85001-33-33-002-2019-00272-01 · Administrative Court of Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2019-00272-01 Demandante: JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.

OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 11-06-2019 Índice 1 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto admite demanda 2-09-2019 Índice 2 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demandada 17-03-2021 Índice 4 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto tener por contestada demanda, fija fecha audiencia inicial 06-09-2021 Índice 6 SAMAI expediente digital primera instancia. Audiencia inicial, corre traslado para alegatos 18-11-2021 Índice 11 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 16-09-2024 Índice 12 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 23-09-2024 Índice 14 SAMAI expediente digital primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 2 Recurso de apelación parte demandada 03-10-2024 Índice 15 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 5-11-2024 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 10-12-2024 Índice 05 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 11-12-2024 Índice 08 SAMAI expediente digital segunda instancia. Concepto Ministerio Público 13-01-2025 Índice 11 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.

ANTECEDENTES JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), con la siguientes: 4. PRETENSIONES 4.1. "PRIMERA: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 100000202- 00845 del 5 de octubre de 2018, que niega el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial. 4.2.

SEGUNDA: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 013321 del 27 de diciembre del 2018, por medio del cual se confirma la decisión adoptada en el acto administrativo No. 100000202-00845 del 5 de octubre de 2018. 4.3. TERCERA: DECLARAR que la prima de dirección devengada por el señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ, desde el día 8 de julio de 2010 constituye factor salarial. 4.4.

CUARTA: DECLARAR que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN debe reliquidar las prestaciones sociales del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial. 4.5. QUINTA: DECLARAR que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN debe reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 3 4.6. SEXTA: DECLARAR que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN debe seguir reconociendo y calculando las prestaciones sociales y los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial hasta el momento de su desvinculación con la entidad.

CONDENATORIAS Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento: 4.7. CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN a reliquidar las prestaciones sociales del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial. 4.8. OCTAVA: CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN a reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial. 4.9.

NOVENA: CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN en costas y agencias en derecho que se generen de este proceso. 4.10. DÉCIMA: CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN a indexar todas las sumas que sean motivo de condena.” Lo anterior con fundamento en los siguientes 5.

HECHOS

5.1. JHON ERIK GAMAJOA ENRÍQUEZ el 5 de marzo de 2009 se vinculó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en la seccional Yopal como analista V Código 205 Grado 5 en la División de Gestión y Recaudación y Cobranzas. 5.2. El demandante ostenta actualmente el cargo de Jefe de gestión de asistencia al cliente de Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 5.3.

Desde la designación como Jefe de División, el 8 de julio de 2010, el actor devengó la prima de dirección de manera continua e ininterrumpida, pagada mensualmente sin constituir factor salarial. 5.4. Como consecuencia al hecho anterior, el día 5 de septiembre de 2018, vía electrónica, la demandante presentó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS DIAN, solicitud para el reconocimiento y reliquidación prestacional y de aportes a pensión desde el momento de su vinculación con la entidad, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 4 5.5. La DIAN respondió negativamente mediante consecutivo No. 100000202- 00845 del 5 de octubre de 2018, notificado el día 19 de octubre de 2018. 5.6. La respuesta emitida el día 5 de octubre de 2018 por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, fue suscrita por el Director General de la entidad, y únicamente impugnable mediante reposición. 5.7.

Reposición interpuesta en tiempo, desatada mediante resolución 013221 del 27 de diciembre de 2018, confirmando el acto impugnado, cuya notificación fue el 16 de enero de 2019. 5.8. Fue agotada el trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación y declarado fallido por el Sr. Agente del Ministerio Público 6.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 6.1. Citó como normas violadas los artículos 13, 53, constitucionales, 21, 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el Art. 14 de la Ley 50 de 1990, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 6.2. Afirma que la parte demandante es un empleado público su relación con su empleador es legal y reglamentaria, con lo cual todos los derechos laborales derivados de la prestación del servicio se establecen de manera unilateral por el Estado.

En consecuencia, es necesario apelar a los principios constitucionales como la seguridad jurídica que exige aplicar la normativa vigente y en caso de consolidarse una situación más favorable debe reconocerse en favor del trabajador 6.3. De acuerdo con la fecha de ingreso del demandante a la Dian y con base en el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 y si bien, dicha norma no le reconocía a la prima de dirección el carácter de salarial debía la administración reliquidar las prestaciones sociales y demás de emolumentos que se derivaran de dicho factor y su inclusión en nómina. 6.4.

La violación al principio de seguridad jurídica se origina, porque la Dian desconoció sentencia de nulidad del Consejo de Estado que protegía los derechos de los trabajadores, toda vez, que el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 de la prima de dirección seguía vigente salvo la expresión declarada nula, esto es que “no constituye factor salarial”. 6.5.

Lo anterior implicaba que la prima dirección técnica sí tenía carácter salarial, por tanto, la administración debía reconocerle tal carácter y proceder a liquidarla en favor del trabajador, ello para garantizar la seguridad jurídica y la aplicación de la condición más favorable en favor del trabajador. 6.6. La actuación de la administración, desconoce los artículos 13 y 53 constitucionales que prescriben el derecho fundamental a la igualdad, así como la igualdad de oportunidades para los trabajadores.

En este sentido los actos acusados desconocen no solo la idéntica naturaleza de la prima de dirección recibida por el demandante, con otras primas (prima especial) o bonificaciones reconocidas a diferentes servidores públicos muy particularmente los de rama judicial, que si tienen carácter de salarial por ser periódica o habitual y corresponder a la retribución de los servicios prestados por dichos empleados. 6.7.

Igualmente pasa por alto la sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018 expediente 2011-167 C.P. Cesar Palomino Cortés, bajo el argumento que el decreto 4050 de 2008 derogó tácitamente el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999, cuando lo cierto es, que dicha norma derogó el decreto 650 de 2008 y respecto al decreto 1268 solo modificó en el artículo 7. 6.8.

La sentencia mencionada, fue clara en reconocerle a la prima de dirección el carácter de salarial, con base en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 5 del Trabajo, por el hecho de que dicha prima retribuye el servicio prestado por el funcionario como directivo de la Dian, esta es, habitual y no ocasional, y debe pagarse mientras que el empleado permanezca como directivo en la entidad. 6.9.

Los actos acusados desconocen el principio de favorabilidad e in- dubio pro- operario de los artículos 53 constitucional y 21 del CST, recuérdese que la DIAN negó el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial, por cuanto, en su sentir la expresión “no constituye factor salarial” fue derogada con la expedición del decreto 4050 de 2008, cuando en realidad este decreto no derogó ni en forma expresa, ni en forma tácita el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 que regulaba la prima de dirección. 6.10.

Ahora bien, tanto el Decreto 1268 de 1999 artículo 4.ºy el Decreto 4050 de 2008 artículo 7.º, en cuanto a la prima de dirección adolecen del mismo error, al prescribir que esta no constituye factor salarial, asunto contrario a lo dispuesto por el Consejo Estado en los juicios de nulidad simple, contra dichas normas en las que expresamente reconoció que el negar el carácter salarial a la prima de dirección era contrario a la Constitución y a la ley. 6.11.

La DIAN con los actos acusados desconoce el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 cómo particularmente por infringir las normas en que debía fundarse su decisión, ello por falta de aplicación de la norma y por interpretación errónea. En cuanto a lo primero la entidad, desconoce que el decreto 4050 de 2008 no derogó ni expresa ni tácitamente el decreto 1268 de 2009, ni tampoco alguna de las disposiciones contenidas en su articulado, sino únicamente modificó el artículo séptimo. 6.12.

La interpretación errónea obedece a que desconoció el contenido del artículo 7.º del decreto 1268 de 1009 cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado en cuanto a la expresión “no constituye carácter salarial”, con lo cual nacía la obligación de la DIAN de reconocer a la prima de dirección el carácter de salarial, sin que pueda aducirse la presunción de legalidad como elemento suficiente para mantener la negativa a reconocer el factor salarial a la prima de dirección. l. 6.13.

Adicionalmente el acto acusado incurre en falsa motivación, por cuanto intenta crear una situación que nunca ha existido al concluir que la prima de dirección no constituye factor salarial, pues desconoce el contenido del decreto 1268 de 1999 y las decisiones del Consejo de Estado, que por el contrario concluyeron que esa prima de dirección sí tenía un factor salarial con independencia de que su decreto de creación se lo hubiere negado como razón por la cual decretó la nulidad parcial de la restricción del mentado factor salarial a dicha prima, en consecuencia el no consultar la jurisprudencia aplicable implica de una u otra manera una falsa motivación. 6.14.

Así las cosas, la prima de dirección percibida por el demandante sí constituye factor salarial, el decreto de su creación mantiene su vigencia por no haber sido derogado por el decreto 4050 de 2008, por tanto, como los efectos de la anulación parcial realizada respecto a la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7.ºdel decreto 1268 de 1999, deben surtir plenos efectos para la demandante en su favor y así lo debe declarar el juez contencioso. 6.15.

Finalmente menciono que la administración incurrió en desvió de poder, porque buscó proteger exclusivamente los derechos económicos de la entidad en un actuar caprichoso.

7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7.1. La parte demandada contestó la demanda con oposición a las pretensiones. Formuló la excepción trienal de prescripción, adujo la inexistencia del derecho y oponibilidad a que la prima sea factor salarial, cito una situación análoga a la de los servidores judiciales con la prima o bonificación judicial, Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 6 considerado como emolumento carente del componente salarial y se apoya en sentencias del Consejo de Estado, igualmente acudió a fallos atinentes a la prima de gestión, tributaria y aduanera que le fue rehusado el carácter de salarial. 7.2.

Destaca, que la prima de dirección fue creada mediante del Decreto 1268 de1999, como una retribución económica por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando se haya sido designado para tal cargo. Este tipo de prima fue modificada en cuanto a su contenido y vigencia a través del Decreto 4050 de 2008, en su artículo 7.º, la establece como retribución económica que no constituye factor salarial. 4.2.

Para el caso concreto el demandante solicitó el reconocimiento de la prima de dirección a partir del 8 de julio de 2010, en que regía el Decreto 4050 de 2008, que restringía el carácter de dicha retribución, ahora como a la fecha no ha sido anulada por el Consejo de Estado, la cual establece la restricción de factor prestacional, y conforme con las citas jurisprudenciales no tienen vocación de prosperidad. 4.3.Ahora, la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 2000, que respecto a los estímulos económicos reconocidos en la entidad demandada, incluido esta clase de incentivos, advirtió́ que, el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, y bajo tal concepción, aquellos resultan extraños al ordenamiento constitucional y abiertamente contrarios al artículo 209 de la Constitución en el cual se dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta adecuado a la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.

8. FALLO APELADO 8.1. En sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

CUARTO: Notifíquese a las partes y sus apoderados, lo mismo que al señor Agente del Ministerio Público, la presente decisión, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: En firme esta decisión, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones de rigor en el aplicativo “SAMAI” o en el software que disponga la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 7 8.2. Estima el A quo, que la simple declaración de nulidad de la expresión que la prima de dirección no tiene factor salarial, basada únicamente en que no es cierto que la prima de dirección no sea un ingreso laboral constitutivo de salario, no implica que automáticamente esa prima deba ser tenida en cuenta como uno de los factores o elementos para liquidar todas las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de la DIAN con funciones directivas, como lo han estimado otras autoridades judiciales.

Mas aun cuando, sin revisar lo dicho por el Consejo de Estado en las sentencias del 19 de febrero de 2018 y 25 de mayo de 2023, concluyeron sin más que la prima de dirección, es un ingreso laboral de carácter salarial a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes las devengan. 8.3. Recuerda que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional concluyen, que no todo ingreso salarial percibido por un servidor público como retribución habitual y periódica por su labor, debe necesariamente considerarse factor para liquidar todas sus prestaciones sociales, ya que es competencia del gobierno nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados pú blicos, determinar la incidencia prestacional de cada emolumento laboral reconocido a su favor o la forma en que ha de liquidarse cada una de las prestaciones sociales a que tienen derecho. 8.4.

Entonces, si ninguna norma relativa al régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN establece que la prima de dirección hace parte de los conceptos a tener en cuenta para efectos de liquidar alguna de las prestaciones sociales a que tienen derecho, no podría el Despacho, por el hecho de haberse establecido en sentencia de 25 de mayo de 2023 que dicha prima tiene carácter salarial por ser devengada como retribución habitual y periódica por la prestación del servicio, y que por tanto es nula la expresión del artículo 7o del Decreto 4050 de 2008 que indica que esa prima “no constituye factor salarial”, ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, como si se tratara de una consecuencia inmediata y directa de esa sentencia, menos si se tiene en cuenta que allí́ mismo se citan precedentes de la Corte Constitucional que justifican que no necesariamente el monto total del salario del trabajador debe hacer parte de la fórmula con que se liquidan todas las prestaciones sociales del demandante. 8.5.

Nada permite concluir que por el hecho de no incluirse la prima de dirección como uno de los factores para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la DIAN, se vulnere los principios mínimos fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política a favor de los trabajadores, o alguno de los objetivos y criterios enlistados en el artículo 2o de la Ley 4a de 1992, que debe observar el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la DIAN. 8.6.

Independiente de si la prima de dirección antes de establecerse que es un ingreso que hace parte del salario, era considerada como prestación social, bonificación, incentivo o de cualquier otra forma, lo cierto es que el demandante la devengaba en el monto que correspondía (o por lo menos nada de ello se reprocha en la demanda), y no se observa de qué forma se vulnere sus derechos laborales por no habérsele dado a ese ingreso laboral el carácter salarial que tiene, en especial si se considera que ninguna disposición convencional, constitucional o legal establece que todo ingreso que constituya salario debe hacer parte de los factores de liquidación de las prestaciones sociales. 8.7.

Otro aspecto a considerar es que en la sentencia de 25 de mayo de 2023 el concepto “factor salarial” no es entendido ni analizado como considera el Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 8 demandante, esto es, como todo ingreso laboral que debe ser incluido para la liquidación de las prestaciones sociales, sino como se define en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es decir, como toda suma “ que habitual y periódicamente. 8.8.

En ese sentido, la declaratoria de nulidad de la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 7o del Decreto 4050 de 2008 no implica que el Consejo de Estado haya determinado que la prima de dirección debe ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes tienen derecho a ella, sino que no es cierto que la prima de dirección no sea una suma que habitual y periódicamente reciben los empleados de la DIAN con funciones directivas por tanto, esa expresión resultaba contraria al concepto de salario o de factor salarial y derivado de ello debía ser declarada nula.

9. EL RECURSO DE APELACIÓN 9.1. La parte demandada apeló la sentencia inicial, bajo los siguientes argumentos resumidos: 9.1.1. Recuerda que el demandante, es un empleado público, con una relación legal y reglamentaria con su contraparte, en consecuencia, todos los derechos laborales derivados de la prestación personal de su servicio se otorgan de manera unilateral por parte de la Administración, quien, apelando a principios constitucionales como la seguridad jurídico debe aplicar la normatividad vigente y en caso de consolidarse una situación más favorable, como en esta oportunidad ocurre, debe extender los efectos jurídicos al trabajador. 9.1.2.

Si bien, el Decreto 1268 de 1999 establecía en su artículo 4.º que la prima de dirección no era factor salarial, el Consejo de Estado anulo tal connotación, por tanto, la DIAN debía reconocer que la prima de dirección como retribución económica inherente al ejercicio de sus funciones constituía factor salarial y reliquidar las prestaciones sociales, aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensión y demás acreencias laborales percibidas durante la relación laboral y su consecuencial pago, así́ como su inclusión en nómina, para todos los efectos, se insiste como factor salarial.

Una conducta omisiva o contraria a tal deber, desconoce la separación de poderes, los fallos en firme de la autoridad judicial y la normatividad vigente. 9.1.3. El apelante considera violado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 13 constitucional en consonancia con el artículo 53 ibidem. La DIAN, arbitraria e injustificadamente en el acto acusado desconoce no solo la idéntica naturaleza de la prima de dirección recibida por el demandante con otras reconocidas a diferentes servidores públicos, como los de la rama judicial, que cumple con los requisitos de ley laboral para ser factor salarial por ser periódica y otorgada como retribución a los servidores públicos por la prestación de sus servicios a la administración. 9.1.4.

También desconoce con su actuación los efectos erga omnes de la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2018 con radicado 11001-03-25-000-2011- 00167-00 (0580-11), Consejero Ponente el Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, bajo el endeble argumento que el Decreto 4050 de 2008 derogó tácitamente el artí culo 4o del Decreto 1268 de 1999, lo que desconoce la realidad, pues el Decreto Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 9 4050 de 2008 derogó el Decreto 650 de 2008 y respecto del Decreto 1268 solo modifica su artí culo 7o. 9.1.5.

De aceptarse que el Decreto 4050 de 2008 derogó tácitamente el artículo 4o del Decreto 1268 de 1999, desde el punto de vista de la igualdad formal es evidente que esta situación desencadena el desequilibrio en la regulación de las condiciones laborales al infringir el principio de igualdad por desconocer la naturaleza de la prima de dirección, la cual cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación laboral para considerar que es un pago realizado por el empleador a su trabajador que constituye factor salarial, en los términos del artículo 127 y 128 del CST. 9.1.6.

Los actos acusados desconocen los principios de favorabilidad e indubio pro operario, contenidos en el artículo 53 constitucional y 21 del CST, más aun cuando al momento en que la Dian negó el factor salarial de la prima de dirección devengada por la demandante, desconoció la declaratoria de nulidad de la norma que prescribía dicha prohibición. 9.1.7.

La DIAN infringió las normas en que debía fundarse, por falta de aplicación y por interpretación errónea, la primera porque el hoy demandado desconoció́ que el Decreto 4050 de 2008 NO DEROGÓ EXPRESA NI TÁCITAMENTE el Decreto 1268 de 2009, ni tan siquiera alguna de las disposiciones contenidas en su articulado, sino que solo modificó su artículo 7°. 9.1.8.

Y la segunda causal, se evidencia, en la medida que desconoció́ la aplicabilidad del artículo 7° del Decreto 1268 de 2009, cuya declaratoria por el Consejo de Estado la nulidad de la expresión “no constituye carácter salarial” y a causa de los argumentos expresados por esta corporación implicaban para la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN la obligación de reconocer a mi poderdante la prima de dirección COMO FACTOR SALARIAL.

Asunto que resta cualquier aptitud de presunción de legalidad a los actos de la DIAN, más si se tiene en cuenta la decisión del Consejo de Estado en juicio de nulidad en la materia. 9.1.9. Lo anterior lleva igualmente a considerar configuradas las causales de nulidad de los actos acusados, como son la falsa motivación y el desvió de poder, pues, desconoce la normatividad vigente aplicable al caso y particularmente lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia, que expulso del ordenamiento jurídico, la restricción o prohibición de factor salarial a la prima de dirección. 9.1.10.

La apelante adicionó el recurso de apelación para recordar que en caso análogo, el juzgado 4.º Administrativo del Circuito de Yopal, en sentencia del 27 de septiembre de 2024 expediente 2019-270, declaró la nulidad de los actos acusados denegatorios del factor salarial de la prima de dirección un funcionario directivo de la DIAN, acogiendo su característica de ser retribución por el servicio prestado por un empleado de la entidad, su continuidad o habitualidad y la pluricitada sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001- 03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011) y ordeno liquidar la prima de dirección

10. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. El 10 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 10 10.1.1. El señor agente del Ministerio Público rindió su concepto, en el que solicita revocar la sentencia apelada, por las siguientes razones: 10.1.2.

La discusión planteada por la parte actora atañe al contenido y alcance de una sentencia del Consejo de Estado sobre la declaratoria de nulidad de un apartado del artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, más exactamente la expresión “no constituye factor salarial” y los efectos de la misma sobre la situación administrativa y prestacional del demandante, decisión judicial que también fue tomada en un proceso similar en que se declaró́ la nulidad de la misma expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999, las cuales le sirvieron como base para reclamar y solicitar la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de dirección como factor salarial 10.1.3.

La segunda sentencia del Consejo de Estado recae sobre expresión análoga, pero en el artículo 7° del mencionado Decreto 4050 de 2008, que es similar a la antes reseñada y en cuanto a sus efectos debe estarse a la sentencia mencionada del propio Consejo de Estado, esto es, los efectos ex tunc para esta clase de providencias, lo que significa que la nulidad decretada es retroactiva desde la fecha en que se expidiera la norma censurada, por lo que no es admisible que desconociendo la propia jurisprudencia de la Alta Corte de Justicia el despacho de primera instancia la soslaye y deseche su aplicabilidad al caso en específico, para poder cimentar una deletérea y ambigua argumentación que vulnera abiertamente los derechos del hoy demandante. 10.1.4.Señalamos lo anterior, porque el a quo aduce en su sentencia que el hecho de que se declarara la nulidad de la tantas veces citada expresión “no constituye factor salarial” por sí misma y de manera automática no conllevaría a que se pueda ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del hoy demandante; postura de la cual nos apartamos respetuosamente, ya que el a quo pareciera que exige que debe existir una norma legal expresa en que se diga y establezca dicha situación. 10.1.5.

La decisión del a quo deja sin efectos las sentencias de nulidad del Consejo de Estado que anularon el carácter de no salarial de la prima de dirección, desconoce los principios del derecho al trabajo del artículo 53 de la Constitución Política. La decisión del a quo le fa efecto útil a unas normas expulsadas del ordenamiento jurídico. 10.1.6.

Destaca como en el caso de los servidores de la Rama Judicial múltiples sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo han ordenado reliquidar todas las prestaciones sociales devengadas por los “trabajadores” judiciales sin restricción alguna, que de sostenerse la sentencia recurrida desconocería los principios de igualdad, favorabilidad e in dubio pro operario, motivos para revocar el fallo apelado.

11. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11.1 Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 30 de agosto de 2024fue proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 11 11.2. Problema jurídico ¿Procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por cuanto, a pesar que el Consejo de Estado anuló las normas que negaban el carácter de salarial a la prima de dirección devengada por ciertos empleados en la DIAN, tal circunstancia por sí sola no autoriza al juez contencioso para anular el acto acusado y ordenar la liquidación de la prima de dirección como salarial, al requerirse norma que lo prescriba expresamente.? 11.3.

Argumentación jurídica 11.3.1. De la Prima de Dirección El artículo 150 de la Constitución Política, establece que corresponde al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos: “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” Atendiendo a lo anterior, fue expedida la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

La Prima de dirección fue regulada, por los Decretos 1268 de 1999 articulo 4.º y 4050 de 2008 artículo 7.º, normas que restringían el carácter de salarial, en los siguientes términos: DECRETO 1268 DE 1999 (Julio 13) Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DECRETO 4050 DE 2008 (Octubre 22) “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”

ARTÍCULO 1. Prestaciones Sociales y otros beneficios. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en este decreto.

ARTÍCULO 1. Campo de Aplicación. El régimen salarial establecido en el presente decreto, se aplicará a los empleados públicos de la DIAN que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho Decreto y para los Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 12 empleados públicos que se vinculen a la Entidad con posterioridad a la vigencia del presente decreto.

ARTÍCULO 4. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor.

La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; b) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38; c) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales y Administraciones Especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35; d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Administraciones Locales y Administraciones Delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30;

ARTÍCULO 7. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor. La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: 1. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional. 2.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones Nivel Central, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 07 del nivel profesional. 3. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en las jefaturas de Oficina de Control Interno, de Oficina de Comunicaciones, de las Subdirecciones y de la Dirección Seccional 111, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional. 4.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional 11y de la Dirección Seccional I será equivalente al quince por ciento (15%) de la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 13 e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las Direcciones Regionales, de las Administraciones Especiales y de las Administraciones Locales sede de la Regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28; f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 16. asignación básica mensual del grado 05 del nivel profesional. 5.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional Delegada será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 04 del nivel profesional. 6. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo del Nivel Central y en la jefatura de División de la Dirección Seccional 111,será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 03 del nivel profesional 7.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional II y en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 111será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 02 del nivel profesional. 8.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional I y jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 11será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 01 del nivel profesional. 9. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional I y Dirección Seccional Delegada, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel técnico. 10.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Oficina de Seguridad de la Información, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 14 ARTÍCULO 10.

Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación, modifica el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 y deroga el Decreto 650 de 2008.” (Resaltado fuera del texto original) El Consejo de Estado respecto de cada una de las normas en cita, declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” respecto de la prima de dirección: Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo sección segunda. subsección b consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011), Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25- 000-2018-01634-00 Como viene de exponerse, constituye un criterio de esta Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional.

En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4 1 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas2.

Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido En efecto, revisado el texto del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 en comparación con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, se advierte que, si bien, las normas no guardan identidad en su redacción, lo cierto, es que tienen el mismo objeto regulatorio, consistente, en establecer una prima de dirección a favor de los empleados públicos de la DIAN, que ejerzan funciones inherentes a las jefaturas en los cargos de la planta de personal de la entidad.

Así mismo, se colige que las dos normas niegan el carácter salarial de la prima de dirección en los siguientes términos “La prima de dirección no constituye factor salarial (…)” De esta manera, la Sala considera pertinente acoger los argumentos expuestos por esta Subsección en la sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 1 ARTÍCULO 4o.

PRIMA DE DIRECCIÓN. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto (…) 2 Decreto Ley 1072 de 1999 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 15 designados en las jefaturas de la entidad.

De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad3.

Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.

F A L L A (…) SEGUNGO.- DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones 11001- 03-25-000-2011-00167- 00 (0580-2011), mediante el cual se declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del referido artículo 4° del decreto 1268 de 1999, toda vez que al igual que en esa ocasión, se advierte, en este asunto, que el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección no constituía factor de salario, sin tener en cuenta que dicha prima textualmente indica que es una “retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.”( ) Así las cosas, la Sala considera que el Ejecutivo, al expedir la norma demandada, no solo se apartó de los criterios definidos en la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, sino que además desbordó su poder, por cuanto le restó el carácter salarial a una prestación económica que tiene por objeto reconocer una función que se ejerce de forma continua por el servidor de carrera de la DIAN, ocasionando una desmejora del salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una 3 Así lo disponía el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, vigente para la fecha de expedición de la disposición acusada. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 16 inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto, por los motivos expuestos en la parte resolutiva de esta providencia. suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión.(…) III.DECISIÓN Corolario de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como quiera que el análisis realizado en esta providencia permite advertir que el Gobierno Nacional se excedió en sus facultades y desconoció los criterios establecidos por el legislador para la fijación del régimen salarial y prestacional de los referidos servidores públicos.

F A L L A PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 que reconoce la prima de dirección en favor de los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN por el ejercicio de las Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 17 funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto; por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia Sin dificultad se concluye que desde el año 2028 las normas que regularon la prima de dirección para los empleados de la DIAN, contenidas en los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, que restringían el carácter de salarial dicho emolumento fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reproducir el contenido de tal prohibición con independencia de la rama del poder público incluida la judicial, bajo los efector de cosa juzgada erga omnes de la sentencia de nulidad. 11.3.2.

Del salario La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4, sobre la definición de salario indicó: “…la Sala en el Concepto 1393 de 2002 precisó las nociones de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración, las cuales se reiteran a continuación: El salario aparece «( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…».

En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, son factores salariales: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. 4 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, providencia del 25 de mayo de 2022 número único: 11001-03-06-000-2022-00036-00, radicación interna 2475 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 18 b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Resaltado fuera del texto) El artículo 1º del Convenio 095 de la OIT5, define el ´termino “salario”, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22 indica que el salario es equivalente a remuneración: “quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, (empleador), y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. A su vez en los artículos 127 y 128 se establecen los elementos que integran el salario, así: “ARTICULO 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Resaltado fuera del texto) 5https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID: 312240#:~:text=Art%C3%ADculo%2012-,1.,colectivo%20o%20un%20laudo%20arbitral.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 19 Al respecto el Consejo de Estado6, en un caso similar recordó lo expuesto por dicha Corporación en 2015, al declarar la nulidad de la expresión de “no constituir factor salarial”, respecto de una acreencia devengada de manera habitual, así: “Sin embargo, aunque estas normas, en principio, no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, tal y como se realizó en la sentencia del 6 de julio de 20157 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.

(…) En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20158: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ”.

Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.” Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que es un criterio de esta Sección que todo pago que tienen por objeto retribuir directamente los servidos del empleado, que no sea ocasional, para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.” (Resaltado fuera del texto) En este orden, el concepto de salario es amplio, por cuanto se refiere a todo pago habitual y periódico que reciba el trabajador como contraprestación por los servicios prestados.

Sobre las limitaciones para determinar el régimen salarial atribuido al Gobierno Nacional por el Congreso, en la Ley 4ª de 1992, la Corte Constitucional9, indica: “Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, providencia del 25 de mayo de 2023, radicado 11001-03-25-000-2018-01634-00 7 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25- 000-201100067-00 y número interno 0192-2011 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-11 9 Corte Constitucional Sentencia No. C-521/95 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 20 principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, el gobierno nacional si bien tiene una amplia libertad para fijar la escala de salarios y remuneraciones de los servidores públicos, tal potestad no es libérrima a punto tal que pueda desconocer los elementos propios e intrínseco en que un pago constituya o no salario, que en caso de realizarlo una desvirtuada la legalidad del acto administrativo bien sea, por vía de acción de nulidad simple o inclusive de excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto, habrá negar cualquier efecto a la norma que resulte contraria al ordenamiento jurídico superior. 11.3.3.

De la excepción de inconstitucionalidad Al respecto el Consejo de Estado10 ha indicado: “…la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Así mismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.

Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 122 de 2011, señaló: De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto1.

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. 2.3 Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, providencia del 16 de febrero de 2017, radicación número: 68001-23-31-000-2006- 02724-01(0296-13) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 21 11.4.

Hechos probados 11.4.1. Según certificación del 11 de septiembre de 2018 11 proferida por el subdirector de gestión de personal de la DIAN U.A.E., el Sr. JHONERIK GOMAJOA ENRIQUEZ se vinculó a la DIAN el 5 de marzo de 2025 en el cargo de analista V Código 205. 11.4.2. Desde el 8 de julio de 201012 fue designado como jefe en la División de Gestión y recaudación y Cobranzas de la DIAN Yopal, y sucesivamente ha ocupado cargos directivos en la seccional de Yopal, según la antedicha certificación. 11.4.3.

El demandante presentó el 5 de septiembre de 2018 13, solicitud de reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial. 11.4.4. La demandante devenga la prima de dirección, como “factor no constitutivo de salario”, razón para solicitar a la DIAN, conforme a la sentencia de 19 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, “el reconocimiento y reliquidación prestacional y de aportes a pensión desde el momento de su vinculación con la entidad”. lo cual le fue negado mediante oficio “con consecutivo No. 100000202- 00845 del 5 de octubre de 2018”14 y confirmado al desatar el recurso reposición mediante Resolución No. 013321 del 27 de diciembre del 201815. 11.5.Caso concreto 11.5.1.

La parte recurrente considera que el hecho que el Consejo de Estado anulare parcialmente los decretos que estatuyeron la prima de dirección, en la expresión “no constituye factor salarial” es razón más que suficiente para decretar la nulidad de los actos acusados y liquidar dicha acreencia laboral. Estima violados los artículos 1316, 5317, constitucionales, 2118, 12719 y 12820 del Código 11 Págs. 24-27 7Radicacionde_yanexos_01DEMANDAyANEXOSpdf(.pdf) NroActua 1 índice 1 Samai actuación de primera instancia 12 Págs. 24-27 7Radicacionde_yanexos_01DEMANDAyANEXOSpdf(.pdf) NroActua 1 índice 1 Samai actuación de primera instancia 13 Págs.33 7Radicacionde_yanexos_01DEMANDAyANEXOSpdf(.pdf) NroActua 1 índice 1 Samai actuación de primera instancia 14 Págs.33-39 7Radicacionde_yanexos_01DEMANDAyANEXOSpdf(.pdf) NroActua 1 índice 1 Samai actuación de primera instancia 15 Págs.44-49 7Radicacionde_yanexos_01DEMANDAyANEXOSpdf(.pdf) NroActua 1 índice 1 Samai actuación de primera instancia 16 ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 17 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 18 ARTICULO

21. NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. 19 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 20 ARTICULO 128.

PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 22 Sustantivo de Trabajo, modificado por el Art. 14 de la Ley 50 de 1990, 13721 y 13822 de la Ley 1437 de 2011. 9.5.1. Los actos acusados violan las normas en que debieron fundarse por falta de aplicación de la norma y por interpretación errónea, lo primero porque el decreto 4050 de 2008 no derogó, ni expresa ni tácitamente el decreto 1268 de 2009, ni tampoco alguna de las disposiciones contenidas en su articulado, sino únicamente modificó el artículo séptimo. 9.5.2.

La interpretación errónea deviene a que desconoció el contenido del artículo 7.º del Decreto 1268 de 1999, cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado en cuanto a la expresión “no constituye carácter salarial”, con lo cual nacía la obligación de la DIAN de reconocer a la prima de dirección el carácter de salarial, sin que pueda aducirse la presunción de legalidad como elemento suficiente para mantener la negativa a reconocer el factor salarial a la prima de dirección 9.5.3.

A su vez el Ministerio público, solicitó revocar el fallo recurrido porque las sentencias de nulidad del Consejo de Estado que anularon la negativa de factor salarial de la prima técnica, tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y se aparta de la posición del a quo que colige, que para ordenar la liquidación de la prima técnica como factor salarial debe existir norma que lo autorice y no son las sentencias del Consejo de Estado el instrumento jurídico suficiente para tal fin. 21 ARTÍCULO 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-259 de 2015. 22 ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 23 11.6.ACLARACION PREVIA 11.6.1. El presente caso en la línea de tiempo merece destacar los siguientes aspectos: -La existencia de dos normas Decretos núms. 1268 de 1999 y 4050 de 2008 que regulan la prima de dirección y ambas le negaron el carácter de salarial. - El demandante, desde el 8 de julio de 2010 fue designado como jefe en la División de Gestión y recaudación y Cobranzas de la DIAN Yopal, y sucesivamente ha ocupado cargos directivos en dicha seccional. - La demandante solicitó a la DIAN reconocer el factor salarial a la prima de Dirección, con base en la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo sección segunda. subsección b consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03- 25-000-2011-00167-00 (0580-2011), que declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas. - Previo a la expedición de la sentencia del 16 de septiembre de 2024 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, el Consejo de Estado Sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01634-00, profirió sentencia que declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 que reconoce la prima de dirección Asi las cosas, resolver si el Decreto 1268 de 1999 fue o no derogado o no por el Decreto 4050 de 2008, o si estos decretos conviven o no, pasa a un segundo plano si se tiene en cuenta que la situación material de hecho que convoca la atención de la sala, consiste en que un servidor de la DIAN a quien se le han encomendado funciones directivas, en cuyo favor se estableció una prima de Dirección, y que las normas citadas le restringieron el carácter de salarial y que ambas fueron anuladas por sentencia judicial en cuanto a la expresión “no constituye factor salarial” Lo anterior porque es indudable que ambos decretos en lo pertinente contrariaban la constitución nacional y la normativa vigente, porque efectivamente la prima técnica tiene el carácter salarial por ser una retribución a cambio de la prestación del servicio por el empleado y tiene un carácter periódico o habitual, o mejor sin solución de continuidad mientras que el empleado permanezca en el cargo de dirección y es una retribución obligatoria porque es un emolumento derivado de la directa prestación del servicio.

Adicionalmente, la demandante solo pidió el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial, si bien basado en una sentencia de nulidad, es claro que nunca adujo que debía o no aplicar una norma en particular, sino que venía devengando la prima técnica y que esta constituía factor salarial, sin que influyere cual fuere la norma de salario y prestaciones que le negare tal carácter.

Que la Administración considerarse, que la prima técnica por la fecha de ingreso a la administración del demandante estuviera regida por el Decreto núm. 4050 de 2008, así mismo que para el 5 de septiembre de 2018 la fecha de solicitud del factor salarial de la prima de dirección, y que dicha norma conservare su vigencia y la restricción del carácter salarial, porque no había sido suspendida o anulada Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 24 por la jurisdicción de los Contencioso Administrativo, recuérdese que para dicha época era un hecho cierto que en lo pertinente la restricción del factor salarial de la prima técnica el artículo 4.º del Decreto 1268 de 1999 había sido anulado.

Como el Decreto núm. 4050 de 2008 vuelve la administración restablece la prohibición de factor salarial de la prima técnica, a pesar que la redacción de los decretos1268 de 1999 y 4050 de 2008 no sea un estricto calco, no está por demás afirmar que la administración reprodujo guardadas las proporciones en otro acto administrativo el carácter general, la restricción de negarle el factor salarial a la prima de dirección incurriendo en una prohibición a sus deberes, por cuanto, la constitución de 1991 en su artículo 53 y las normas sobre definición de salario tanto del Código Sustantivo del Trabajo artículos 127 y 128, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 sobre factores salariales en el sector estatal y el Convenio 095 de la OIT sobre el término salario, conservan su estructura normativa y eran vinculantes para la administración, para expedir cualquiera de los decretos de 1999 y 2008.

Asi las cosas, bajo la supremacía y vigencia normativa de la constitución, esto es, ley de leyes y su aplicación directa sin mediación del legislador derivada del artículo 4.º constitucional, en el torno propio de un estado social de derecho del artículo 1.º superior cuya característica es la garantía efectiva de los derechos de los asociados, en que por demás el artículo 6.º constitucional solo le permite a los servidores del estado actuar en cuanto tengan habilitación normativa, siendo responsables no solo por infringir la Constitución y la ley, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, las cuales están destalladas en la ley o el reglamento, y que por el juramento que debe prestar todo servidor público de defender la constitución y la ley, era mandatorio para la Administración ante la reproducción material de un acto nulo que restringía el carácter salarial a la prima de dirección, vía excepción de inconstitucionalidad inaplicar parcialmente el artículo 7.º del Decreto 4050 de 2008 en cuanto a la restricción del carácter salarial a la prima de dirección, proceder a su reconocimiento y liquidación, sin que el asunto escalare a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo..

No puede perderse de vista, que le bastaba al juzgador de instancia tomara las consideraciones del Consejo de Estado de la sentencia de nulidad del Decreto 1268 de 1994 artículo 4.º parcial y aplicar la excepción de inconstitucionalidad el artículo 7.º del Decreto 4050 de 2008. Con todo previo a proferir la sentencia apelada el Consejo de Estado en sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25- 000-2018-01634-00, precisamente, sobre el Decreto 4050 de 2008 artículo 7.º parcial decretó la nulidad de la restricción de la prima de dirección, con los mismos argumentos de la sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011).

Lo anterior nos lleva a concluir la existencia de un paralelismo y simetría normativa de dos normas sobre un mismo asunto para negar el carácter salarial a la prima de dirección de los funcionarios de la Dian que ocuparen cargos directivos, que en vigencia de la misma normativa aplicable como referencia de cotejo en el juicio de nulidad simple y bajo los mismos argumentos en ambos fallos judiciales, fueron anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Resultaba impropio para la Administración aducir la derogatoria del Decreto 1268 de 194 artículo 4.º para negar la prima de dirección, al menos por dos razones el demandante pidió el reconocimiento del factor salarial aduciendo razones de inconstitucionalidad, no sustentó que su derecho derivara de dicha Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 25 norma, sino en el hecho que desempeñaba hace mucho tiempo labores de dirección y no se le reconocía el factor salarial.

La DIAN para negar el factor salarial a la prima de dirección, luego sustenta la legalidad del acto acusado en que el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 estaba vigor sin estar afectado por nulidad o suspensión provisional. Como fue anotado para el 16 de septiembre de 2024 en que se profirió la sentencia apelada, la restricción del factor salarial artículo 7.º del Decreto 4050 de 2008 fue anulada judicialmente, en sentencia con efectos de cosa juzgada erga omnes y de otra no existe una situación jurídica consolidada.

11.7. COSA JUZGADA La cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso.

En el caso de las sentencias emitidas en procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, los efectos de las mismas se encuentran delimitados en el artículo 183 del CPACA, que para sobre el particular determina: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios”””.(…) Así, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria.23 En consecuencia, la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 7.º del Decreto del Decreto 4050 de 2008 que regula la prima de dirección, significa que ninguna autoridad de la república o poder público u órgano autónomo, puede revivir el contenido del acto, bien mediante la expedición de una que derechos adquiridos con justo título.

Destacase que los derechos adquiridos se refieren a aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona. Por su parte, 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02253-01 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 26 las situaciones jurídicas consolidadas son un concepto más amplio y flexible, que refiere a aquellas circunstancias en que se han cumplido todos los requisitos establecidos por la ley para su conformación, pero no necesariamente implican la existencia de un derecho subjetivo.

El Consejo de Estado, sobre la materia desarrolla siguiente posición vigente hoy:24 “Precisiones sobre los efectos de las sentencias de nulidad La Sección se ha pronunciado respecto a los efectos de las sentencias de nulidad en temas tributarios, en diversas oportunidades, con diversas posturas jurisprudenciales. Es así como inicialmente se precisó que los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de actos generales tienen efectos retroactivos (ex tunc), es decir, como si el acto nunca hubiese existido.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 17 de mayo de 1993, explicó lo siguiente: “Respecto de los efectos de las sentencias de nulidad la Sala ha sido reiterativa al exponer que ellos producen efectos ex-tunc ("desde entonces"), esto es desde el momento en que se expidió el acto anulado y como consecuencia las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última.” Pese a que la Sala en su momento declaró que los efectos de las sentencias de nulidad son (desde entonces) en virtud del principio de seguridad jurídica se precisó que no se pueden afectar situaciones jurídicas particulares, que se hayan consolidado durante la vigencia de la norma anulada.

Dicha limitante se justificó, porque la nulidad de una norma general no conlleva revivir los términos legales para modificar la situación jurídica, como lo manifestó esta Sala en sentencia de 5 de mayo de 2003, al precisar lo siguiente: “Efectivamente la ley, precisamente en aras del principio de la seguridad jurídica, que critica el demandante, ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado.

La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien como ya se vio tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme.” Posteriormente, la Sala adoptó una nueva postura en la que se precisó que los efectos de las sentencias de nulidad son hacia el futuro (ex nunc), de acuerdo con lo siguiente20: “( ) para la Sala es claro que las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general no generan ningún restablecimiento del derecho, así éste se haya 24 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección. Cuarta.Consejero Ponente: Milton Chaves García Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00315-01(24658) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 27 pedido. Así mismo, para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora.

Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, si lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten.

Las leyes, en sentido formal y material, crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto y, por eso, se requiere que se cumplan los presupuestos de la ley para que se cree una situación jurídica particular, personal y concreta. Esas situaciones jurídicas particulares, personales y concretas se expresan en actos administrativos, expresos, tácitos, presuntos o fictos, estos sí demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, excepcionalmente, en acción de nulidad simple.

En esa medida, “La [simple] nulidad en el proceso contencioso administrativo ( ) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, por lo tanto involucra una pretensión general y no particular.” Por eso ha dicho el Consejo de Estado que “La declaración de inexequibilidad equivale a una declaración de nulidad. ( ) la sentencia de inexequibilidad: no tiene efecto retroactivo, todo lo contrario, sus efectos son hacia el futuro y, por consiguiente, se reconocen los actos y situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la ley.

( ) tanto la inexequibilidad como la nulidad se asimilan. Por lo tanto, los efectos de la primera son perfectamente aplicables a la segunda.” Y eso es así, porque, como también lo ha dicho el Consejo de Estado, “( ) el fallo de nulidad se puede asimilar al de inexequibilidad porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto ( )” De acuerdo con el criterio expuesto, la Sala advirtió que los efectos de las sentencias no podían ser retroactivos y solo a futuro.

Sin embargo, fue una postura que fue abandonada rápidamente por la Sala, la cual posteriormente prefirió una tesis, que podría denominarse un criterio intermedio, de acuerdo con lo siguiente21: “El fallo de nulidad de un acto de carácter particular produce efectos ex tunc. El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que, en este caso, sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos.” El criterio expuesto, dispone que los efectos de las sentencias de nulidad tengan tanto efectos ex tunc como efectos ex nunc dependiendo de la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, la cual es la postura que esta Sala ha venido consolidando en los últimos años, como en fallos más recientes, en los cuales se aclara lo siguiente: “La Sala ha precisado que la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas23, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad.

Lo anterior, porque cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable por cuanto fue declarada nula24.” (Subraya la Sala) En este orden de ideas, esta Sala precisa que se encuentra vigente la posición jurisprudencial según la cual la declaratoria de nulidad de un acto general Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 28 tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas.

A su vez, la nulidad del acto general no afecta las situaciones jurídicas consolidadas25. En cuanto a las situaciones jurídicas consolidadas En virtud del principio de seguridad jurídica se deben respetar los derechos particulares que nacieron, quedaron en firme y se ejecutaron en vigencia de la norma que posteriormente se anula, lo mismo ocurre con las obligaciones de los particulares y el derecho correlativo de la Administración. No es posible revivir situaciones definidas judicialmente ni aquellas en las que no fueron interpuestos los recursos administrativos o judiciales y por tanto la situación jurídica quedó consolidada.

Lo anterior porque los actos administrativos se presumen legales hasta que judicialmente se declare su ilegalidad, lo que debe procurarse, en el caso de actos particulares, dentro de los términos establecidos legalmente. Es por ello, que la declaratoria de nulidad del acto general no afecta situaciones jurídicas consolidadas. Ahora bien, cuando se pretende la nulidad de un acto general no solo se busca la preservació n del orden jurí dico, sino que tambié n que se afecte, con el fin de subsanar, aquellas situaciones particulares amparadas por el acto general.

Es entonces, que si la situació n jurí dica particular no se ha consolidado, el afectado podrá reclamar la aplicació n de la sentencia de nulidad al caso particular. En consecuencia, el funcionario administrativo o judicial que deba solucionar la controversia no podrá aplicar una disposició n general que ha sido declarada nula por sentencia judicial.

Por lo anterior, la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas. En consecuencia, en relación con los efectos de las sentencias de nulidad se requiere determinar, cuando una situación se encuentra jurídicamente consolidada y cuando no.” (Resaltado fuera del texto original) Bajo las anteriores precisiones, como el demandante radicó ante la administración el 5 de septiembre de 2028, solicitud de reconocimiento del factor salarial de la prima de dirección, así mismo que la restricción salarial de la prima de dirección desapareció del ordenamiento legal el 25 de mayo de 2023 en sentencia del Consejo de Estado.

Por tanto, es partir de allí que revivir la restricción o prohibición del carácter salarial a la prima de dirección es improcedente, atenta contra los efectos de la cosa juzgada con efectos erga omnes, la garantía efectiva de acceso a la administración de justicia y un pilar esencial del estado social de derecho. 11.8. El acatamiento de fallos judiciales La sentencia de nulidad de un acto administrativo en firme, obliga a su cumplimiento, entre otros, por el efecto de la cosa juzgada, la separación de los poderes y la cláusula del Estado Social de derecho, como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional,25 en los siguientes términos: “5.

El cumplimiento de los fallos judiciales como imperativo del Estado Social de Derecho y las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela 25 Corte Constitucional. T 216 de 2015. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 29 para que se cumplan las providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia. La Corte, reiteradamente, ha abordado la problemática que surge en torno al cumplimiento de los fallos judiciales y su repercusión en la vulneración de los derechos fundamentales.

Este Tribunal desde sus inicios ha destacado que resulta de vital importancia, la ejecución de las sentencias, en la medida en que ello garantiza la existencia y funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho26. Así, lo sostuvo en la Sentencia T-554 de 199227: “Cumplimiento de las sentencias en el nuevo marco constitucional”.

( ) “El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución. “La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (CP art. 95) se realiza - en caso de reticencia - a través de la intervención del poder judicial.

No es posible hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo. “La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de Derecho.

“El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (CP.

Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). “Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia (CP art. 228) como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme (CP arts. 1, 2 y 29). Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido.

“La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno.” Posteriormente, en la Sentencia T-553 de 199528, se señaló la estrecha relación que existe entre el cumplimiento de los fallos ejecutoriados con el derecho a la administración de justicia: 26Ver, Sentencia T-498 de mayo de 2005.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 M.P: Carlos Gaviria Díaz. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 30 “-La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229 superior-.

Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su efectivo cumplimiento: valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso concreto”. “En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esa última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada”.

Recientemente, la Sentencia T-283 de 2013 29, señaló que el derecho a la administración de justicia, además, de expresarse “en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a los que está destinada.” “Con relación al elemento de eficacia, la Sentencia 431 de 2012 30, en particular señaló: “(…) las garantías procesales perderían toda su significación sustancial, ya que serían el desarrollo de actuaciones sin ninguna consecuencia en el aseguramiento de la protección y eficacia de otros derechos, convirtiéndose en una simple mise -en- scéne desprovista de significado material dentro del ordenamiento jurídico, en cuanto inoperante para la protección real de los derechos fundamentales de las personas.” De allí, surge la imperiosa obligación que las autoridades y los particulares cumplan las decisiones judiciales, toda vez que con ello se garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, al tiempo que se erige como una manifestación valiosa del Estado Social de Derecho”31.

(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, el cumplimiento de un fallo judicial no es optativo o a merced de los sujetos procesales, ni de la judicatura tampoco, sino que es un mandato imperativo proveniente de la sistemática garantía de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, para materializar los derechos de quienes acuden a la Administración de Justicia, so pena de vulnerar la tutela judicial efectiva y la Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 8 ° dispone: “Artículo 8.

Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con 29 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 30 M.P. Humberto Antonio sierra Porto 31 Sentencia T-363 de 2005.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 31 posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.(……) Visto lo anterior, la tutela judicial efectiva procede a través de los criterios que proporciona el principio pro accione, el cual rige principalmente en la interpretación que se realiza para asegurar el acceso a la justicia. Este principio busca que la persona pueda acceder a los mecanismos de tutela de sus derechos, donde las condiciones o limitaciones que la Ley pueda establecer para el acceso al recurso o juicio deban ser interpretadas de manera tal que se optimice al mayor grado la efectividad del derecho y pueda ser iniciado el mayor número de procesos.

No obstante, hace parte de las garantías procesales aplicables en Colombia, en virtud de lo establecido en el artículo 93 de la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, que en sus artículos 8(1) y 25(1) se refiere a la protección judicial de las personas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 comprende la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, a fin de obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.

Así, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el acceso a la justicia y el principio de la universalización del control jurisdiccional de la actividad administrativa, el cual por virtud del derecho fundamental ha ampliado su ámbito y posibilidades de acceso, con lo que ha permitido al ciudadano el acceso sin limitaciones formales de ningún tipo y, por lo tanto, ha sido admitido como parte en el proceso.

Este reconocimiento impuso la posibilidad de que las personas pudieran impugnar directamente disposiciones de carácter general. De otra parte, un fallo que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes, por lo cual su acatamiento es extensible no solo a los intervinientes en aquella acción de nulidad, sino a cualquier otra causa judicial que pretenda discurrir sobre la misma causa petendi o desatender el fallo de nulidad simple, reproduciendo sus efectos ilegales.

En esa medida, la autoridad judicial debía cumplir el fallo de nulidad del Consejo de Estado, para que la prima de dirección tuviera el carácter de salarial y fuera liquidada. Lo anterior, porque para ello el juez contencioso administrativo, en este caso el a quo, carece de una opción diferente que obedecer el fallo de nulidad del Consejo de Estado, pues debe velar conforme al artículo 103 del CPACA no solo por la efectividad de los derechos de quienes acuden a la jurisdicción contenciosa administrativo, sino que además a la preservación del ordenamiento jurídico bajo los principios constitucionales de la Carta de 1991.

Por tanto, se incumplen tales postulados del artículo 103 al no declarar la nulidad del acto acusado, negar el factor salarial de la prima de dirección y ordenar liquidarla, porque estos paradigmas más el de la cosa juzgada erga omnes, son titulo suficiente en un estado social de derecho para que el juez tome las medidas remediales, suficientes y necesarias, porque debe hacer prevalecer la constitución y su vigencia normativa que obvió, cuando tomó para el caso concreto las medidas de rigor queda habilitado para crear una subregla para el caso en concreto, sin que con ello reemplace al ejecutivo nacional, pues, en estricto sentido se persigue es la realización de la justicia material, mediante el reconocimiento de un factor Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 32 salarial en una retribución en aras de proteger el derecho fundamental al trabajo y una remuneración conforme a los limites que la constitución dicta, en favor del trabajador y como limite al estado como empleador.

El A quo paso por alto, que ordenar la liquidación de la prima de dirección como factor salarial, es consecuencia de la declaratoria de nulidad que como juez de primera instancia, debió ordenar, por lo que la liquidación de dicha acreencia es parte del restablecimiento del derecho que en rigor del artículo 187 inciso tercero faculta a esta jurisdicción, para tomar las medidas necesarias e inclusive distintas a las pedidas por el demandante.

Son estas razones las que llevan a revocar el fallo apelado, las cuales acogen en su integridad los argumentos del Consejo de Estado en la sentencia del año 2023, para solventar la declaratoria de nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenar el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial y la correspondiente reliquidación de las prestaciones sociales, en las que se deba incluir en dicho calculo la acreencia laboral estudiada. 11.9.

PRESCRIPCIÓN Respecto de la prescripción trienal de la reliquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 196832 y 102 del Decreto 1848 de 196933, se tiene que en este caso, el demandante solicitó el reconocimiento desde el 8 de julio de 2010, no obstante atendiendo a que la solicitud de reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial se presentó el 5 de septiembre de 2018, los derechos causados con anterioridad al 5 de septiembre de 2015, se encuentran afectados por el fenómeno prescriptivo, exceptuando los aportes a seguridad social en pensión, por su carácter imprescriptible e irrenunciable. 11.10.

Restablecimiento del derecho En consecuencia, se ordenará a la demandada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN que proceda a reliquidar las prestaciones sociales que para su liquidación dependan de la prima de dirección del demandante, teniéndola para el efecto como factor salarial desde el 5 de septiembre de 2015, exceptuando los aportes a pensión, atendiendo a su imprescriptibilidad.

Las diferencias que resulten del ajuste y reliquidación serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula, en los términos del artículo 187 del CPACA: R=Rh X índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha 32 Artículo 41, Decreto 3135 de 1968: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. 33 Artículo 102, Decreto 1848 de 1969: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 33 de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La indexación se efectuará hasta el día en que quede ejecutoriada la presente sentencia, inclusive. También deberá darse cumplimiento a la sentencia en los términos que contrae el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 12.

COSTAS Conforme al artículo 188 del CPACA34, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio No. 100000202-00845 del 5 de octubre de 2018 y la Resolución No. 013321 del 27 de diciembre del 2018, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales negó reliquidar las prestaciones sociales y los aportes a pensión del señor JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ incluyendo la prima de dirección como factor salarial, y confirmó la decisión al resolver recurso de reposición, respectivamente, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y, por ende, prescritos los derechos prestacionales causados con anterioridad al 5 de septiembre de 2015, conforme a lo indicado en la motivación.

CUARTO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que, proceda a reliquidar y pagar al señor JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan de la prima de dirección, teniéndola para el efecto como factor salarial, desde el 5 de septiembre de 2015 en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas por designación. 34 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01 34 QUINTO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que, proceda a solicitar y pagar las diferencias que resulten del pago de aportes pensionales, en favor del señor JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial, desde el 8 de julio de 2010, en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas por designación.

SEXTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta 10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada