REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2017-00047-01 Demandante: ERNESTO RAMÍREZ PACHECO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 25-01-2017 Pág. 32 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite demanda 24-03-2017 Págs. 35 y 36 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demanda 27-03-2017 Págs. 39 y 42 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto remite por impedimento al Tribunal Administrativo de Casanare 17-10-2018 Págs. 219-222 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Acepta impedimento, designación de Juez Ad hoc 22-01-2020 Págs. 6 y 7 C2 1_ED_EXPEDIENTE_850013333002 20170039(.zip) Índice 12 SAMAI expediente digital primera instancia. Avoca conocimiento, fijación del litigio decreto de pruebas 31-10-2022 Índice 20 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 2 Auto corre traslado para presentar alegatos de conclusión 10-11-2022 Índice 24 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 29-11-2022 Índice 28 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 30-11-2022 Índice 29 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación 14-12-2022 Índice 29 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto control de legalidad, dejar sin efectos notificación sentencia 02-02-2023 Índice 32 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 03-02-2023 Índice 34 y 35 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación parte demandante 27-02-2023 Índice 36 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 17-03-2023 Índice 38 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto declara impedimento conjunto 6-12-2023 Índice 10 SAMAI expediente digital segunda instancia. Auto resuelve impedimento, declarándolo infundado Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 12-09-2024 Índice 004SAMAI expediente digital Consejo de Estado Admite recurso de apelación en segunda instancia 22-11-2024 Índice 022 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 25-11-2024 Índice 024 y 025 SAMAI expediente digital segunda instancia. Poder Ministerio Defensa Nacional 28-11-2024 Índice 027 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor ERNESTO RAMÍREZ PACHECO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad del oficio SG No. 0868 del 21 de junio de 2016, por medio del cual se resuelve remitir por competencia al demandante. 3.1.2.
Declarar la nulidad del oficio No. 20165660878351 del 7 de julio de 2016 y recibida el 2 de agosto de 2016, por medio de la cual se niega la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, teniendo en cuenta como factor salarial la bonificación judicial contemplada en el Decreto 0383 de 2013. 3.1.3. Inaplicar por inconstitucional e ilegal el aparte del artículo 1º del Decreto Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 3 383 de 2013 y los Decretos modificatorios 1269 de 2015, 246 de 2016 y 1014 de 2017 que señala “(…) una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”. 3.1.4.
Que se declare que la bonificación judicial que ha percibido el demandante, como secretario Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar en la ciudad de Yopal Casanare desde el 1 de enero de 2013 y hasta que se produzca su retiro, constituye factor salarial. 3.1.5. En consecuencia, de lo anterior, solicita reliquidar y pagar las diferencias salariales y prestacionales devengadas por el demandante y las que se causen en adelante, hasta que se produzca su retiro de la entidad demandada, incluyendo la bonificación judicial, sumas de dinero que deben ser indexadas. 3.2.
Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.1.1. El demandante labora en la Justicia Penal Militar en el cargo de secretario Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar en la ciudad de Yopal Casanare desde el 1 de enero de 2013. 3.1.2. Mediante el Decreto 383 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. 3.1.3.
Al demandante desde 2013, se le ha pagado la bonificación judicial, la cual solamente se tiene en cuenta para efectos de la base de cotización en el Sistema General de Pensiones y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3.1.4. Que la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar ha liquidado las primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos laborales por los servicios prestados a partir del 1º de enero de 2013, sin reconocer o tener en cuenta como factor salarial la bonificación judicial, pese a ser una suma remunerada permanentemente. 3.1.5.
El 10 de junio de 2016, radicó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar solicitando la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial. 3.1.6. A través del oficio 0868 del 21 de junio de 2016, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar respondió el derecho de petición, dando traslado por competencia. 3.1.7.
A través del oficio 20165660878351 del 7 de julio de 2016, el jefe de la sección de nómina del Ejército Nacional respondió el derecho de petición de manera negativa. 3.1.8. El 30 de noviembre de 2016, se presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador Judicial delegado ante los jueces administrativos. 3.1.9. El 23 de enero de 2017, se adelantó la diligencia de conciliación prejudicial, ante el Procurador 72 Judicial I Administrativo, la cual se declaró fallida, por falta de ánimo conciliatorio.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 4 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas la Ley 4ª de 1992, artículo 280 constitucional, Ley 4º de 1992, artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 127 del CST, artículos 23, 53, 53 y 93 de la constitución Política. 4.2. Indica que el desconocer el carácter salarial de la bonificación judicial, resulta violatorio de los tratados y convenios internacionales en materia del trabajo que prevalecen en el orden interno y que definen el alcance del concepto de remuneración. 4.3.
Refiere a la configuración de derechos adquiridos, entendidos por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. 5.2. Señaló que los cargos invocados por el demandante contra el artículo 1º del Decreto 0383 de 2013 no afectan la presunción de legalidad de los actos demandados, ni pueden tenerse como argumentos suficientes para ordenar su anulación. 5.3.
Refiere que el acto administrativo es obligatorio, mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción contenciosa, pues la legitimidad del mismo, se deriva del uso de las potestades de orden público. 5.4. Sostiene que la demandada no puede ser compelida a incluir, reconocer y pagar la bonificación judicial en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, máxime que la legislación especial de los funcionarios al servicio de la Justicia Penal Militar, no prevé dicha contraprestación como factor salarial. 5.5.
Solicita que en caso de acceder a las pretensiones del demandante, en forma subsidiaria declare la prescripción del beneficio en aplicación de la prescripción de reajustes prestacionales.
6. FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 29 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y de la carga de la prueba” propuestas por el apoderado de la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de los reajustes prestacionales, con anterioridad al 10 de junio de 2013 conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 5 de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud" contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, y en los demás decretos reglamentarios que reproduzcan el contenido del Decreto 383 de 2013, que sean aplicables a la parte actora.
CUARTO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos: i) Oficio No. 0868 del 21 de junio de 2016; ii) Oficio No. 20165660878351 del 7 de julio de 2016, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: NEGAR la reliquidación del auxilio a las cesantías, por las razones expuestas en la parte considerativa SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, las demás prestaciones sociales del demandante, debiendo incluir como factor salarial la BONIFICACIÓN JUDICIAL de que trata el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, a partir del 10 de junio de 2013, por los periodos de vinculación y mientras continúe laborando para el Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional y sea beneficiaria del Decreto 383 de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en su oportunidad por dicho concepto SÉPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada, a pagar al demandante las sumas de dinero que resulten a su favor luego de efectuar el cálculo ordenado en el numeral anterior.
OCTAVO: ORDENAR, a la parte demandada a pagar la indexación de las sumas resultantes de las condenas, conforme a los dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, para cada asignación salarial mensual, teniendo en cuanta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, para lo cual se aplicará la siguiente formula.
R= Rh X Índice final Índice inicial NOVENO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO: Sin condena en costas. 6.1.1. El fallo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.1.2. Refirió que, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, del artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo. 6.1.3.
Indicó que se encuentra desvirtuada la presunción legal de los actos enjuiciados, y en su lugar a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a reliquidar de las prestaciones sociales de la parte actora, teniendo como factor salarial la bonificación judicial, por los periodos de vinculación y mientras continúe laborando para la Rama Judicial. 6.1.4.
Sin embargo, no ordenó reliquidar el auxilio de cesantías anualizadas, por cuanto no se reclamó la omisión en su pago, sino la reliquidación de la prestación con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, lo cual no es procedente como quiera que el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1996 establece que cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías, la cual se notifica a los empleados y frente a la que proceden los recursos de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 6 ley, por lo que concluye que para discutir la legalidad del acto administrativo que liquida dicha prestación, es necesario acudir al escenario judicial. 6.1.5.
Atendiendo a que el demandante se encuentra vinculado con la demandada desde el 18 de mayo de 1994, la reclamación administrativa fue efectuada el 10 de junio de 2016, y las pretensiones de restablecimiento del derecho se reclaman desde el 1 de enero de 2013, por lo que se encuentran afectadas de prescripción las diferencias laborales previas al 10 de junio de 2013.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La parte demandante apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.1.1. La inconformidad se circunscribe exclusivamente a la declaratoria de prescripción del numeral segundo de la providencia de primera instancia, por cuanto considera que no había lugar a declarar prescripción alguna de los derechos laborales reclamados, por haber acudido en tiempo, efectuando su reclamación el 10 de junio de 2016, aunado a lo anterior, refiere que dicha decisión entra en contradicción con lo decidido en los numerales sexto, séptimo y octavo de dicha decisión. 7.1.2.
Señala que es incongruente la determinación adoptada, en contraste con el desarrollo normativo y jurisprudencial, ya que, si se concluye que la bonificación judicial, constituye factor salarial, lo procedente es reliquidar todas las prestaciones sociales que se vieron afectadas o disminuidas. 7.1.3. Aunado a ello, precisa que demandar el acto administrativo de liquidación de cesantías e intereses a las cesantías equivaldría a que el demandante debió incoar demandas individuales desde la vigencia del Decreto 383 de 2013 a 2021, por lo que considera que dicha actuación seria inocua cuando ya se encontraba en trámite el presente proceso judicial, atendiendo a la respuesta negativa a la solicitud de reliquidación y pago elevada por el demandante, y desconociendo en el acto de liquidación solamente se consignó el proceso liquidatorio, por lo que no existían causales de nulidad válidas para atacar dichos actos administrativos. 7.1.4.
Refiere que el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2022, ordenó reliquidar todas las prestaciones sociales, sin exclusión de ninguno de los emolumentos laborales, por lo que solicita reliquidar todas las prestaciones devengadas por el demandante con inclusión de las cesantías. 7.2. Sin pronunciamientos de la parte demandada y el Ministerio público.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. Inicialmente es preciso señalar que si bien es cierto el apoderado de la parte demandante interpuso en término el recurso de apelación el 14 de diciembre de 2023 contra la providencia de primera instancia, fecha para la que ya no se encontraba en funcionamiento el despacho de primer grado, por la vigencia de la descongestión, también lo es que dicho medio de impugnación fue radicado por la ventanilla virtual de SAMAI, de tal suerte que para el 2 de febrero de 2023, cuando se expidió auto de control de legalidad, ordenando realizar nuevamente la notificación de la sentencia, dicho recurso ya se encontraba en el expediente digital, y fue nuevamente radicado el 27 de febrero de 2023, por lo que debe tenerse en cuenta para decidir la alzada.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 7 8.2. El 7 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y el día 22 del mismo mes y año, se aceptó impedimento por parte del agente del Ministerio Público. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales, ni del Ministerio Público.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 29 de noviembre de 2022 fue proferido por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja. 9.2.
Problema jurídico ¿Es procedente reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías con ocasión al carácter salarial de la bonificación judicial? ¿Es aplicable en este caso la prescripción sobre diferencias laborales causadas con ocasión al reconocimiento de la bonificación judicial como factor prestacional? 9.3. Argumentación jurídica 9.3.1.
De la bonificación Judicial En el artículo 150 de la Constitución Política, se establece que corresponde al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos: “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”.
Atendiendo a lo anterior, fue expedida la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de la Fuerza Pública. En desarrollo de la anterior norma, mediante Decreto 383 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial y de la Fuerza Pública que se rigieran por el Decreto 53 de 1993, a partir del 1º de enero de 2013, con base en la escala de valores del artículo 1º para cada cargo, así: “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 8 Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así: (…)
PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para tos mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2º. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.” (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, es claro que la bonificación judicial reconocida a los servidores judiciales solamente es factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que se excluye para la liquidación de las demás prestaciones sociales. 9.3.2.
Del salario La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1,, sobre la definición de salario indicó: “…la Sala en el Concepto 1393 de 2002 precisó las nociones de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración, las cuales se reiteran a continuación: 1 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, providencia del 25 de mayo de 2022 número único: 11001-03-06-000-2022-00036-00, radicación interna 2475 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 9 El salario aparece «( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…».
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».
De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, son factores salariales: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Resaltado fuera del texto) El artículo 1º del Convenio 095 de la OIT2, define el ´termino “salario”, “significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22 indica que el salario es equivalente a remuneración: “quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, (empleador), y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. 2 https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312240 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 10 A su vez en los artículos 127 y 128 se establecen los elementos que integran el salario, así: “ARTICULO 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Resaltado fuera del texto) Al respecto el Consejo de Estado3, en un caso similar recordó lo expuesto por la Corporación en 2015, al declarar la nulidad de la expresión de “no constituir factor salarial”, respecto de una acreencia devengada de manera habitual, así: “Sin embargo, aunque estas normas, en principio, no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, tal y como se realizó en la sentencia del 6 de julio de 20154 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.
(…) En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20155: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ”.
Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, providencia del 25 de mayo de 2023, radicado 11001-03-25-000-2018-01634-00 4 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25- 000-201100067-00 y número interno 0192-2011 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-11 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 11 dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.” Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que es un criterio de esta Sección que todo pago que tienen por objeto retribuir directamente los servidos(sic) del empleado, que no sea ocasional, para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.” (Resaltado fuera del texto) En este orden, el concepto de salario es amplio, por cuanto se refiere a todo pago habitual y periódico que reciba el trabajador como contraprestación por los servicios prestados.
Sobre las limitaciones para determinar el régimen salarial atribuido al Gobierno Nacional por el Congreso, en la ley 4ª de 1992, la Corte Constitucional6, ha indicado que: “Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Resaltado fuera del texto) Por otra parte, respecto al Decreto 0382 de 2013 que regula la bonificación judicial para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, la sala de conjueces del Consejo de Estado, indicó que dicha acreencia es factor salarial al devengarse de manera habitual y periódica, en sujeción a la primacía de la realidad: “En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.7” (Resaltado fuera del texto) Adicionalmente en dicha providencia se ordenó reliquidar la bonificación salarial como factor salarial respecto a todos los conceptos devengados por el demandante incluyendo las cesantías e intereses a las cesantías. 6 Corte Constitucional Sentencia No. C-521/95 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Conjuez Ponente: Carmen Anaya Castellanos, providencia del 6 de abril de 2022, radicación 76001233300020180041401 (0470-2020) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 12 9.3.3.
De la excepción de inconstitucionalidad Al respecto el Consejo de Estado8 ha indicado: “…la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Así mismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.
Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 122 de 2011, señaló: De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto1.
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. 2.3 Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.” 9.4.
Hechos probados 9.4.1. El demandante trabaja en la Justicia Penal Militar en el cargo de secretario del Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar desde el 1º de enero de 2013 en la ciudad de Yopal- Casanare, situación fue aceptada por la demandada en la contestación de la demanda. 9.4.2. El demandante presta sus servicios desde el 18 de mayo de 19949 al servicio de la demandada, según constancia de la demandada del 22 de junio de 2017: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, providencia del 16 de febrero de 2017, radicación número: 68001-23-31-000-2006-02724-01(0296- 13) 9 Págs. 201 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 13 9.4.3.
El 10 de junio de 201610, el demandante presentó petición de reliquidación de prestaciones sociales devengadas por el demandante, incluyendo la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013 como factor salarial y prestacional. 9.4.4. Mediante oficio 0868 del 11 de junio de 2016, la demandada respondió el derecho de petición11 indicando que dicha solicitud sería remitida por competencia, al Jefe sección nómina Ejército Nacional. 9.4.5.
Oficio No. Radicado No. 20165660878351: MDN-CGFM-COEJC-SEGEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 7 de julio de 201612, mediante el cual el Comando General Fuerzas Militares del Ejército Nacional, respondió la petición indicando que no se contempla en el Decreto 383 de 2013 el reconocimiento salarial solicitado. 9.4.6. Reportes de nómina discontinuos de 1994 a 201613, expedidos por el Comando de Personal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el que 10 Págs. 15-21 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia 11 Págs. 22-24 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia 12 Págs. 25 y 26 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia 13 Págs. 174 a200 C1 1_ED_EXPEDIENTE_1747Y2(.zip) NroActua 18 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 14 se refiere que el demandante se encuentra vinculado al Comando Decima Sexta Brigada con Código Moce y con Código Militar 19369728 9.5 Caso concreto 9.5.1.
La parte demandante en la alzada indica que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en sus numerales 2º, 5º y 6º de la parte resolutiva, ordenando la reliquidación de todas de las prestaciones devengadas por el demandante, incluyendo como factor salarial la bonificación judicial del Decreto 383 de 2013 y declarando que no hay lugar a la prosperidad de la prescripción de ningún derecho laboral. 9.5.2.
Al respecto es preciso indicar que, la Sala plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 6 de abril de 2022, radicación 76001233300020180041401 (0470-2020), determinó que la bonificación judicial creada mediante el Decreto No. 0382 de 2013 para los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nacional, por ser un pago habitual y periódico como contraprestación de sus servicios, tiene carácter salarial, por lo que en dicha providencia concluyó que la reliquidación ordenada, aplica respecto de todas las acreencias devengadas por el servidor judicial, incluido el auxilio de cesantías. 9.5.3.
Por otra parte, el auxilio de cesantías es una prestación social, por lo que no existe argumento válido respecto a su exclusión de la reliquidación ordenada por el A quo, con ocasión al reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial. Obsérvese que la asignación mensual de los servidores de la rama judicial y de la Justicia Penal Militar como el demandante, se integra entre otros por el sueldo básico y por supuesto con la bonificación judicial, que al ordenase su cálculo como salarial y prestacional, inevitablemente incrementa la base de liquidación del auxilio de cesantías, causado y devengado anualmente. 9.5.4.
Pretender como lo dio a entender el a quo, que debía demandarse cada uno de los actos administrativos liquidatorios de las cesantías anuales, carece de proporcionalidad, y no resulta razonable, por cuanto equivaldría a ordenar que se demande la liquidación de la prima de servicios, pagada con la nómina de mitad de año, sin tener en cuenta que dicha acreencia y el auxilio de cesantías son prestaciones sociales. 9.5.5.
No puede dejarse de lado que solo a partir de esta sentencia se reconoce a la bonificación el carácter de factor salarial, para todos los periodos en que se devengó y respecto de todos los emolumentos prestacionales causados en dichos periodos y ordenar hacerlo en otro proceso, viola los principios de economía procesal, la garantía efectiva del acceso a la administración de justicia, no solo por congestión judicial, sino porque impide que el beneficio prestacional concedido por la bonificación judicial, se haga efectivo, posponiéndolo a las resultas de otro que versará sobre un asunto ya decidido en este, desconociendo los efectos de la cosa juzgada del fallo objeto de la presente litis. 9.5.6.
En este orden, se revocará el literal QUINTO y en consecuencia se modificará el SEXTO de la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, disponiendo en su lugar que el restablecimiento del derecho, materializado en la orden de reliquidación con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, de todas las prestaciones sociales devengadas por el demandante incluido el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías. 9.5.7.
Respecto de la excepción de prescripción de derechos laborales, es preciso indicar que obedece a los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 15 1848 de 1969, en los cuales se contempla un término de 3 años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, de tal suerte que como quiera que la bonificación judicial fue creada mediante el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, la misma tiene fecha de exigibilidad a partir del 1º de enero de 2013, atendiendo al inciso segundo de dicha norma14. 9.5.8.
En este orden, es claro que tal como lo señaló el A quo, atendiendo a que el demandante se vinculó al servicio de la demandada desde el 18 de mayo de 1994, y la reclamación administrativa se surtió el 10 de junio de 2016, como se encuentra probado en el proceso, se evidencia la configuración del fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la aplicación de la bonificación judicial como factor salarial, con relación a aquellos constituidos con anterioridad al 9 de junio de 2013, por lo que no hay lugar a declarar la prosperidad del cargo de la alzada.
10. RENUNCIA DE PODER El 28 de noviembre de 2024, fue allegado poder otorgado por parte del Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional Dr. Luis Hernán Tutalchá Ruiz, a la abogada Ana Luz Dary Bejarano Bejarano, para que ejerza la representación de dicha entidad en el proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 77 del C.G.P., por lo que se procederá a su reconocimiento. 10.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA15, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el literal QUINTO de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, según lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR el literal SEXTO de la providencia de primera instancia del 29 de noviembre de 2022, la cual quedará así: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, a todas las prestaciones sociales del demandante incluido el auxilio de cesantías e intereses a las 14 La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así: (…) 15 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2017-00047-01 16 cesantías, debiendo incluir como factor salarial la BONIFICACIÓN JUDICIAL de que trata el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, a partir del 10 de junio de 2013, por los períodos de vinculación y mientras continúe laborando para el Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional y sea beneficiario del Decreto 383 de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en su oportunidad por dicho concepto.
“ TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Reconocer a la abogada Ana Luz Dary Bejarano Bejarano identificada con cédula de ciudadanía No. 1069282250 y portadora de la tarjeta profesional 226.200 del C.S. de la J. como apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, en los términos del poder concedido.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 3
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada