte o anotación que con ocasión del fallo se haya registrado en el boletín de responsables fiscales con cargo a la cédula de ciudadanía del demandante, así como de los demás registros de responsables fiscales. b. Terminar de forma inmediata los procesos de cobro coactivo que se adelanten en su en contra con ocasión al fallo de responsabilidad fiscal emitido al interior del proceso 2017-00882. c. Reconocer y pagar la indemnización por perjuicios materiales por concepto de daño emergente en la suma de DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000).

Tercera: AJUSTAR las sumas que se reconozcan en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Cuarta: CONDENAR a la entidad demandada al pago de costas y demás gastos derivados del trámite del presente medio de control (fls. 8 y 9 – Doc. 4 – índice 4 SAMAI) Fundó sus solicitudes relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS: AÑO 2008 1.

El señor BOHÓRQUEZ PEÑA se desempeñó como alcalde del MUNICIPIO DE VILLANUEVA del 1º. de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011. AÑO 2009 2. El 19 de agosto se suscribió Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 054 entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA cuyo objeto consistía en la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 3 Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($618.597.702) y con un plazo de ejecución de seis (6) meses. 3. El 4 de noviembre el MUNICIPIO DE VILLANUEVA firmó con la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI S. A. E. S. P.” el convenio de cooperación interadministrativo No. 011, el que tenía por objeto “Aunar esfuerzos para realizar la construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIENTE MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($629.597.702,00) y un plazo de ejecución de cinco (5) meses. 4.

El 17 de diciembre ESPAVI S.A. E.S.P. suscribió contrato de obra No. 007 con el señor CARLOS AUGUSTO GONZÁLEZ CAÑÓN cuyo objeto correspondió a la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($589.084.198) y un plazo de ejecución de cuatro (4) meses.

AÑO 2017 5. El 1°. de agosto la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE profirió auto No. 271 dando apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2017- 00882, en el cual se vinculó al demandante como posible responsable fiscal en razón a que, el MUNICIPIO DE VILLANUEVA había sido omisivo para poner en funcionamiento y operación el acueducto antes mencionado, pese a que las obras finalizaron hace varios años y se encontraron en estado de abandono. AÑO 2021 6.

Mediante auto No. 334 del 15 de julio la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE dispuso imputar responsabilidad fiscal a título de culpa grave al señor JOSUE ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA, quien se desempeñó como alcalde de Villanueva para el periodo 2008-2011. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 4 AÑO 2022 7. El 17 de febrero se profirió fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso No. 2017-00882 contra el demandante y el señor ÁNGEL ANTONIO CAMPOS BARRERA, quienes fungieron como alcaldes de Villanueva durante el periodo comprendido entre los años 2008 y 2015, decisión contra la cual el 22 de marzo el aquí accionante interpuso recurso de apelación. 8.

Por auto No. URF2-0700 del 13 de junio la Contraloría delegada intersectorial 6; confirmó la decisión primigenia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de las pretensiones de la demanda señaló la parte actora que, con los actos administrativos acusados se vulneran la Constitución, la Ley 610 de 2000, Decreto Ley 403 de 2020 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado y la doctrina de la Contraloría General de la República, por cuanto, se encuentran incursos de las siguientes causales de nulidad: a. INFRACCIÓN A LAS NORMAS EN QUE DEBIERON FUNDARSE: en la medida que se le endilga al demandante en calidad de alcalde de Villanueva Casanare un daño fiscal que no le compete asumir, en tanto la falta de puesta en funcionamiento del acueducto que dio lugar al inicio de la investigación era del resorte del burgomaestre que lo sucedió, quien por falta de voluntad política y administrativa no atendió las gestiones para poner en marcha dicha obra; que el auto de apertura emitido al interior del proceso de responsabilidad se profirió cuando ya había operado la caducidad de la acción, en tanto, el último de los convenios suscritos con el departamento para la construcción del mencionado acueducto se liquidó el 30 de noviembre de 2011 y el mencionado auto se emitió el 1º. de agosto de 2017, cuando ya habían transcurrido más de los cinco (5) años que previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 para el efecto. b. FALSA MOTIVACIÓN: en cuanto para el actor no existe daño fiscal en la medida que, las obras del acueducto para el corregimiento de Caribayona cumplieron con el fin para el cual fueron contratadas, pues de las pruebas recaudas al interior del proceso de responsabilidad fiscal se establece que éste se encuentra siendo operado por un comité comunitario y que la falta PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 5 de puesta en funcionamiento no le es imputable ya que se origina en el actuar de su sucesor quien debía adoptar el modelo de operación del acueducto conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994, que en su administración se adelantaron todos los trámites tendientes a obtener las licencias para la explotación de aguas subterráneas y que la concesión de aguas debía tramitarse con posterioridad a cuando dejó de ejercer funciones como alcalde de Villanueva, que contrario a lo concluido por la entidad demandada no se vulneró el principio de planeación en materia contractual; y, que la entidad demandada realizó una errada cuantificación del daño, habida cuenta que la obra presta un servicio a la comunidad, lo único es que el agua no cumple con los estándares requeridos, en esa medida no se debió cuantificar el daño fiscal como sí la obra no se hubiere construido (fls. 10 a 22 ítem 001 c. principal).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El 20 de enero de 2023 se repartieron las diligencias al Despacho 02 del Tribunal Administrativo de Casanare (índice 4 SAMAI), el que a través de proveído del 26 de los mismos mes y año la inadmitió (índice 5 SAMAI). Una vez subsanada, con auto del 23 de febrero de la precitada anualidad se admitió y se dispuso la notificación del mismo a las partes y al Ministerio Público (índice 14 SAMAI), diligencia que se surtió el 27 siguiente (índice 15 SAMAI) y las diligencias ingresaron para fallo el 21 de febrero de la anualidad que avanza (índice 10 SAMAI).

Dentro del término concedido para el efecto la accionada afirmó que, se oponía a las pretensiones en consideración a que los actos administrativos demandados se profirieron en legal forma, en el curso del proceso fiscal se analizaron los argumentos expuestos en la demanda concluyéndose que en el caso concurre una concausa imputable al actor que da lugar a la responsabilidad fiscal endilgada, pues se demostró que por falta de planeación en los estudios previos de los convenios en la medida que en ellos no se hizo análisis alguno sobre la forma en que se financiaría la operación del acueducto a construir, los costos de operación ni el responsable de asumirlos, no se logró la consecución posterior de la concesión de aguas ni el funcionamiento del acueducto lo que conllevó a PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 6 su abandono, que si bien el convenio se liquidó en noviembre de 2011 la obra fue terminada en febrero de ese año momento desde que el demandante debió emprender acciones necesarias para poner en funcionamiento el acueducto y gestionar el licenciamiento ambiental necesario, lo cual no ocurrió a pesar que su periodo finalizaba en diciembre de la referida anualidad, que no operó la caducidad de la acción fiscal prevista en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 habida cuenta que, la situación de abandono del acueducto se evidenció el 30 de octubre de 2016 cuando la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA encontró que la infraestructura construida no estaba prestando ningún servicio a la comunidad por lo que, no había transcurrido el término de cinco (5) años de que trata la referida norma y si en gracia de discusión no se tuviera esa fecha, entonces debe contarse el término de caducidad desde el momento en que se efectuó el último pago con cargo al convenio suscrito con el departamento para la construcción del pluricitado acueducto lo que aconteció el 20 de noviembre de 2012, por lo que para el momento en que se profirió el auto de apertura del proceso fiscal no había operado la caducidad.

En relación con la falsa motivación por inexistencia del daño adujo que, contrario a lo afirmado por el demandante el daño se encuentra probado y persiste, en cuanto el agua suministrada por el acueducto no es potable y en consecuencia, no presta el servicio y beneficio para el cual se proyectó la inversión realizada por el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA, que con corte a diciembre de 2021 el sistema de tratamiento de agua potable del corregimiento de Caribayona estaba siendo operado por la comunidad, sin hacer uso del sistema de potabilización, sin contar con la concesión de aguas subterránea necesaria para su operación y sin definirse un operador que garantice el correcto funcionamiento de la obra, situaciones que fueron analizadas en el informe técnico que sirvió de fundamento para cuantificar el daño fiscal que se valora en la totalidad de lo invertido para la construcción del acueducto en tanto la obra no cumple con el objeto para el cual fue construida (archivo 17 índice 3 SAMAI).

EXCEPCIONES PROPUESTAS Con proveído del 11 de mayo del año que avanza el Despacho se pronunció sobre las excepciones (ítem 019 c. principal) PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 7 PRUEBAS En audiencia inicial celebrada el 10 de octubre de 2023 se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda y con la contestación, así como el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO obrantes en la C1 a C4 del expediente digitalizado.

Igualmente, en favor del actor se dispuso oficiar a las entidades que a continuación se relacionan para que, remitieran con destino a las diligencias copia auténtica, íntegra y legibles de: a. DEPARTAMENTO DE CASANARE: expediente contractual del Convenio No. 054 del 19 de agosto de 2009 celebrado entre éste y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA, cuyo objetó consistió en la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”; b. MUNICIPIO DE VILLANUEVA: expediente contractual del Convenio No. 011 del 04 de noviembre de 2009 celebrado entre esta entidad territorial y la ESPAVI S.A. E.S.P., cuyo objetó consistió en “Aunar esfuerzos para la Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de Caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare” y presente informe el estado actual del funcionamiento del acueducto del corregimiento de Caribayona. c. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA ESPAVI S. A. E. S. P.: expediente del Contrato de Obra No. 007 del 17 de diciembre de 2009 que suscribió con el señor CARLOS AUGUSTO GONZÁLEZ CAÑÓN y presente informe el estado actual del funcionamiento del acueducto del corregimiento de Caribayona. d. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA CORPORINOQUÍA: los expedientes administrativos que dieron lugar a los siguientes actos: Auto No. 500-57-09-0976 del 03 de julio de 2009 “por medio del cual se inicia el trámite de un permiso de exploración de aguas subterráneas”, Resolución No. 200-41-09-0799 del 27 de julio de 2009 “por medio de la cual se otorga un permiso de exploración de aguas subterráneas para el acueducto de la vereda Caribayona del Municipio de Villanueva” y Resolución No. 200-41-10-0359 del 19 de febrero de 2010 “por medio de la cual se prórroga el permiso de exploración de aguas subterráneas otorgado al Municipio de Villanueva, para el acueducto del corregimiento de Caribayona”.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 8 e. SECRETARIA DE SALUD DE CASANARE: los resultados de las inspecciones, pruebas y muestras realizadas al agua suministrada por el acueducto del corregimiento de Caribayona en el MUNICIPIO DE VILLANEVA, durante los años 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022.

Y se decretó el testimonio del señor CESAR AMÍ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ En audiencia de pruebas surtida el 7 de mayo de 2024 se cerró la etapa probatoria atendiendo a que las pruebas decretadas fueron debidamente recaudadas, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno (índice 47 SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la precitada diligencia se dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes (índice 47 SAMAI), término dentro del cual tanto las partes como el señor Representante del Ministerio Público se pronunciaron así: La PARTE ACTORA en su escrito de cierre recalcó que, los actos administrativos impugnados deben ser declarados nulos pues se profirieron con infracciones legales graves y falta de sustento probatorio; que no existe un nexo causal entre las acciones del señor BOHÓRQUEZ PEÑA y el supuesto daño fiscal dado que la planeación contractual fue exclusiva responsabilidad de la Gobernación de Casanare, las pruebas documentales demuestran que los estudios previos, análisis técnicos y demás aspectos precontractuales fueron gestionados desde dicha entidad y no por el demandante; que la acción fiscal se encontraba caducada al momento de abrir el proceso, violando los términos establecidos en la Ley 610 de 2000; que las fallas en la operación del acueducto no son atribuibles a su gestión, ya que las obras fueron entregadas en los últimos días de su mandato y fue la administración sucesora, la que no tomó las decisiones necesarias para garantizar su puesta en funcionamiento (índice 51 SAMAI) Por su parte la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en sus alegaciones finales afirmó que, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento fáctico y jurídico por cuanto, el demandante BOHÓRQUEZ PEÑA debe asumir las consecuencias del fallo de responsabilidad fiscal en su contra; que en el PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 9 marco del proceso fiscal si existió una concausa en la producción del daño atribuible a no prever ni garantizar la operación del acueducto construido, omitiendo gestiones indispensables como la legalización del predio, la obtención de permisos ambientales y la planificación adecuada para la sostenibilidad del proyecto; que los términos establecidos por la Ley 610 de 2000 se cumplieron plenamente; y, que no le asiste razón al demandante cuando dice que el daño era inexistente, pues el sistema de tratamiento de agua no funciona como se esperaba y el servicio prestado no garantiza agua potable lo que ratifica el perjuicio al patrimonio público (índice 50 SAMAI ).

Finalmente, el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO en su concepto final, luego de hacer un recuento de los antecedentes procesales, relacionar las pruebas allegadas, las actuaciones procesales relevantes y los cargos efectuados por el accionante a los fallos cuya nulidad pretende, así como formular el problema jurídico a resolver y dejar sentado lo relacionado con la naturaleza del control fiscal, manifestó que: a. En relación con el primer cargo de nulidad que refiere a la infracción de las normas en que debía fundarse: frente a este cargo señalo que, el contrato de obra No. 007 del 17 de diciembre de 2009, cuyo objeto era la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”; culminó el 11 de febrero de 2011, en esa misma fecha el municipio la recibió a satisfacción y el 9 de mayo siguiente procedió a su liquidación. Así las cosas, el argumento del demandante no tiene asidero porque el periodo de gobierno del señor BOHÓRQUEZ PEÑA culminó el 31 de diciembre de ese mismo año, es decir, 11meses después del recibo final de la obra, por lo que se encuentra acreditada la omisión de la puesta en funcionamiento por parte del demandante, además le asiste responsabilidad en grado de culpa por no haber iniciado con la debida antelación las labores para la adquisición y legalización de los predios en donde se construyó la obra, pues tal obligación evidentemente hace parte del principio de planeación. b. Caducidad de la acción fiscal: la conducta que se reprocha al hoy demandante es de aquellas denominadas de tracto sucesivo por lo que, el término para contabilizar la caducidad de la acción fiscal comienza a contarse desde el último hecho generador del daño, es decir: i.) 10 de julio de 2012, fecha de liquidación del Convenio 054 del 29 de diciembre de 2010, en cuyo caso el término para el ejercicio de la acción iría hasta el día PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 10 10 de Julio de 2017; ii.) 30 de Noviembre de 2011, fecha de liquidación del convenio 011 del 28 de octubre de 2011, término para ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se contaría hasta el 30 de noviembre de 2016; iii.) 11 de febrero de 2011, fecha de Liquidación Contrato 09 de mayo de 2011 término para ejercicio de la acción hasta el 9 de mayo de 2016; y, el iv.) 31 de diciembre de 2011 fecha de terminación del periodo de gobierno del demandante, en tal caso el término para ejercicio de la acción se extendería hasta el 31 de diciembre de 2016.

Conforme a lo descrito concluyó que, la acción de responsabilidad fiscal iniciada por la Contraloría se ejerció por fuera de los términos establecidos por el artículo 9 de la ley 610 de 2000, esto es, dentro de los cinco (5) años siguientes al último hecho o acto por tratarse de una conducta de carácter permanente o continuado pues el auto No. 27 por medio de la cual se apertura el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2017-00882 se expidió el 1o. de agosto de 2017 (índice 49 SAMAI ).

III. CONSIDERACIONES

1. CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2. COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 20111 esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

3. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se 1 Para la fecha de la presentación de la demanda (17 de octubre de 2018) no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021 en materia de competencia, en esa medida se aplica la cuantía superior a 50 SMLMV para este tipo de asuntos.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 11 encuentra debidamente demostrada, pues el demandante señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA es persona natural quien se identificó al presentar el memorial poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (índice 3 SAMAI); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

4. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El demandante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para asuntos administrativos de Yopal, visible en los folios 181 a 185 del archivo 3 del índice 3 de SAMAI.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido pues el proceso de responsabilidad fiscal finalizó con la expedición del fallo de segunda instancia contenido en el Auto No. URF2-0700 de 13 de junio de 2022 (fls. 127 a 165 ítem 003) proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 6 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, que confirmó lo resuelto en primera instancia por la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare en fallo con Responsabilidad Fiscal No 001 del 17 de febrero de 2022 (fls. 34 a 104 ítem 003) y Auto No. 149 del 01 de mayo de 2022 (fls. 117 a 126 ítem 003), que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición propuesto en contra del mencionado fallo de primera instancia.

5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 164 del C. P. A. C. A. con relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso (…)” Teniendo en consideración que, el Auto URF2-0700 del 13 de junio de 2022 por medio del cual se concluyó el proceso de responsabilidad fiscal No. 2017-00882, fue notificado en Estado No. 070 de 29 de junio de ese año (fls. 166 a 167 Doc.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 12 3 índice 003 SAMAI), que entre el 25 de octubre de 2022 y el 11 de enero de 2023 se surtió el trámite de la conciliación extrajudicial (fls. 183 a 185. Doc. 3 índice 003 SAMAI), que se radicó el 16 de enero de 2023 (ítem 004), el medio de control no se encuentra caducado, atendiendo la norma antes transcrita.

6. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos demandados en lo que refiere a la responsabilidad fiscal del demandante porque presuntamente se emitieron con infracción en las normas en que debían fundarse y con falsa motivación, operó la caducidad y además no se concretó el daño; y, por ende, no fue adecuadamente cuantificado por la entidad demandada?

7. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB-LITE: El artículo 113 de la C. P. señala que, además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, “existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” y dentro de éstos el artículo 117 ibidem relaciona a la Contraloría como uno de los de control y como misión de la misma, en el artículo 119 se señala que, “la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”.

Por su parte, el artículo 267 superior que fue modificado por el artículo 1º. del Acto Legislativo 4 de 2019 prevé: “Artículo 267.- La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 13 permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

(…)” Igualmente, dentro de las atribuciones del Contralor General de la República se encuentra la establecida en el numeral 5º. del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019, el cual dispone: “Artículo 268. Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo Núm. 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 5.

Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (…)” De otro lado, la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 estableció “el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” y en sus artículos 3, 4 y 5 definió: “Artículo 3°.

Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 14 - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Finalmente, el Artículo 38 ibidem señala que la oportunidad para interponer las nulidades es hasta antes de proferirse el fallo definitivo.

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: la H. Corte Constitucional en reciente pronunciamiento de constitucionalidad recalcó sobre la finalidad del control fiscal, la diferencia entre control y gestión fiscales y la calidad de gestor fiscal: “(…) 145. La Corte ha resaltado así, entonces, que la vigilancia y control fiscal es una función pública especializada que ejercen las Contralorías, que recae sobre la gestión fiscal que realizan la administración o los particulares en los términos que señala el ordenamiento jurídico, de exclusiva vocación pública orientada a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos cuyo titular es la organización estatal 146.

En suma, la vigilancia y el control fiscal, según la jurisprudencia constitucional, es una herramienta “eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través de (i) la verificación del correcto manejo de los recursos públicos y (ii) el establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad y se asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades.” Además de lo expuesto, también la Corte ha puntualizado que la existencia del control fiscal se erige por la necesidad de preservar el patrimonio del Estado, y “de consolidar una instancia: que garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos.” 147.

Como se observa, dicha línea ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, incluso, recientemente esta Corporación se pronunció al respecto, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, mediante los cuales se adicionó la Ley 1437 de 2011, respecto al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

En esa oportunidad, la Corte puntualizó que, “la responsabilidad fiscal ha sido definida como una imputación hecha por los órganos de control fiscal, que tiene por objeto examinar la viabilidad de imponer a quien funge como gestor fiscal la obligación de resarcir los daños que, con su proceder, ha ocasionado al patrimonio público. Según se sigue de lo anterior, ‘[e]sta responsabilidad tiene PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 15 como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado’. La índole que le ha sido otorgada en el ordenamiento es de carácter resarcitorio, pues procura, únicamente, conseguir la ‘reparación de los daños que [el erario] haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos’.

Carece, entonces, de un carácter sancionatorio, pues la suma dineraria que impone la decisión con responsabilidad fiscal no pretende disciplinar al sujeto.” 148. Finalmente, la vigilancia y control fiscal sobre la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales, según así lo previó el artículo 267 de la Constitución, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019.

(…) 155. Sobre ese marco, es posible diferenciar el control fiscal y la gestión fiscal tal y como hasta la fecha esta última ha sido definida por la ley y la jurisprudencia constitucional, como dos categorías relacionadas, pero materialmente distintas. Entonces, la primera se erige como una función pública reconocida por la Constitución de 1991 y atribuida por ésta a órganos de control fiscal, “independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de división y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración, o eventualmente de los particulares.” Por su parte, la segunda, se reitera, ha sido concebida por la ley como parte de la gestión pública, de naturaleza administrativa, a cargo de los gestores fiscales -servidores públicos y/o particulares habilitados para ello-, que tienen a su cargo el manejo y/o administración de los bienes y recursos o fondos públicos. 156.

Aquí también es preciso destacar que esta Corte, en la Sentencia C-840 de 2001, señaló que la gestión fiscal “constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 16 157. En ese contexto, no cabe duda de que el entendimiento de la gestión fiscal, pese a no estar definida expresamente por la Constitución Política sino en la ley, sí ha sido el presupuesto exigido por aquella como fundante de la responsabilidad fiscal (Artículo 268 numeral 5), lo que significa que si no se realiza gestión fiscal, de la cual pueda predicarse la existencia de un detrimento patrimonial, entonces, no podrá deducirse luego responsabilidad fiscal.

(iv) El gestor fiscal 158. Como en precedencia fue anotado, según lo prevén los artículos 267 y 268 de la Constitución y sus desarrollos contenidos principalmente en las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y el Decreto Ley 267 de 2000, entre otras, son gestores fiscales tanto las entidades públicas y con ellas los servidores públicos que laboran en ellas, así como las personas jurídicas de derecho privado y los particulares que allí trabajan o, en general, todos aquellos que por habilitación legal, administrativa o contractual reciban, recauden, perciban, manejen, administren, dispongan o destinen bienes, fondos o recursos públicos y, son precisamente ellos, los mismos sujetos de control fiscal.

Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la gestión fiscal a cargo de tales gestores comprende todo un universo de acciones inmersas en las denominadas “actividades económicas, jurídicas y tecnológicas” y la capacidad de realizar una o más acciones derivadas del tráfico de los recursos o bienes públicos en cumplimiento de los fines a cargo del Estado. 159.

Así, el gestor fiscal por excelencia es la entidad pública o la entidad privada que actúa por conducto del o los servidores públicos o de los que tienen la disponibilidad jurídica de los bienes o recursos de origen público de tales entidades como: el “ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo;” como también, “los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado.” 160.

Entonces, los particulares también son gestores fiscales siempre y cuando tengan habilitación legal, administrativa o contractual, con capacidad decisoria frente a los fondos, recursos o bienes del patrimonio público puestos bajo su PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 17 administración, manejo o destinación y bajo el entendido de que al asumir tales responsabilidades participan o contribuyen -directa o indirectamente- en la realización de los fines del Estado y, por lo tanto, se someten a los mismos principios y reglas constitucionales, legales y administrativas aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que cumplen esas mismas funciones, facultades, atribuciones, deberes y obligaciones y sujetos a las mismas prohibiciones y responsabilidades que de todo ello se deriven. 161.

A modo de ilustración, y sin el objeto de agotar todos los ejemplos de particulares que actúan como gestores fiscales, conforme a la ley, la reglamentación administrativa, los actos de delegación, los contratos estatales y, según lo ha convalidado tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, son gestores fiscales y por lo tanto sujetos de control fiscal, entre otros, los siguientes particulares: (i) las Cámaras de Comercio, las cuales, al ejercer las funciones públicas registrales atribuidas directamente por la ley, perciben y recaudan recursos públicos en la modalidad de tasas contributivas que administran y disponen, pudiendo adquirir con ellos bienes públicos, para el ejercicio y desarrollo de tales funciones registrales;

(ii) las Cajas de Compensación Familiar, las cuales recaudan, administran y disponen, conforme a la ley, de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones parafiscales para el pago en dinero, en servicios o en especie del subsidio familiar; (iii) las empresas prestadoras de servicios públicos, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de tasas;

(iv) las entidades promotoras de salud, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones; (v) las entidades gremiales que reciben y administran recursos públicos de carácter tributario en la modalidad de contribuciones parafiscales que conforme a la ley administran, entre otros, el Fondo Nacional del Café, el Fondo Nacional del Tabaco, el Fondo Nacional Avícola - FONAV, el Fondo Nacional de Porcicultura y el Fondo Nacional del Ganado; los fondos de fomento, tales como el Fondo de Fomento Palmero, el Fondo de Fomento Cacaotero, el Fondo de Fomento Arrocero, el Fondo de Fomento Cerealista y de Leguminosas, el Fondo de Fomento Algodonero, el Fondo de Fomento Panelero, el Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola FNFH, el Fondo Nacional de Fomento de Papa y el Fondo de Fomento para las Mujeres Rurales; y, los Fondos de Estabilización de Precios tales como el Fondo de Estabilización de Precios del Algodón -FEPA, el Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar, el Fondo de Estabilización de Precios del aceite de palma y sus derivados y el Fondo de Estabilización de Precios del Cacao;

(vi) los contratistas que de acuerdo con el objeto u obligación en un contrato estatal se les atribuyen facultades de recaudo, administración y disposición de recursos públicos como tasas o anticipos o la administración de bienes públicos -sean de uso público o los bienes fiscales-, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 18 como el suelo y la infraestructura estatal que reciben, utilizan, administran y destinan para su construcción, rehabilitación, ampliación u operación; (vii) los agentes retenedores de un tributo conforme a la ley (v.gr. IVA, renta o timbre). 162. Tales particulares que manejan o administran bienes y recursos de origen público por habilitación legal, administrativa o contractual, realizan gestión fiscal y, por lo tanto, deben someterse a las mismas reglas y principios aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que realizan gestión fiscal.

Bajo tales consideraciones, la Corte ha señalado a su vez que, independientemente de la condición pública o privada del ejecutor, para efectos de establecer la respectiva responsabilidad fiscal, “la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.” 163.

En conclusión, son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo.

En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o recursos de naturaleza pública.

(Negrilla fuera de texto) (…)” (vi) La responsabilidad fiscal 168. El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política prevé como atribución del Contralor General de la República la de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.” 169.

En lo que se refiere a la relación inescindible que existe entre la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal, esta Corte ha señalado que, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 19 “(…) el control posterior de la Contraloría General sobre las cuentas de las entidades territoriales, si bien es posterior y excepcional, no se limita únicamente a ser un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias de la Contraloría para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal.

Y entre esas atribuciones se encuentra naturalmente la imposición de la responsabilidad fiscal, pues el artículo 268 ordinal 5º confiere al Contralor la potestad de ‘establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

Y es que no tiene sentido que la Carta permita una intervención excepcional de la Contraloría General en las entidades territoriales, pero excluya la imposición de formas de responsabilidad fiscal, por cuanto, como esta Corte lo ha señalado en varias oportunidades, los procesos de responsabilidad fiscal son un complemento natural de la vigilancia de la gestión fiscal que ejercen la Contraloría General y las contralorías departamentales y municipales.

En efecto, si genéricamente la vigilancia fiscal busca proteger el patrimonio estatal y los recursos públicas, el proceso de responsabilidad fiscal es una expresión de esa finalidad global, en la medida en que está encaminado a que aquella persona que sea declarada responsable proceda a "resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal".

Por ende, si, como ya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las entidades territoriales se justifica en aquellos eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales, entonces no existe razón para suponer que en esos eventos la contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.

Es pues un desarrollo proporcionado del principio de subsidiariedad (CP art. 288), que en esos casos excepcionales de intervención de la Contraloría General, corresponda a ese órgano también la imposición de las responsabilidades fiscales de rigor.” 170. En la Sentencia C-484 de 2000, la Corte señaló que el órgano fiscal que vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, “puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado.

De ahí que, incluso la evaluación del daño en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 20 responsabilidad fiscal, pues el primero es básicamente un daño extrapatrimonial no susceptible de valoración económica y, el segundo se refiere exclusivamente a un daño patrimonial.

Así mismo, es claro que el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio que busca impedir el comportamiento arbitrario de los funcionarios públicos, mientras que el proceso fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino que tiene un fundamento resarcitorio.” 171. Así mismo, en la Sentencia C-840 de 2001, ampliamente citada en esta oportunidad, la Corte indicó “que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.

Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” 172. De manera precisa, la Corte advirtió que “esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. (…)2 ” Igualmente, en lo que tiene que ver con el proceso de responsabilidad fiscal refirió el H. Consejo de Estado: “(…) La responsabilidad fiscal es una responsabilidad autónoma y por tanto, distinta de la responsabilidad penal y de la disciplinaria.

(…) Es importante destacar que el objeto de la responsabilidad fiscal es lograr el resarcimiento pleno de los daños ocasionados al patrimonio público por la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos que desarrollan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participan en la causación de tales daños.

(…) Por otra parte, en relación con los elementos de la responsabilidad 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-438/22. Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 21 fiscal, que vienen a ser los mismos de cualquier otra responsabilidad, por identidad de la institución jurídica proveniente del derecho romano, el Decreto Ley 403 de 2020 introdujo una modificación al ampliar la noción del agente responsable.

Antes, la conducta dolosa o gravemente culposa era atribuida únicamente a la persona que realizaba gestión fiscal, pero con la modificación, esta conducta también es atribuible a quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. (…) En síntesis, (…) la noción de daño patrimonial al Estado consiste en la lesión del patrimonio público en los términos legales mencionados, la cual constituye el objeto de la investigación del proceso junto con la responsabilidad fiscal, la cual se debe derivar de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de los servidores públicos o particulares que participaron en la causación del daño. Lo anterior, se encuentra en concordancia con lo preceptuado por los artículos 23, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000, que establecen la procedencia legal para dictar los fallos con o sin responsabilidad fiscal, de acuerdo con el acervo probatorio que obre en el proceso.

(…) La Sala llama la atención sobre el hecho de que el citado artículo 53 prevé claramente que los fallos con responsabilidad fiscal deben determinar “de forma precisa” la cuantía del daño causado al patrimonio público, de manera que esta constituye la suma que los órganos de control fiscal deben cobrar a los responsables fiscales. La Corte Constitucional ha destacado la importancia que tiene dentro de la función del control fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal, su finalidad resarcitoria para recuperar la suma equivalente al detrimento o al daño patrimonial del Estado debido a un comportamiento irregular de un servidor público o un particular que maneja fondos públicos, y sus características.

(…) En síntesis, el proceso de responsabilidad fiscal se orienta a determinar si hubo o no detrimento patrimonial del Estado y si la persona o las personas investigadas son o no responsables fiscales, de modo que si el funcionario competente del órgano de control fiscal les dicta fallo con responsabilidad fiscal, el mismo órgano debe realizar todas las gestiones y procedimientos necesarios para lograr el pago total de la suma fijada en el fallo y de esta forma, conseguir el resarcimiento integral del detrimento sufrido por el patrimonio público.

(…)”3 La misma Corporación acerca de la gestión fiscal y la responsabilidad que ello implica para el servidor público que tiene a su cargo el manejo o administración de recursos públicos, indicó: “Pues bien, se tienen que, el proceso de responsabilidad fiscal se define legalmente como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. Mayo 28 de 2020. Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00001-00(2442) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 22 las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado.

Ahora bien, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Al respecto, esta corporación en oportunidad anterior señaló: “De esta definición legal de gestión fiscal, armonizada con las disposiciones siguientes de la Ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4º y 5º), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6º).

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen, p or acción u omisión, un daño al patrimonio del Estad (art. 1º).

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 23 cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos.

Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.

Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.”. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilanci a delmanejo y administración de los bienes y recursos públic os, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, i mputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa co mo culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 24 de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como poten ciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gesti ón fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordena ción, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal e n razón de sus poderes y deberes fiscales.”.

(Negrillas y subrayas son del texto). En esos términos, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o estén vinculada con ella, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, para lo cual en cada caso se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Es por esto que la Sección Primera indicó que “la Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quiénes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.”. Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con esta.

La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.”4. Y en providencia posterior, recalcó: “(…) En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. (…) En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección, solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA.

CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Agosto 23 de 2018. Referencia: Radicado: 25000-23-24-000-2010-00182-01. Demandante: JIMENA CATHERINE CASTELLANOS BOJACÁ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 25 conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal.

Lo anterior dada la naturaleza de este proceso que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o a guisa de contribución. (…)”5

8. EL CASO CONCRETO 8.1 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: AÑO 2009 1. Por auto No. 500-57-09-0976 del 31 de julio CORPORINOQUIA dio inicio al trámite de permiso de explotación de aguas subterráneas de un pozo ubicado en el corregimiento de Caribayona a solicitud del señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA en calidad de alcalde de Villanueva Casanare (fls. 168 y 169 ítem 002 c. principal). 2.

El 27 de julio la mencionada corporación concedió el permiso de explotación solicitado por el aquí demandante (fls. 171 a 176 ítem 002 c. principal). 3. El 19 de agosto se suscribió convenio interadministrativo de Cooperación No. 054 entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA cuyo objeto se encaminaba a la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($618.597.702) de los cuales el departamento aportó la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO 5 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA.

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Mayo 21 de 2020. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02566 01. Actor: NOHORA MARÍN DE RUIZ. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 26 CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($589.140.668) y el municipio VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($29.457.034); y, con un plazo de ejecución de seis (6) meses (fls. 4 a 7 ítem 002 c. principal). 4.

El 30 de octubre se suscribió acta de inicio del precitado convenio (fls 256 Doc. 9 índice 34 SAMAI). 5. El MUNICIPIO DE VILLANUEVA celebró con la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI S. A. E. S. P.” convenio de cooperación interadministrativo No. 011 del 4 de noviembre, el que tenía por objeto “Aunar esfuerzos para realizar la construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DOS PESOS $629.597.702,00 de los cuales el municipio aportó la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS $589.140.668,00 y la suma de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($29.457.034) para la interventoría; por su parte la ESPAVI S.A. E.S.P. aportó la suma de ONCE MILLONES DE PESOS $ 11.000.000.

Igualmente, se pactó un plazo de ejecución de cinco (5) meses (fls. 8 a 11 ítem 002 c. principal). 6. El 12 de noviembre se dio inicio al precitado convenio. 7. El 17 de diciembre ESPAVI celebró contrato de obra No. 007 con el señor CARLOS AUGUSTO GONZÁLEZ CAÑÓN cuyo objeto consistía en la “Construcción, readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de caribayona del Municipio de Villanueva Departamento de Casanare”, por valor de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($589.084.198) y con un plazo de ejecución de cuatro (4) meses (fls. 12 a 19 ítem 002 c. principal).

AÑO 2010 8. El 12 de enero se suscribió acta de inicio del precitado contrato de obra. 9. Mediante Resolución No. 200-41-10-0359 del 19 de febrero CORPORINOQUIA prorrogó el permiso de explotación de aguas subterráneas otorgado al MUNICIPIO DE VILLANUEVA para el acueducto del corregimiento Caribayona (fls. 178 y 179 ítem 002 c. principal).

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 27 AÑO 2011: 10. El 9 de mayo de 2011 se suscribió acta de liquidación bilateral del contrato de obra No. 007 de 2009 (fls 202 a 205 DOC 9 índice 36 SAMAI). 11. El 30 de noviembre se liquidó el convenio interadministrativo No. 011 de 2009 (fls 1 a 3 ítem 44 DOC. 2.5 c Principal).

AÑO 2012 12. De acuerdo con oficio No. 017-2012 del 10 de enero ESPAVI se encontraba ejecutando la segunda etapa de construcción del acueducto de la inspección Caribayona (fls. 20 a 23 ítem 002 c. principal). 13. El 23 de mayo mediante oficio No. 0220-2012 el gerente de ESPAVI informa a la administración municipal de Villanueva las opciones para administración y operación de varios acueductos rurales, entre ellos, el tantas veces referido (fls. 24 a 26 ítem 002 c. principal). 14.

El 10 de julio se suscribió acta de liquidación de contrato interadministrativo No. 054 de 2009 (fls 1 a 3 ítem 44 DOC. 1.1 c Principal). AÑO 2017 15. El 1º de agosto la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA gerencia departamental colegiada de Casanare profirió auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2017-00882, en el cual se vinculó al accionante como posible responsable fiscal (fls. 40 a 60 ítem 002 c. principal).

AÑO 2020 16. Mediante auto No. 137 del 28 de julio la referida autoridad dispuso el archivo del proceso de responsabilidad No. 2017-00882 (fls. 61 a 88 ítem 002 c. principal). 17. El 11 de septiembre al resolver el grado de consulta respecto del referido auto de archivo, la Contraloría delegada intersectorial No. 6 unidad de responsabilidad fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA resolvió revocar el auto y ordenó devolver el expediente a la gerencia departamental colegiada de Casanare para lo de su cargo (fls. 89 a 112 ítem 002 c. principal).

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 28 AÑO 2021 18. Por auto No. 023 del 10 de febrero, la gerencia departamental colegiada de Casanare dispuso el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 2017-00882 (fls. 113 a 142 ítem 002 c. principal). 19. La anterior decisión fue revocada mediante auto No. URF2-0258 del 15 de marzo en el que, el contralor intersectorial No. 6 de la unidad de responsabilidad fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó devolver el expediente a la gerencia colegiada para lo de su cargo (fls. 143 a 161 ítem 002 c. principal). 20.

Mediante auto No. 334 del 15 de julio la contraloría departamental colegiada de Casanare dispuso imputar responsabilidad fiscal a título de culpa grave, entre otros, al señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA, quien se desempeñó como alcalde de Villanueva en el periodo 2008- 2011(fls. 162 a 211 ítem 002 c. principal). AÑO 2022 21. El 17 de febrero se profirió por parte de la gerencia departamental colegiada de Casanare fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso No. 2017-00882 en contra del demandante y del señor ÁNGEL ANTONIO CAMPOS BARRERA, quienes fungieron como alcaldes de Villanueva entre 2008 y 2015 (fls. 34 a 102 ítem 003 c. principal). 22.

El 22 de marzo el demandante interpuso recurso de apelación contra el referido fallo de responsabilidad fiscal (fls. 105 a 116 ítem 002 c. principal). 23. Mediante auto No. 149 del 10 de mayo se resolvió un recurso de reposición y se concedió el de apelación propuestos contra el precitado fallo de responsabilidad fiscal (fls. 117 a 126 ítem 002 c. principal). 24.

Por auto No. URF2-0700 del 13 de junio se resolvió el recurso de apelación confirmando la responsabilidad fiscal del demandante y del otro procesado (fls. 118 a 165 ítem 002 c. principal). 25. La anterior decisión fue notificada por estado No. 070 del 29 de junio el cual fue desfijado en esa misma fecha (fl. 165 y 166 ítem 002 c. principal).

En audiencia de pruebas surtida el 7 de mayo de 2024, se recepcionó el testimonio del señor CÉSAR AMÍN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, ingeniero civil especialista en gerencia de proyectos, quien fue llamado a testificar por haber sido gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA, entidad PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 29 responsable de la construcción del acueducto del corregimiento Caribayona y respecto de los hechos que interesan al proceso, enseñó: a. Conoció al antes referido hace más de 20 años por razones laborales. b. El municipio y la empresa celebraron un convenio interadministrativo para la construcción y adecuación del acueducto, con recursos provenientes de la Gobernación de Casanare. c. Las obras ejecutadas incluyeron un pozo profundo para captación de agua, un tanque de almacenamiento, una planta de tratamiento, redes de distribución y sistemas eléctricos, las que se completaron, recibieron y liquidaron en buenos términos, cumpliendo con los objetivos pactados y que el acueducto quedó técnicamente apto para funcionar al terminar la construcción. d. El convenio con la empresa no incluía la operación del acueducto pues dicha responsabilidad era del municipio quien era el encargado de designar un operador o asumir directamente la gestión. Empero ello no aconteció durante la administración del demandante debido a que, finalizando el 2011 ésta terminaba por lo que algunas actividades administrativas quedaron pendientes para la administración entrante. e. En enero y mayo de 2012 presentó informes a la nueva administración sobre la necesidad de designar un operador y los pasos pendientes tales como reforzar el tanque elevado y ampliar redes, sin recibir respuesta. f. Los sistemas de acueducto requieren operación inmediata para evitar deterioros, destacando que las bombas y dosificadoras pueden dañarse si no se usan. g. El acueducto fue entregado al municipio en 2011, pero con una segunda etapa en ejecución concluida y recibida por la nueva administración hacia 2013. h. Las pruebas realizadas al sistema indicaron que estaba funcional, aunque su operación requería gestión administrativa y técnica. i. Según la Ley 142 de 1994, la operación de los sistemas podía realizarse directamente por el municipio, a través de la comunidad o por un tercero mediante un proceso de invitación pública, pero ninguno de estos pasos se ejecutó durante la administración del demandante. j. Concluyó que la falta de definición sobre la operación del acueducto fue un error en los convenios y contratos, ya que no se estableció quién sería el operador lo que afectó el funcionamiento oportuno del sistema, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 30 aunque técnicamente pudo haberse puesto en funcionamiento desde 2011 con la infraestructura disponible. 8.2 ASUNTOS MÁS RELEVANTES DEL PROCESO: a.- CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 054 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010: se suscribió entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA con el objeto que esta último realizara la“CONSTRUCCIÓN, READECUACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE CARIBAYONA DEL MUNICIPIO DE VILLANUEVA DEPARTAMENTO DE CASANARE” por un valor de SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($618.597.702) de los cuales el Departamento aportó, la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($589.140.668,00) y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA el valor de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($29.457,034): y un plazo de duración de SEIS (6) MESES.

Dentro del mismo, en la cláusula séptima, se impusieron al contratista, entre otras, las siguientes obligaciones: ➢ Ejecutar las actividades de acuerdo con las normas técnicas establecidas. ➢ Aportar su capacidad administrativa, técnica y operativa para el desarrollo del objeto contractual. ➢ Contratar las obras o suministros. ➢ Velar porque se encuentren al día los permisos a que hubiere lugar para el bien del proyecto pactado. ➢ Exigir a su contratista las garantías requeridas para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato que celebren (arts. 7 de la ley 1150 de 2007 y 7 del decreto 4828 del 2008) ➢ Cumplir con los plazos y términos establecidos en el convenio interadministrativo. b.- CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERADMINISTRATIVO No. 011 de 2009: se firmó entre EL MUNICIPIO DE VILLANUEVA y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI S. A. E. S. P.” el que tenía por objeto “ANUDAR ESFUERZOS PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN, READECUACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE CARIBAYONA DEL MUNICIPIO DE VILLANUEVA DEPARTAMENTO DE CASANARE”, un valor de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 31 DOS PESOS ($629.597.702,00) de los cuales el municipio aportó QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($589.140.668,00) para la obra y la suma de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($ 29.457.034 ) para la interventoría; y, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI”S.A. E.S.P. ONCE MILLONES DE PESOS $11.000.000 y un plazo de ejecución de cinco (5) meses.

En la cláusula sexta, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones: AL MUNICIPIO. ➢ Aportar los recursos comprometidos para la ejecución del proyecto. ➢ Entregar los diseños, planos, especificaciones técnicas y demás documentación relacionada con el objeto contractual, así como las cantidades de presupuesto oficial realizado por la Gobernación de Casanare. ➢ Designar un supervisor que efectúe el seguimiento del convenio.

POR PARTE DE LA EMPRESA ➢ Ejecutar las actividades de acuerdo con las normas técnicas establecidas. ➢ Aportar su capacidad administrativa y técnica para el desarrollo del objeto. ➢ Realizar la obra civil. ➢ Velar para que se encuentren al día todos los permisos y demás pertinentes que surjan en el transcurso de la ejecución del convenio interadministrativo de cooperación. ➢ Las estructuras y construcciones en concreto relacionadas deben seguir las especificaciones constructivas de las NSR-98 y NTC relacionadas vigentes. ➢ Informar por los menos mensualmente al Municipio de la ejecución de las actividades, que incluya la parte técnica, financiera, de personal y ambiental. ➢ Contratar la interventoría. c.- CONTRATO DE OBRA No. 007 de 2009: se celebró entre La EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI S. A. E. S. P y el señor CARLOS AUGUSTO GONZÁLEZ CAÑÓN con el objeto de realizar la “CONSTRUCCIÓN, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 32 READECUACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE CARIBAYONA DEL MUNICIPIO DE VILLANUEVA DEPARTAMENTO DE CASANARE”, por valor de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($589.084.198) y con un plazo de ejecución de cuatro (4) meses. En la cláusula segunda, se impusieron al contratista, entre otras, las siguientes obligaciones: ➢ Adquirir materiales de buena calidad y disponerlos en el sitio de las obras. ➢ Desarrollar los procesos constructivos siguiendo las normas técnicas. ➢ Los materiales para utilizar deben ser nuevos y encontrarse en buen estado. ➢ Contratar mano de obra calificada. ➢ Afiliar el personal que trabaje en la obra al sistema de seguridad social. ➢ Seguir las instrucciones dadas por el interventor de la obra. ➢ Entregar la obra limpia y libre de desechos o escombros. d.- AUTO No. 271 DEL 1º.

DE AGOSTO DE 2017: con el cual se dio apertura a la investigación fiscal en atención a que, en visita ocular llevada a cabo el día 30 de octubre de 2016 al sitio donde se ejecutaron las obras del contrato, se encontró, entre otras cosas que, la infraestructura construida para el sistema de acueducto no estaba prestando servicio a la comunidad porque se encuentra abandonada desde el año 2011, no se evidenciaron los permisos de concesión de aguas, que otorga la autoridad ambiental competente así como tampoco, la legalización de los predios en los que se construyó la infraestructura lo cual configuraría un detrimento patrimonial por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 589,031,459) el que corresponde al valor total de los recursos invertidos en el contrato de obra No 007 de 2009.

El señor BOHÓRQUEZ PEÑA se vinculó a la investigación como presunto responsable del detrimento fiscal en atención a que, era en cabeza de quien se encontraba la realización de las gestiones necesarias para garantizar la puesta en funcionamiento del acueducto, comoquiera que los contratos referidos se celebraron dentro de su periodo como alcalde (2008 al 2011). e.- FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL CONTENIDO EN EL AUTO No. 001 DEL 17 DE FEBRERO DE 2022: en lo que tiene que ver con el señor Bohórquez peña en el mismo se expresó: “(…) EL CASO CONCRETO PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 33 Conforme se indicó en acápites que anteceden el proceso de la referencia se aperturó ante la existencia de un daño al patrimonio público generado como consecuencia de la no puesta en funcionamiento y correcta operación del sistema de tratamiento de agua potable (léase acueducto) del corregimiento de Caribayona del Municipio de Villanueva- Casanare, obra en la cual el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva invirtieron cuantiosos recursos (léase $618.597.70214 ) sin que se obtuviera el beneficio social esperado, el cual se circunscribía a incrementar la cobertura de agua potable en el área rural del Departamento de Casanare, como estrategia para disminuir los riesgos para la salud publica generados como consecuencia de la falta de acceso al agua potable.

(…) Así las cosas se tiene que con la inversión de recursos hecha por el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva ( inversión que se trianguló a través de dos convenios interadministrativos, al punto que la obra finalmente fue contratada por la Empresa de servicios públicos de Villanueva ESPAVI) se pretendía brindar agua potable a los habitantes del corregimiento de Caribayona, sector que hasta ese momento se abastecía de un sistema de captación subterránea sin líneas de conducción adecuadas y sin tratamiento de potabilización. De igual forma hay que decir que el proyecto de optimización del sistema de acueducto del corregimiento de Caribayona fue presentado por el Municipio de Villanueva ante el Departamento de Casanare buscando la asignación de recursos para cumplir con una obligación que estaba en cabeza del Municipio, según lo enseñan el artículo 367 constitucional y el artículo 6 de la ley 142 de 1993.

(…) Dicho lo anterior conviene hacer énfasis en que la obra fue construida en su Totalidad y se realizaron las pruebas técnicas que permitían verificar su funcionamiento, en consecuencia mediante acta de fecha 30 de Noviembre de 2011 se liquidó a satisfacción el convenio interadministrativo No. 011 de 2009 (Fol. 272-274) y mediante oficio 0220 de 23 de Mayo de 2012 el Gerente de la ESPAVI le informó a la administración Municipal (en cabeza del señor Ángel Antonio Campos Barrera) de la necesidad de poner en funcionamiento el sistema de tratamiento de agua potable construido, planteándole para ello tres esquemas de operación (operación por parte de la empresas de servicios públicos, de manera directa por parte del Municipio ó mediante un organización comunitaria), misiva frente a la cual el señor Campos Barrea no emitió pronunciamiento alguno. También hay que decir que mediante acta de fecha 10 de Julio de 2012 se efectuó la liquidación del convenio 054 de 2009, documento que fue suscrito por el señor Ángel Antonio Campos Barrera en su condición de Alcalde PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 34 Municipal de Villanueva, por lo que está demostrado que conocía de la existencia de la obra, y de la necesidad de ponerla en funcionamiento. En lo relacionado con el funcionamiento del sistema de tratamiento de agua potable señala que este seguía siendo operado por la comunidad del corregimiento de Caribayona a través del "comité del agua" conformado por los beneficiarios del servicio.

En lo relativo al trámite de la concesión de aguas subterráneas señala que se estaba adelantando el último trámite relativo a la obtención de la autorización sanitaria, trámite que requería realizar un inventario de los pozos sépticos aledaños a la fuente abastecedora. En cuanto a la calidad del agua que se estaba suministrando a la comunidad hay que decir que la administración Municipal remitió como anexo el Informe de Análisis de la Calidad del Agua para Consumo Humano elaborado por la Secretaria de Salud del Departamento de Casanare de fecha 26 de Junio de 2019, en el cual se puede evidenciar que la calidad del agua había mejorado ostensiblemente respecto a la que reflejaba el análisis hecho por la empresa AQUIALIM en junio de 2018 Sin embargo, el informe de análisis de la calidad de agua para consumo humano antes transcrito concluye que el agua que se entregaba a la comunidad estaba en el nivel de riesgo medio (índice IRCA) lo cual la hace no apta para consumo humano Sumado a lo anterior hay que decir que en el trámite de la actuación de la referencia se indagó con el Municipio de Villanueva y con el Departamento de Casanare acerca de la inversión de recursos públicos que realizaron dichos entes territoriales para la puesta en servicio del mentado acueducto, obteniendo en respuesta las certificaciones que acreditan que el Departamento de Casanare no invirtió recursos con tal propósito y en lo relativo al Municipio de Villanueva este solo invirtió los recursos dispuestos en virtud del contrato 335 de 2017.

Con corte a Diciembre de 2021 el sistema de tratamiento de agua potable del corregimiento de Caribayona estaba siendo operado por la comunidad sin hacer uso del sistema de potabilización, sin que este cumpla con el objetivo de llevar agua potable a la comunidad de dicho corregimiento y sin que se haya obtenido la concesión de aguas subterránea necesarias para su operación, ni se haya definido un operador que garantice el correcto funcionamiento de la obra.

Así las cosas, este Despacho considera que en las condiciones en que se ha hecho uso de la obra no ha generado el beneficio social que justificó la inversión de los recursos públicos. Valga decir, a pesar de que la obra fue construida en su totalidad en el año 2011 y que fue puesta en funcionamiento (de manera parcial) en el año 2018, la misma nunca ha cumplido con el objetivo de llevar agua potable a la población que se proyectó sería beneficiaria de la PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 35 inversión de los recursos públicos, circunstancia que constituye una gestión fiscal antieconómica merecedora de reproche fiscal. Si bien es cierto a la fecha la obra está siendo operada de manera parcial por el "comité del agua" del corregimiento de Caribayona, está no cumplió con el objetivo para el cual se construyó, valga decir, proveer agua potable a la comunidad del corregimiento de Caribayona del Municipio de Villanueva Casanare.

Adicionalmente no se ha definido un operador que asegure la continuidad en la operación y a la fecha el acueducto resulta insuficiente para abastecer de agua a la comunidad, en razón al incremento de la población". Habiendo hecho claridad en cuanto a las circunstancias que llevaron al adelantamiento de la acción fiscal de la referencia, en adelante se ocupará el Despacho de analizar los argumentos de defensa esgrimidos por los presuntos responsables frente al auto de imputación, así: ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES Y DEL GARANTE (…) De los argumentos de defensa presentados por la apoderada de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (Fol. 650-663).

La profesional del derecho rotula como primer argumento de defensa “Ausencia de daño patrimonial e indebida estimación del daño patrimonial por parte de la Contraloría” acápite en el cual señala: (…) Tal y como fue mencionado por la Contraloría en el Auto de Archivo, el acueducto se encuentra en funcionamiento y la puesta en marcha no le ha generado costos adicionales en reconstrucción; es decir, el dinero dispuesto para la construcción de la obra fue ejecutado a su cabalidad y el mismo cumplió con su objetivo, por lo que no existe daño patrimonial a resarcir (…)” El argumento en cita no está llamado a prosperar en razón a que si bien es cierto se encuentra probado que en el año 2018 el Municipio de Villanueva hizo el mantenimiento de la obra y la puso en funcionamiento de manera parcial, dichas actuaciones no derivaron en que la obra cumpliera con el objetivo de llevar agua potable a la comunidad del corregimiento de Caribayona, conforme se ha indicado reglones atrás, por lo que para este Despacho no se alcanzó el objetivo propuesto con la inversión de recursos públicos, circunstancia que genera un daño al patrimonio público.

El hecho que se esté haciendo uso de partes del sistema de acueducto como lo son el tanque de almacenamiento, el pozo profundo, la red eléctrica y la tubería de conducción no da lugar a que se concluya la inexistencia del daño al PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 36 patrimonio público, pues debe insistirse en que lo que se contrató y se esperaba obtener era un sistema de tratamiento que permitiera a la comunidad obtener agua potable para mejorar las condiciones sanitarias del sector.

El control fiscal de competencia de este Despacho no se limita simplemente a verificar si el contrato de obra pública se ejecutó ò si fue liquidado por las partes, pues al tratarse de recursos públicos se impone la obligación de verificar si la inversión de estos generó el beneficio social esperado. (…) De los argumentos de defensa presentados por la defensora de oficio del señor Josué Alexander Bohórquez Peña (Fol. 674-676) La defensora señala como argumento central de su defensa la inexistencia de daño al patrimonio público indicando puntualmente que "dado que la obra se encuentra operando actualmente en lo que corresponde al acueducto y su funcionamiento suple las actividades previstas y por las cuales fue construida; por lo tanto, la no operatividad de la planta constituye una parte y no todo el sistema de acueducto en general, siendo así parcial y no total el daño" El argumento expuesto por la defensora de oficio no está llamado a prosperar por las mismas razones dichas en el acápite de análisis de los descargos de la apoderada de la compañía aseguradora, análisis al cual se atendrá esta colegiatura.

A renglón seguido la defensora de oficio solicita de manera subsidiaria que se ajuste la cuantía del daño al valor pagado por la planta de tratamiento de agua potable por ser este el componente del cual no se está haciendo uso, petición que tampoco resulta procedente pues debe insistirse en que lo que se contrató y se esperaba obtener era un sistema de tratamiento que permitiera a la comunidad obtener agua potable para mejorar las condiciones sanitarias del sector y no un pozo profundo y sistema de almacenamiento y conducción que siguiera entregando a la comunidad agua en las condiciones sanitarias que ya se tenían antes de la cuantiosa inversión de recursos públicos hecha en virtud de los convenios y contrato tantas veces citados.

Realizada la valoración de los argumentos de defensa recaudados en sede de traslado del auto de imputación, encuentra este Despacho que no se logra desvirtuar la imputación formulada en contra de los encartados fiscales, por lo que en lo relativo al análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal se procederá así: 1. DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO Daño Patrimonial: (…) Conforme se indicó renglones atrás, al tenerse demostrado que el sistema de tratamiento de agua potable construido en el corregimiento de Caribayona no PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 37 cumplió con el objetivo de llevar agua potable a la comunidad hay lugar a deducir que dicha obra no ha prestado el beneficio social esperado con la inversión de recursos públicos, razón por la cual se configura un detrimento al patrimonio público en cuantía de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($589.031.459), cifra que corresponde al valor total invertido por el Departamento de Casanare en la "Construcción del acueducto del corregimiento Caribayona del Municipio de Villanueva-Casanare", obra financiada mediante el convenio interadministrativo No 054 de 2009.

Si bien es cierto se encuentra probado que en el año 2018 el Municipio de Villanueva hizo el mantenimiento de la obra y la puso en funcionamiento de manera parcial, dichas actuaciones no derivaron en que la obra cumpliera con el objetivo de llevar agua potable a la comunidad del corregimiento de Caribayona, por lo que está demostrado que no se alcanzó el objetivo propuesto con la inversión de recursos públicos, circunstancia que genera un daño al patrimonio público.

El hecho que se esté haciendo uso de partes del sistema de acueducto como lo son el tanque de almacenamiento, el pozo profundo, la red eléctrica y la tubería de conducción no da lugar a que se concluya la inexistencia del daño al patrimonio público, pues debe insistirse en que lo que se contrató y se esperaba obtener era un sistema de tratamiento que permitiera a la comunidad obtener agua potable para mejorar las condiciones sanitarias del sector y no un pozo profundo y sistema de almacenamiento y conducción que siguiera entregando a la comunidad agua en las condiciones sanitarias que ya se tenían antes de la cuantiosa inversión de recursos públicos hecha en virtud de los convenios y contrato tantas veces citados.

Actualización del daño Con fundamento en lo normado en el inciso 2 del artículo 53 de la ley 610 de 2000, se procederá a actualizar el valor del daño, con base en la siguiente fórmula: VP= VH IPCF IPCI VP: Valor actualizado VH: Valor del detrimento: $ 589.031.459 IPCF: Índice de precios al consumidor vigente al momento de proferir este fallo con responsabilidad fiscal (IPC Diciembre de 2021 111.41) IPCI: Índice de precios al consumidor al momento de los hechos 77,7071 (IPC julio de 2012) Así las cosas, el valor actualizado del daño será el resultado de la siguiente PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 38 operación aritmética: VP: $ 589.031.459 * 111.41 = $844.581.658 77.70 Así las cosas, el valor total actualizado del daño irrogado al patrimonio público asciende en total a OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($844.581.658).

2. DE LA EXISTENCIA DE UNA CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA ATRIBUIBLE A UNA PERSONA QUE REALIZA GESTIÓN FISCAL O QUE ACTUÉ CON OCASIÓN DE LA GESTIÓN FISCAL. (…) De la conducta del señor Josué Alexander Bohórquez Peña El señor JOSUE ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA; identificado con la cédula de ciudadanía N° 7.060.691, quien se desempeñó como alcalde del Municipio de Villanueva- Casanare, entre el 1° de Enero del año 2008 y el 31 de Diciembre de 2011, ejerció gestión fiscal de manera directa en razón a que en virtud del cargo de Alcalde Municipal fue investido de la facultad de disponer de recursos públicos mediante la celebración de contratos y convenios, facultad de la cual hizo uso al suscribir los convenios 054 de 2009 y 011 de 2009 en nombre y representación del Municipio de Villanueva Casanare.

En lo relativo a la calificación de la conducta del mencionado señor, sostendrá este Despacho que la misma ha de ser catalogada como gravemente culposa, por las razones que se exponen a continuación: Como representante legal del Municipio de Villanueva — Casanare suscribió el Convenio Interadministrativo 054 de 2009, siendo la persona que gestionó la transferencia de los recursos aportados por el Departamento de Casanare, comprometiendo al Municipio a garantizar el funcionamiento y puesta en marcha de la obra financiada por el Departamento de Casanare.

Sumado a lo anterior, el mencionado señor suscribió el Convenio Interadministrativo de cooperación No 011 de 2009, en virtud del cual trasfirió a la Empresa de Servicios Públicos de Villanueva los recursos aportados por el Departamento, para que esta última efectuara (de acuerdo a su manual de contratación) el proceso contractual para la construcción del sistema de tratamiento de agua potable del corregimiento de Caribayona, sin transferir la obligación de garantizar el funcionamiento y puesta en marcha del acueducto en comento, compromiso que había adquirió el municipio con el Departamento en virtud de la suscripción del convenio 057 de 2009, siendo que la obligación de la ESPAVI se limitó a la construcción de la obra, mas no a su operación. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 39 Así las cosas, al señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA le era exigible adelantar las gestiones para garantizar la puesta en funcionamiento de la obra, toda vez en la justificación del gasto se resalta la imperiosa necesidad de brindar agua potable a la población del Corregimiento de Caribayona, obligación que estaba a cargo del Municipio de Villanueva, para lo cual colaboró el Departamento de Casanare mediante la trasferencia de recursos públicos en virtud del convenio 054 de 2009.

Considera este Despacho que el mencionado señor incurrió en una notable falta de planeación en razón a que desde los estudios previos del convenio 011 de 2009 no se hace referencia alguna a la forma en que se financiaría ó efectuaría la operación del acueducto a construir, valga decir, no existe análisis alguno en lo relacionado a cuánto costaría la operación del sistema de acueducto, quién asumiría dichos costos, quién realizaría materialmente la operación de la obra y adicionalmente se construyó en un terreno sobre el cual el Municipio de Villanueva no tenía la propiedad, lo cual ha dificultado la consecución de la concesión de aguas subterráneas necesaria para la operación del acueducto.

Lo anterior lleva a concluir que se planteó la construcción de una obra, pero no la forma en que sería operada, circunstancia que denota una absoluta falta de planeación imputable al encartado fiscal. (…) Con su omisión el señor BOHÓRQUEZ PEÑA desconoció de manera inexcusable el principio de planeación que rige la contratación pública, de igual forma su actuar negligente constituyó una inobservancia directa de los principios constitucionales recogidos en los artículos 1°, 2°, 6°, 123, 124 y 209 superiores, especialmente el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209, siendo que como ordenador del gasto estaba en la obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación y proteger los derechos de la entidad contratantante obligación que claramente incumplió. Conviene anotar que el principio de planeación que orienta la contratación pública y los principios de económica y eficiencia que rigen la función pública, le imponían la obligación de maximizar los recursos públicos puestos bajo su tutela, preceptos constitucionales y legales que inobservó de manera inexcusable al contratar la ejecución de una obra sin prever la forma en que funcionaría y adicionalmente al omitir su obligación de ponerla en funcionamiento.

Para este Despacho constituye prueba de la decidía con que actuó el encartado fiscal el hecho que desde el 11 de Febrero de 2011 (fecha en que culminó la ejecución material de la obra) hasta el 31 de Diciembre del mismo año (fecha en que culminó su periodo de gobierno) no se hayan emprendido las acciones PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 40 necesarias para gestionar la consecución del licenciamiento ambiental de la obra que había planeado y construido su administración, adicionalmente omitió su deber de salvaguardar los recursos públicos invertidos en el proyecto en el sentido de lograr la puesta en marcha del mencionado acueducto, razones por las cuales su conducta es susceptible de catalogarse como gravemente culposa, al no observar el deber de conducta que le imponían la constitución y la ley.

Conviene en este punto analizar los argumentos de defensa esgrimidos por el presunto responsable al momento de rendir versión libre (Fol. 391) los cuales no están llamados a salvar su responsabilidad, por las siguientes razones: Señala el encartado fiscal: ( ) Como alcalde en representación del municipio de Villanueva firmé convenio con la Gobernación de Casanare para la construcción del acueducto de la inspección de Caribayona, luego se firmó un convenio con la empresa ESPAVI para la construcción de dicha obra, donde se comprometía a realizar todo el proceso de socialización y capacitación ante la comunidad de todos los procesos afines y pertinentes para la construcción y puesta en servicio del acueducto, el uso regular del agua y las diferentes opciones para administrar dichos acueductos, bien sea por la comunidad, por la administración municipal, por un particular o por la empresa de acueducto de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 de la ley 142 de 1994.

En cuanto a la legalización del predio en mi administración se realizaron trámites tendientes a lograr la titulación del mismo pues se trataba de terrenos baldíos. Esta obra fue recibida a satisfacción en el mandato siguiente, es decir después del 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual terminaron mis funciones como Alcalde del Municipio de Villanueva, por lo que la operación de dicho acueducto correspondía a la nueva administración. De acuerdo a informe solicitado de manera verbal a la administración Municipal tuve conocimiento que el acueducto se encuentra en operación en este momento y están en el proceso de desinfección y ajuste de las redes, por lo que solicito que se ordene el archivo del expediente (…)” Si bien es cierto el convenio de cooperación 011 de 2009 fue liquidado en Noviembre de 2011 también lo es que materialmente la obra fue terminada desde febrero del mismo año, momento a partir del cual el encartado fiscal estaba en la posibilidad de emprender las acciones necesarias para lograr la puesta en servicio de la obra y gestionar el licenciamiento ambiental requerido, lo cual no ocurrió, omisión por la cual está siendo llamado a responder en el marco de la acción fiscal de la referencia. En cuanto al uso que se está haciendo de la obra ya se pronunció este Despacho renglones atrás indicando que ello no desdibuja la existencia del daño aquí reprochado, argumentación a la cual se atendrá esta colegiatura.

Finalmente hay que decir que en cuanto al saneamiento de la propiedad del inmueble en el cual se construyó la obra, la administración municipal del periodo 2016-2019 en respuesta obrante en los folios 68 a 71 del expediente es enfática en señalar PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 41 que la anterior administración (en cabeza del encartado fiscal) no había efectuado dicho trámite, circunstancia que dificultaba la obtención de la licencia ambiental requerida.

Así las cosas, lo dicho por el señor BOHÓRQUEZ PEÑA no pasa de ser una apreciación carente de sustento factico, sin dejar de lado que una correcta planeación de proyecto requería que antes de emprender la ejecución de la obra se hubiese formalizado la propiedad del predio en el cual se construiría el acueducto, proceder que claramente no observó el encartado fiscal.

(…)

3. NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CONDUCTA: (…) En lo referente al nexo causal entre la conducta del señor JOSUE ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA y el daño objeto de reproche, hay que decir que el mismo se muestra evidente en razón a que fue el señor Bohórquez Peña quien contrató la construcción del sistema de tratamiento de agua potable ( léase acueducto) del corregimiento de Caribayona sin prever la forma en que operaria, sin realizar el análisis de los costos que ello acarrearía y adicionalmente sin contar con la propiedad o servidumbre del predio en el cual se construyó la obra, sumado a lo anterior una vez construida la obra omitió su deber de adelantar las actuaciones necesarias para lograr la puesta en servicio de la misma, falencias que condujeron a que a la fecha la obra aun continúe sin generar el beneficio social esperado (…)” e.- FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA CONTENIDO EN EL AUTO No. URF2-0700 DEL 13 DE JUNIO DE 2022: en lo que tiene que ver con el señor Bohórquez peña en el mismo se expresó: “(…) Argumentos presentados por el señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA. El señor BOHÓRQUEZ PEÑA, fue vinculado al plenario en su calidad de alcalde del Municipio de Villanueva, Casanare entre el 1° de Enero del año 2008 y el 31 de diciembre de 2011.

Esta Instancia procede a resolver los argumentos de inconformidad del recurso de apelación de la siguiente forma: 1.1 Caducidad de la Acción Fiscal (…) En el caso sub examine, como lo afirmo el funcionario de Primera Instancia, en el proceso se acreditó una concausa en la producción del daño patrimonial al Estado, por el concurso de conductas eficientes en la producción del mismo, provenientes de diferentes personas (los presuntos responsables fiscales), valga decir, el daño es consecuencia de la falta de planeación imputada al señor Josué Alexander Bohórquez Peña (alcalde PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 42 municipal de Villanueva del periodo 2008-2011) y del abandono de la obra o falta de gestión en su adecuada puesta en funcionamiento imputable al señor Ángel Antonio Campos Barrera (alcalde Municipal de Villanueva Casanare del periodo 2012- 2015). (…) Así las cosas, en los precisos términos del artículo 9 de la ley 610 de 2000, la acción fiscal se encuentra vigente en el entendido que para la fecha de apertura del proceso (1 de Agosto de 2017) no habían trascurrido cinco (5) años desde el último hecho generador del daño al patrimonio público, específicamente en la visita técnica realizada al acueducto el 30 de octubre de 2016, en la cual se estableció la falta de funcionamiento del acueducto.

Con fundamento en lo anterior no prospera el argumento aducido por el señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA frente a la caducidad de la acción fiscal, por no encontrarse ajustado a la Ley. 1.2 Incongruencia del Fallo Con Responsabilidad Fiscal 001 de 17 de febrero de 2022 y el Auto URF 854 del 26 de agosto de 2021. “(…) Para la ejecución material de las obras pactadas en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 011 de 2009 la ESPAVI suscribió el contrato de obra 007 de 2009 con el señor Carlos Augusto González Cañón, por valor de $589.140.668 y una duración de 04 meses.

La ejecución del contrato de obra No. 007 de 2009 inició el 12 de enero de 2010 y culminó el 11 de Febrero de 2015. El convenio Interadministrativo de Cooperación No. 011 de 2009 fue liquidado el 30 de Noviembre de 2016, indicando que las obras se ejecutaron a satisfacción en cuantía de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($589.031.459).

(…) Así las cosas, este Despacho considera que en las condiciones en que se ha hecho uso de la obra no ha generado el beneficio social que justificó la inversión de los recursos públicos, la obra fué construida en su totalidad en el año 2011 y nunca ha cumplido con el objetivo de llevar agua potable a la población que se proyectó sería beneficiaria de la inversión de los recursos públicos, circunstancia que constituye una gestión fiscal antieconómica merecedora de reproche fiscal.

So pena de que la comunidad haya tratado de utilizar la construcción del acueducto de forma manual que no garantiza una potabilidad del agua y beneficio a la misma, es decir, no se cumplió con el objeto de la contratación. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 43 Al revisar la conducta desplegada por el señor JOSUÉ ALEXANDER BOHORQUEZ PEÑA se observa una falta de planeación en razón a que desde los estudios previos del Convenio 011 de 2009 no se hace referencia alguna a la forma en que se financiaría o efectuaría la operación del acueducto a construir, valga decir, no existe análisis alguno en lo relacionado a cuánto costaría la operación del sistema de acueducto, quién asumiría dichos costos, quién realizaría materialmente la operación de la obra y adicionalmente se construyó en un terreno sobre el cual el Municipio de Villanueva no tenía la propiedad, lo cual ha dificultado la consecución de la concesión de aguas subterráneas necesaria para la operación del acueducto.

Siendo el aspecto de funcionamiento de vital importancia para hacer abordado desde la etapa precontractual. Lo anterior lleva a concluir que se planteó la construcción de una obra, pero no la forma en que sería operada, circunstancia que denota una absoluta falta de planeación imputable al encartado fiscal. Téngase en cuenta la importancia de los fines de la contratación estatal, frente a lo cual la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-713/09 señaló que consiste en que la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos "instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas.

El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado.

Así mismo, como lo indicó la Primera Instancia en este proceso se acreditó una concausa en la producción del daño patrimonial al Estado, por el concurso de conductas eficientes en la producción del mismo, provenientes de diferentes personas (los presuntos responsables fiscales), valga decir, el daño es consecuencia de la falta de planeación imputada al señor Josué Alexander Bohórquez Peña (alcalde municipal de Villanueva del periodo 2008-2011) y del abandono de la obra o falta de gestión en su adecuada puesta en funcionamiento imputable al señor Ángel Antonio Campos Barrera (alcalde Municipal de Villanueva Casanare del periodo 2012- 2015).

Conforme a lo anterior no prospera el argumento presentado por el recurrente, por no estar ajustado a la Ley.” PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 44 1.3 Inexistencia del daño patrimonial (…)Es importante anotar, a la recurrente que el daño patrimonial esta estimado y demostrado a partir de la auditoria, a través de las visitas técnicas practicada al acueducto y en el proceso, según informe técnico debidamente practicado y trasladado a los implicados, es decir, el daño es cierto y cuantificable, que según el fallo recurrido corresponde a la suma de Quinientos ochenta y nueve millones treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($ 589.031.459) y indexada en la suma de: Ochocientos cuarenta y cuatro millones quinientos ochenta y un mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($844.581.658).

Por lo anterior no se acoge el argumento aducido por el recurrente. 1.4 Reducción de la Cuantía del daño Con respecto a este último argumento presentado por el señor Josué Alexander Bohórquez Peña (alcalde municipal de Villanueva del periodo 2008-2011) que hace referencia a que el juzgador de instancia calculó el valor del daño patrimonial en el valor total invertido en la construcción del acueducto del corregimiento de Caribayona del Municipio de Villanueva, olvidando que la obra está siendo utilizada por la comunidad para abastecerse del servicio de agua cruda y que dicho acueducto es la única fuente de abastecimiento, del preciado y vital líquido, para la población del corregimiento.

Por tal razón, debe ajustarse la cuantía del daño al valor de lo pagado en el contrato por dicha estructura, cuyo costo directo ascendió a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($42.427.671), según puede verse en la minuta del Contrato de Obra No. 007 de 2009, obrarte a folios 78 y 79 del expediente del proceso.

Al respecto esta Instancia considera que no es procedente reducir el la cuantía del daño patrimonial a la suma de $42.427.671, según puede verse en la minuta del Contrato de Obra No. 007 de 2009, por el cual se construyó la estructura del acueducto, debido a que al tenerse demostrado que el sistema de tratamiento de agua potable construido en el corregimiento de Caribayona no cumplió con el objetivo de llevar agua potable a la comunidad hay lugar a deducir que dicha obra no ha prestado el beneficio social esperado con la inversión de recursos públicos, razón por la cual se configura un detrimento al patrimonio público en cuantía de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($589.031.459), cifra que corresponde al valor total invertido por el Departamento de Casanare en la "Construcción del acueducto del corregimiento Caribayona del Municipio de Villanueva-Casanare", obra financiada mediante el convenio interadministrativo No 054 de 2009.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 45. Conforme a lo anterior, no se acoge los argumentos de inconformidad presentados por el señor Josué Alexander Bohórquez Peña de reducir el monto del daño patrimonial investigado (…)” 8.3 CARGOS ENDILGADOS A LOS ACTOS ACUSADOS: La parte actora propone los siguientes cargos de nulidad: a.- PRIMER Y SEGUNDO CARGO: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE Y FALSA MOTIVACIÓN (INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL Y EL DAÑO;

ERRADA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO FISCAL Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL): pese a que en la demanda se dedican dos acápites independientes a cada uno de los cargos de nulidad antes referidos, estos confluyen en las mismas consideraciones razón por la cual, su estudio se hará de manera conjunta: DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL. La Ley 610 de 2000, en su artículo 9, señala: ARTÍCULO 9°.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.

Por su parte, el artículo 65 de la ley 80 de 1993 establece: “ARTICULO

65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

Una vez liquidados o PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 46 terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”. Por su parte la H. Corte constitucional frente al control fiscal, señaló: “(…) esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”.

La Corte consideró que el contenido normativo demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i) el control sobre los contratos estatales liquidados o terminados no es el único momento en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior no es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez ejecutadas las operaciones o procesos objeto de control y antes de que prescriban las acciones correspondientes.

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los contratos estatales “se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.

Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, (…)”6. (Resalta la Sala). Frente a la caducidad de la acción fiscal, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señalo: “La Sección Primera de esta Corporación ha precisado que el término de caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir del hecho generador del daño al patrimonio público que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del contrato estatal: 6 SENTENCIA C-103/15.

Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202300004-00 47 “(…) El fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005.

En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo núm. 084 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento.

Ahora, como quiera que el último acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidación del Convenio núm. 084 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello significa que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloría General de la República tenía un máximo de cinco (5) años para ejercer la acción de responsabilidad fiscal. De manera que si el Auto núm. 420, “Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el número 2008-20-00- 449”, fue proferido el 27 de agosto de 2008, la acción fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente acción fiscal (…)” (Resalta la Sala).

En el mismo sentido, la Sección Quinta de la Corporación señaló que el control fiscal que se puede ejercer sobre el contrato estatal es posterior una vez este se encuentre liquidado: “[…] Como se aprecia, si bien los dineros que se imputan como pérdida del patrimonio del Estado son aquellos que se depositaron en Corfipacífico, la realidad muestra que los hechos origen de la declaratoria de responsabilidad fiscal nacieron de la suscripción, por parte del Instituto SER y la Universidad del Pacífico, del contrato 017 de 1997.

En este punto, valga la pena señalar que el control fiscal que se puede ejercer sobre la contratación estatal normalmente es posterior, esto es, una vez liquidado el contrato. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-103 de 2015, expresó: “…esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”.

La Corte consideró que el contenido normativo demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i) el control sobre los contratos estatales liquidados o terminados no es el único momento en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior no es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez ejecutadas las operaciones o PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 48 procesos objeto de control y antes de que prescriban las acciones correspondientes.(…)” 7 (Resalta la Sala). Finalmente, en lo que respecta el acta de liquidación esta misma corporación la ha definido: “(…)11.3. En efecto, como es bien sabido, la liquidación del contrato constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial.

Como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación: La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no pueden con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento (…)”8 En el sub judice se evidencia que: Auto de Apertura de proceso No. 271 de 1° de agosto de 2017 Fallo con Responsabilidad fiscal No. 001 de 17 de febrero de 2022 Fallo de Segunda instancia Auto No. URF2 -0700 del 13 de junio de 2022” “(…) En los precisos términos del artículo 9 de la ley 610 de 200014, la acción fiscal se encuentra vigente en el entendido que no han trascurrido cinco (5) años desde el último hecho generador del daño al patrimonio público.

Lo anterior en razón a que el último pago realizado en virtud del convenio “(…) En los precisos términos del artículo 9 de la ley 610 de 2000, la acción fiscal se encuentra vigente en el entendido que para la fecha de apertura del proceso (1 de Agosto de 2017) no habían trascurrido cinco (5) años desde el último hecho generador del daño al patrimonio público.

Lo anterior en razón a que en este caso se está ante un hecho de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, pues el hecho generador del daño al “(…) Así las cosas, en los precisos términos del artículo 9 de la ley 610 de 2000, la acción fiscal se encuentra vigente en el entendido que para la fecha de apertura del proceso (1 de Agosto de 2017) no habían trascurrido cinco (5) años desde el último hecho generador del daño al patrimonio público, específicamente en la visita técnica realizada al acueducto el 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA; consejero ponente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Febrero 9 de 2023. Radicación número: 850012333000-201800128-01. Actor: RUBÉN DARÍO HIGUERA MÁRQUEZ. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH. Octubre 9 de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02508-01(28881) Actor: SYP INGENIEROS LTDA. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 49 interadministrativo No 011 de 2009 se efectuó el 20 de Noviembre de 2012 según se registra en el Recibo de Caja No 069, emitido por la Empresa de Servicios Públicos de Villanueva EPSAVI S.A E. S P(…)” patrimonio público que marca el inicio del término de caducidad de la acción fiscal corresponde a la no puesta en funcionamiento adecuada del sistema de tratamiento de agua potable del corregimiento de Caribayona, hecho que ha permanecido en el tiempo, conforme se indica en esta providencia. Sumado a lo anterior a la fecha no han trascurrido 5 años desde la apertura del proceso por lo que no se configura la caducidad de la acción fiscal (…)” 30 de octubre de 2016, en la cual se estableció la falta de funcionamiento del acueducto (…)” Con fundamento en lo anterior se observa que, el ente de control accionado no determinó con certeza el momento a partir del cual se habría consolidado el detrimento al erario público; y, por ende, el punto de partida para el cómputo de la caducidad de la acción fiscal.

De esta manera, con base en las pruebas que reposan en el plenario se establece claramente que el hecho generador del daño endilgado al demandante se gestó con la falta de planeación de los acuerdos que devinieron en la construcción y readecuación del sistema de acueducto del corregimiento de Caribayona del MUNICIPIO DE VILLANUEVA, puesto que, desde los estudios previos del convenio 011 de 2009 no se hizo referencia alguna a la forma en que se financiaría o efectuaría la operación de dicho acueducto, ni tampoco se acreditó la consecución de la concesión de aguas subterráneas necesaria para su operación. En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la visita ocular realizada el 30 de octubre de 2016 por parte de la CAR, ni tampoco del pago realizado el 20 de noviembre de 2012 a favor de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VILLANUEVA “ESPAVI” sino a partir de la suscripción de las actas de liquidación de los acuerdos de voluntades tantas veces referidos, las cuales pusieron fin a los componentes técnicos, jurídicos y económicos de la obra y, por ende, materializaron de manera definitiva el detrimento al patrimonio público, las cuales acontecieron así: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 50 No. DE CONTRATO FECHA DE LIQUIDACIÓN FECHA MAXIMA PARA EJERCER LA ACCIÓN FISCAL (5) AÑOS. CONVENIO NO. 054 DE 2009 10 DE JULIO DE 2012 10 DE JULIO DE 2017 CONVENIO NO. 011 DE 2009 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 30 DE NOVIEMBRE DE 2016 CONTRATO DE OBRA 007 DE 2009 9 DE MAYO DE 2011 9 DE MAYO DE 2016 Así las cosas fuerza concluir que, la Contraloría General de la República debía iniciar la acción fiscal a partir de la suscripción de la liquidación de los precitados contratos; empero, el auto que dio apertura al proceso de responsabilidad se profirió el 1°. de agosto de 2017, esto es, por fuera de los términos otorgados en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

Por lo que el cargo de nulidad prospera. 8.4. Restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA que realice las gestiones administrativas necesarias para eliminar los antecedentes fiscales del demandante, respecto de la responsabilidad endilgada y, en consecuencia, cese el cobro coactivo, si lo hubiere, contra del señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA con ocasión del fallo de responsabilidad fiscal emitido al interior del proceso 2017-00882.

Respecto a los perjuicios materiales que la parte actora tasó en DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000), se tiene que no obra prueba alguna que demuestre el pago de tal suma, toda vez que al plenario no se arrimó prueba alguna acredite el pago efectuado al profesional del derecho que contrató

8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Frente al particular, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 51 cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y no se acreditó la causación de las mismas, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, en cuanto declararon la responsabilidad fiscal del señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA: a. El fallo de responsabilidad fiscal No. 001 del 17 de febrero de 2022 proferido por la colegiatura regional Casanare de la Contraloría General de la República al interior del proceso de responsabilidad No. 2017-00882. b. Auto No. 149 del 1º. de mayo del referido año, por medio del cual la gerencia departamental colegiada de Casanare de la Contraloría General de la República resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el precitado fallo. c. Auto No. URF2-700 del 13 de junio de la mencionada anualidad a través del que se resolvieron los recursos de apelación formulados en contra del fallo de responsabilidad fiscal No. 001 de 2022.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA que, una vez ejecutoriada esta providencia realice las gestiones correspondientes para eliminar de los antecedentes fiscales efectuada en contra del señor JOSUÉ ALEXANDER BOHÓRQUEZ PEÑA y, en PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202300004-00 52 consecuencia, cesen las actuaciones de cobro coactivo si ello fuera lugar adelantadas en contra del demandante.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Si no se presentan recursos y ejecutoriada la presente providencia ARCHIVAR las diligencias dejando las constancias y anotaciones en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 19). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado