TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal - Casanare, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicado 85001-3333-003-2024-00127-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionantes: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO SAS y NBA EU ahora CONSINTER DEL ORIENTE E.U. Accionados: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA -CGR Asunto: AUTO CONFIRMA DECISIÓN MEDIDA CAUTELAR MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Corporación, conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, a resolver el recurso de apelación incoado por la Contraloría General de la República, en contra del auto proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 24 de octubre de 2024, a través del cual accedió al decreto de la medida cautelar solicitada. 2.
ANTECEDENTES
2.1. DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO SAS y CONSTRUCCIONES DIARCO SAS y NBA EU ahora CONSINTER DEL ORIENTE E.U., presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA -CGR, con las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la Nulidad del Acto administrativo distinguido como AUTO No.1304 “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. PRF-2018-00716, emanado por la Contraloría General de la Republica, calendado el primero (1) de noviembre del año 2023, mediante el cual la CGR FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA, a título de culpa grave, en cuantía de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($885.741.160) INDEXADOS, en contra de: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA –(Hoy S.A.S.) NBA E.U. (Hoy CONSINTER DEL ORIENTE E.U.), según las razones expuestas en la presente demanda. 2.
Que se declare la Nulidad del Acto administrativo distinguido como AUTO No.ORD-801119-180-2023 “POR EL CUAL SE REVISA EN GRADO DE CONSULTA Y DESATAN UNOS RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL PROFERIDO DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NO. PRF-2018-00716” emanado por la Contraloría General de la Republica, calendado el once (11) de diciembre de 2023, mediante el cual la CGR MODIFICA el artículo primero Auto No. 1304 del 1 de noviembre de 2023, proferido por la Contraloría General de la República dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2018-00716, manteniendo la responsabilidad fiscal solidaria a título de culpa grave, pero en Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 2 cuantía de MIL VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($1.022.813.590,01) indexados, en contra de DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA –(Hoy S.A.S.) NBA E.U. (Hoy CONSINTER DEL ORIENTE E.U.) según las razones expuestas en la presente demanda. 3.
Que se restablezca el derecho, levantando las medidas cautelares impuestas por la Contraloría General de la Republica en virtud del proceso de responsabilidad fiscal a DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA y NBA E.U. 4. Como restablecimiento del derecho se ordene a la Contraloría General de la República dejar sin efecto la condena de responsabilidad fiscal de los demandantes (DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA Hoy S.A.S.- y NBA E.U. –Hoy CONSINTER DEL ORIENTE E.U.-) y dejar sin efectos su inclusión en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República.
DE CONDENA 1. Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar una Indemnización a favor de DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA y NBA E.U. por el daño emergente por la suma de VEINTICINCO MILLONESDE PESOS ($25.000.000) M/CTE,como consecuencia del pago de honorarios profesionales en que incurrieron los demandantes en el proceso de Responsabilidad Fiscal No.2018-00716, adelantado ante la Contraloría General de la República por valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15’000.000) y en el proceso que nos ocupa en el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho ante su honorable despacho por valor de DIIEZ MILLONES DE PESOS ($10’000.000) M/CTE. 2.
Que se Condene a la Contraloría General de la República a pagar a DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA Hoy S.A.S.- y NBA E.U. –Hoy CONSINTER DEL ORIENTE E.U.-, la indemnización por el lucro cesante sufrido al encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado por cinco (5) años, a partir del 11 de diciembre de 2023, (según certificado de antecedentes que anexo) a razón de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200’000.000) M/CTE para ambos demandantes por concepto de utilidad dejada de percibir y proyectada al no poder participar en ningún proceso licitatorio durante el periodo de su inhabilidad.” 2.2.
La parte demandante solicitó como medida cautelar1, suspender provisionalmente los actos administrativos demandados: (i) auto No. 1304 “fallo con responsabilidad fiscal el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF- 2018-00716” del 1º de noviembre de 2023 y (ii) Auto No. ORD -801119-180- 2023, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2018-00716 expedido por la Contraloría General de la República del 11 de diciembre de 2023 y como consecuencia de lo anterior, se ordenará el retiro del registro de responsables fiscales de la CGR a DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION DIARCO SAS y CONSINTER DEL ORIENTE E.U., y se procediera al restablecimiento de la habilitación para contratar de las demandantes y levantamiento de medidas cautelares decretadas en los fallos de responsabilidad fiscal. 2.3.
Como fundamento de la medida, señaló que, según la CGR, el detrimento patrimonial del Municipio de Trinidad, se dio por “falta de planeación, control y seguimiento, de manera que el detrimento de los recursos 1 Índice 17 SAMAI Actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 3 públicos deviene de la conducta omisiva del presunto responsable fiscal”, de tal forma que refiere que la omisión se da en la etapa de planeación y en los mecanismos de control y seguimiento de la declaratoria de incumplimiento y siniestro. 2.4.
Señala que, respecto a la planeación, el contrato de interventoría se suscribió con posterioridad a la celebración del contrato No. 018 de 2013 realizado entre el Municipio de Trinidad y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Trinidad Agua Vital Trinidad SA ESP y Corporación Corposol del Oriente, en la que los demandantes no tenían participación. 2.5.
Respecto del control y seguimiento, refiere que gracias a los informes y a la gestión realizados por la interventoría de la Unión Temporal Inter- Aguas Trinidad 2013, conformada por las demandantes, el Municipio de Trinidad declaró el siniestro, liquidó e hizo efectiva la póliza de cumplimiento. 2.6. Indica que se causa perjuicio irremediable, en tanto sobre 4 contratos se produjo la terminación y cesión de derechos contractuales a terceros por la inhabilidad sobreviniente por el fallo de responsabilidad fiscal.
Y en el caso de Consinter fueron 8 los contratos afectados. Por lo que refiere que, de no accederse a la solicitud de levantamiento de medidas cautelares y suspensión provisional parcial de los actos demandados, cuando acabe el proceso, ya no habrá empresas que rescatar por su inactividad en el mercado, generándose una pérdida significativa de empleos, experiencia y credibilidad en las demandantes, como su inviabilidad financiera, imposibilidad para contratar y la pérdida de su buen nombre comercial
3. PROVIDENCIA APELADA 3.1. Mediante proveído del 24 de octubre de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, resolvió decretar medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.1. Refiere que la demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho.
Por otra parte, señala que, de acuerdo a la naturaleza del contrato de interventoría, las obligaciones de los contratistas son de medios y no de resultado, en torno al éxito que las obras contratadas pudieran llegar a tener, pero lo que del hecho que la obra no haya sido construida no se pueda concluir automáticamente, el incumplimiento del contrato de interventoría y la consecuente responsabilidad fiscal. 3.1.2.
Indica que, en los actos demandados, no se establece, un análisis especifico de las omisiones atribuidas al demandante, las acciones exigidas y mucho menos se señalan circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debían realizarse, por el contrario, se corrobora la postura del demandante en torno a las acciones realizadas en su actividad de vigilancia, con los informes de incumplimiento del contratista entregados por la UT en septiembre de 2019, los que finamente dieron lugar a que en febrero de 2022, el Municipio de Trinidad declarará el siniestro, liquidara e hiciera efectiva la póliza de seguros de cumplimiento y se liquidara el contrato de obra No. 018 de 2013, el 3 de agosto de 2022.
Concluye, que está demostrado sumariamente que los actos demandados pueden estar incursos en indebida motivación y por tanto ser sujetos de suspensión provisional. Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 4 3.1.3. Señala que, en sede de ponderación de intereses, resulta más gravoso el negar la medida que concederla, por cuanto las demandantes aportan soportes documentales de la afectación a las empresas que constituyen la unión temporal, derivadas de las sanciones de responsabilidad fiscal impuestas, mientras que, para la CGR, estas sanciones son apenas una carga natural del ejercicio de la gestión fiscal, la cual no solo recae en los demandantes, sino también en los demás responsables fiscales. 3.1.4.
Aduce que, de mantener las medidas dictadas en el proceso de responsabilidad fiscal, se ocasionaría un perjuicio irremediable, porque se presenta inhabilidad para contratar con el Estado, lo que ocasiona la pérdida de experiencia laboral y de credibilidad de las empresas demandantes. 4.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. El apoderado de la parte demandada presentó su inconformidad con la decisión adoptada por el A quo, bajo los siguientes términos: 4.2. Refirió que, no se demostró que de la confrontación del acto acusado con las normas que le sirvieron de fundamente exista una evidente contradicción o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 4.3.
Indica que en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal se evaluó el actuar omisivo de la interventoría, al no cumplir con las obligaciones que el contrato le imponía, habiendo actuado como gestor fiscal indirecto que participa con el ordenador del gasto. 4.4. Que la parte demandante en su calidad de integrante de la unión temporal Inter -Aguas Trinidad 2013, para la época de los hechos, con su actuar inobservó los deberes de velar y promover la acciones dirigidas a cumplir y hacer cumplir los deberes y obligaciones establecidas para el ejercicio de su cargo, cuando el objeto del contrato era la “interventoría técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica”, por lo que con sus acciones y omisiones generó un daño al patrimonio del Estado, porque los recursos comprometidos en el contrato de interventoría estuvieron enmarcados en la falta de control y seguimiento en su ejecución. 4.5.
Aduce que al no haberse hecho la confrontación con las normas que se dice violadas y que acrediten de forma evidente la vulneración de los actos acusados, no se cumplió con dicha carga procesal. 4.6. Señala que no se podía analizar la procedencia de la medida con el segundo inciso de la norma, relativo a “los demás casos”, por cuanto en este evento no aplica el supuesto de hecho de la norma que se pretende hacer valer. 4.7.
Que el perjuicio irremediable no fue probado, ni tampoco en la inactividad de la empresa en el mercado, o la pérdida de empleos o experiencia y credibilidad, en tanto el gestor fiscal es susceptible de un proceso de responsabilidad fiscal, cuando se genera un daño al patrimonio. 5. CONSIDERACIONES Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 5 5.1.
El recurso de apelación es procedente, fue interpuesto oportunamente, por quien está legitimado y se encuentra sustentado. 5.2. La competencia para decidir la apelación impetrada corresponde al Tribunal, conforme al numeral 2 literal h) del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 5.3. La suspensión provisional del artículo 238 de la Constitución prescribe: Artículo 238.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 5.4. Institución desarrollada en los artículos 230 y siguientes del CPACA. Concretamente su artículo 231 prevé:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Como se observa, la disposición legal transcrita es supremamente clara y precisa en exigir para la procedencia de la suspensión provisional, que la presunta violación constitucional o legal surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas. 5.5.
El Consejo de Estado, al pronunciarse sobre el decreto de medidas cautelares ha dicho: “El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 6 la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 7 camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. (…)”2 6. Hechos probados 6.1. Auto No. 1304 del 1º de noviembre de 2023, expedido en el proceso de responsabilidad fiscal -2018-00716, CUN AC-80853-2018- 248363, por parte de la Contraloría Delegada Intersectorial 4, en el que se declara responsabilidad fiscal solidaria de los demandantes, como integrantes de la Unión Temporal Interaguas Trinidad 2013:
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA, a título de culpa grave, en cuantía de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($885.741.160) INDEXADOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión en contra de:
1. JESUS YONENCY CUEVAS AMAYA C.C. N°74.866.205, en su calidad de alcalde municipal de trinidad, Casanare en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.
2. GEIRLE FERNEY VARGAS OROPEZA, identificado con cedula de ciudadanía No80.469.878 como Representante Legal de AGUA VITAL TRINIDAD S.A. E.S.P., entidad contratante del Co. 018 de 2013.
3. CORPORACION CORPOSOL DE ORIENTE, identificada con Nit. No. 822005926-1, Representada Legalmente por ALEXANDER RUIZ CORREDOR, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.542.505, en su calidad de contratista, conforme al contrato de obra 018 de 2013. En calidad de Interventor, INTEGRANTES DE LA UNION TEMPORAL INTERAGUAS TRINIDAD 2013, identificada con Nit.
No. 900609639-6, Representada Legalmente por WILLIAN ENRIQUE CORTES DIAZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 17.348.699, unión conformada por:
4. DISEÑO ARQUITECTURA Y CONTRUCCION DIARCO LTDA, identificada con NIT. No. 844001720-1, con una participación del 50%. 5. NBA E.U., identificada con NIT. No. 900326145-4, con una participación del 50%. De conformidad con el contrato de consultoría 012 del 17 de abril de 2013.
6. MILBER EDILSON PEREZ OCHOA, identificado con cedula de ciudadanía 74865898 en calidad de Alcalde. En el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR COMO TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES A:
1. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con Nit. No. 860.002.400-2, conforme a la siguiente póliza: -De Seguro Manejo póliza de sector oficial No. 3000117 expedida el 16 de abril de 2013, cuyo amparo es el cubrimiento al cargo de Gerente frente a las pérdidas causadas por la entidad, derivadas de conductas tipificadas como delitos contra la administración pública o que generen fallos con Responsabilidad Fiscal, 2 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Marzo 3 de 2020. Referencia: NULIDAD. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00347 00 (2234-2019). 3 Págs. 37 -306 índice 009 Samai Actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 8 cuya vigencia es del 16/04/2013 al 16/06/2014, por valor asegurado de $10.000.000, tomada por AGUA VITAL TRINIDAD S.A. E.SP.
2. COMPAÑÍA DE SEGUROS CONFIANZA, Nit. 860.070.374-9, conforme a la siguiente póliza: -Garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales N.º 12 GU49271 expedida el 31 de mayo de 2013, cuyo objeto de la garantía es el de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra N.º. 018 de 2013 cuya vigencia es de 31/05/2013 al 30/09/2015, por valor asegurado de $1.231.299.968.40. 6.2.
Auto Número ORD-801119-180-2023 del 11 de diciembre de 20234, mediante el cual se resuelve grado de consulta y recurso de apelación, expedido por la Contraloría General de la República mediante el cual se modifica el monto de la condena por responsabilidad fiscal: “ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA a título de culpa grave, en cuantía de MIL VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOSTRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($1.022.813.590,01) indexados, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión, en contra de:
1. JESÚS YONENCY CUEVAS AMAYA, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.866.205, en su calidad de Alcalde municipal de Trinidad, Casanare, en el período comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.
2. MILBER EDILSON PÉREZ OCHOA, identificado con cédula de ciudadanía No. 74865898 en calidad de Alcalde municipal de Trinidad, Casanare, en el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019.
3. CORPORACIÓN CORPOSOL DE ORIENTE, identificada con NIT 822.005.926- 1, Representada Legalmente por ALEXANDER RUÍZ CORREDOR, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.542.505, en su calidad de contratista, conforme al contrato de obra No. 018 de 2013.
4. DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO LTDA, identificada con NIT. No. 844001720-1, en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL INTER-AGUAS TRINIDAD 2013, con una participación del 50%, interventor. 5. NBA E.U., identificada con NIT 900326145-4, en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL INTER-AGUAS TRINIDAD 2013, con una participación del 50%, interventor.”
ARTÍCULO SEGUNDO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de GEIRLE FERNEY VARGAS OROPEZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.469.878, calidad de Representante Legal de AGUA VITAL TRINIDAD S.A. E.S.P., entidad contratante del contrato No. 018 de 2013, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.
ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR el artículo segundo del Auto No. 1304 del 1 de noviembre de 2023, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 del Grupo Interno de Trabajo - Coordinación para la Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2018-00716, por las razones expuestas en este proveído…” 6.3.
Contratos en los que fue contratada Consinter del Oriente EU, como afectados por el fallo de responsabilidad fiscal: 4 Págs. 309 -367 índice 009 Samai Actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 9 Contrato Partes Contrato de interventoría No. EMSPO-CP-2022-001 del 11 de marzo de 20225 Contratante: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Orocué S.A. E.S.P. “EMSPO S.A. E.S.P.” Contratista Contrato de consultoría No. 037-2023 del 15 de septiembre de 20236 Contratante: Acuatodos Contrato de interventoría No. 002 de 20227 Contratante: Asociación Supradepartamental de Municipios para el Progreso “Asosupro” Contrato de consultoría No. 168 de 20238 Contratante: Empresa de energía de Casanare S.A. E.S.P. Contratista:Consorcio Inter Gas Paz 2023 Contrato de consultoría No. 239 de 20239 Contratante: Empresa de energía de Casanare S.A. E.S.P. Contratista:Consorcio Inter Gas Pore 2023 Contrato de interventoría No. EMSPO-CP-2023-00710 Contratante: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Orocue S.A. E.S.P. Contratista: Inter Led 2023 Contrato de consultoría No. 038 de 202311 Contratante: Empresa Departamental de servicios Públicos de Casanare “Acuatodos S.A. E.S.P.” Contratista: Unión temporal Delta 2023: integrantes: Consinter del Oriente E.U. y otro.
Contrato de Interventoría No. EMSPO-CP-2023-00612 Contratante: Empresa Municipal de Servicios Públicos de Orocué S.A. E.S.P., Contratista: Unión Temporal Interventora Mariara 5 Págs. 10-15 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 6 Págs. 16-37 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 7 Págs. 38-60 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 8 Págs. 67-76 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 9 Págs. 77-88 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 10 Págs. 89-98 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 11 Págs. 121-132 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 12 Págs. 133-148 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 10 6.4.
Contratos en los que fue contratada DIARCO S.A.S., afectados por el fallo de responsabilidad fiscal: Contrato Contratante Contrato de interventoría del proyecto de vivienda de interés prioritario “camino real” 13 Fiduciaria Central S.A. Contrato de consultoría No. 685 del 27 de diciembre de 201914 Municipio de Aguazul Contrato de consultoría No. 2384 de 2018-12-2715 Departamento de Casanare Contrato de consultoría No. 2399 de 2018-12-2716 Departamento de Casanare 6.5.
Adicionalmente se enlistan cuatro contratos vigentes de DIARCO S.A.S. para cesionar17: 7. Caso concreto 13 Págs. 172-193 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 14 Págs. 194-197 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 15 Págs. 198-209 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 16 Págs. 210-221 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia 17 Págs. 222 16_MemorialWeb_Otro-2ANEXOSMEDIDACAU índice 17 Samai actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 11 7.1.
Inicialmente es preciso señalar que el recurrente funda su inconformidad en la falta de confrontación con normas superiores de los actos administrativos demandados, y en la ausencia de perjuicio irremediable, por lo que solicita revocar la decisión de primera instancia que concedió las medidas provisionales solicitadas por los demandantes. 7.2.
Al respecto, observa la Sala que pese a que en la solicitud de medida cautelar no indicó cuales son las disposiciones normativas que contrarían los actos administrativos demandados, en el escrito de subsanación de la demanda si se expusieron. 7.3. Como sustento normativo de la solicitud de nulidad de los actos: (i) auto no. 1304 “fallo con responsabilidad fiscal del proceso de responsabilidad fiscal No. prf-2018-00716 y (ii) auto No. ord-801119-180-2023 “por el cual se revisa en grado de consulta y desatan unos recursos de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2018-00716”, enuncia los artículos 2, 6 y 29 constitucionales, artículos 5º y 48 de la Ley 610 de 2000, el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 e indica que los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación. 7.4.
Por otra parte, no puede dejarse de lado que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una decisión que procede cuando se evidencia la vulneración de normas jurídicas superiores, las cuales como se indicó fueron discriminadas en la demanda. 7.5. Aunado a lo anterior, el juzgador de primera instancia realizó un análisis de los requisitos de la medida cautelar, en torno a la titularidad del derecho, para lo cual estudió los actos administrativos demandados: 7.5.1.
En el auto No. 1304 del 1º de noviembre de 2023 “fallo con responsabilidad fiscal del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF- 2018-00716”, se evidencia que los demandantes como integrantes de la UT Interaguas- Trinidad 2013, tienen responsabilidad fiscal respecto a la falta de ejecución del contrato de interventoría No. 0102 del 17 de abril de 2013, específicamente en el componente 2, en tanto la obra no fue terminada y si liquidada y que pese a que la Compañía aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, ha reintegrado un capital, este no cubre el valor pendiente por amortizar el anticipo correspondiente al componente 2.
En dicho acto administrativo, se referencia como prueba de oficio, un informe técnico18 realizado por la Ingeniera Civil Elsa Beatriz Valiente López, en el que se indicó que las observaciones por irregularidades en la ejecución del contrato de obra No. 018-2013, que conllevaron a la configuración del hallazgo fiscal SIGA No. 42485 para el proyecto No. 2 y el Hallazgo Fiscal SIGA No. 45624 para los proyectos No. 1 y No. 4 las cuales se concretan en: (i) falta al principio de planeación de la contratación estatal y (ii) falta de vigilancia y control a los recursos del anticipo.
En dicho informe se evidencia que la UT advirtió acerca del mal manejo del anticipo, así como del incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. 18 Pág. 82 índice 009 Samai Actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 12 7.5.2. Por otra parte, en el auto Núm. ORD-801119-180-2023 del 11 de diciembre de 2023, de la Contraloría General de la República se indicó que las demandantes, en su calidad de interventores, no realizaron activamente su labor de vigilancia y control hacia el contratista, porque se les requirió varias veces para que entregaran informes y estuvieran pendientes de los recursos que le fueron entregados al contratista en calidad de anticipo.19 7.6.
En este orden, si bien es cierto el daño derivado del proceso de contratación se concreta en que la obra de sistema alterno de potabilización del Municipio de Trinidad – Casanare, quedó inconclusa, abandonada y tiene valor pendiente por amortizar, dicha situación precede de la falta de planeación de la obra, tal como se refirió en el mencionado informe, no obstante, en dicha etapa no tuvieron participación las empresas interventoras. 7.7.
De otro lado, en dichos actos administrativos no se realizó un estudio y análisis detallado de las obligaciones incumplidas por parte de las empresas interventoras, para poder establecer su responsabilidad ni tampoco se discriminó que tareas se les exigieron y cuáles de estas fueron desatendidas con ocasión al objeto contractual. 7.8.
No puede desconocerse que las obligaciones del contrato de interventoría tal como lo indicó el A quo, son de medios, más no de resultados, de tal forma que no es plausible en esta primera etapa procesal concluir el incumplimiento de las mismas, más aún cuando como se referenció existen evidencias de la puesta en conocimiento de las anomalías presentadas en la ejecución de la obra. 7.9.
De otra parte recuérdese en cuanto a la supervisión e interventoría en contratación estatal, lo dispuesto por los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, establecen: “ARTÍCULO 83.
SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar 19 Pág.354 SAMAI índice 9 Actuación de primera instancia Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 13 el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
PARÁGRAFO 1 o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. [ ]” (Resaltado fuera del texto original). 7.10.Destacase como la supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de los deberes propios de la Entidad con el contratista, conforme al artículo 4 de la Ley 80 de 1993,: “ARTÍCULO 4.
De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrá hacer al garante.[ ] 7.11. Bajo estas características del contrato de interventoría, es claro que su obligación de control y vigilancia técnica sobre el cumplimiento del contrato estatal, no lo hace ejecutor del contrato que “vigila”, sin que prima facie pueda aducirse el incumplimiento por cuenta de un tercero, es decir el contratista de obra.
Aunado como ya se expresó, prima facie no se observa aducida la falta o ausencia de informes de interventoría sobre el seguimiento al contrato de obra, ante lo cual, como la dirección del contrato del mismo la tiene la entidad estatal, esta debía tomar los remedios contractuales de rigor, para lograr el cumplimiento del contrato, la continuidad de la prestación del servicio que con el mismo se pretende y cumplir en todo caso los fines de la contratación estatal, y por supuesto la debida inversión de los recursos del erario. 7.12.
También, llama la atención que el contrato de interventoría está sometido a la supervisión por parte de la entidad estatal contratante, Radicación No 85001-3333-003-2024-00127-01 14 sin que preliminarmente aparezca mención, que el supervisor del contrato endilgue incumplimiento de las obligaciones del interventor. 7.13. Así las cosas, existían razones fundadas para acceder a la medida provisional, en tanto se denota indebida motivación de los actos demandados, en torno a la responsabilidad de las empresas interventoras. 7.14.
Ahora bien, respecto a la inconformidad del recurrente ante la existencia de perjuicio irremediable, observa la sala que en el auto No. 1304 del 1º de noviembre de 2023 “fallo con responsabilidad fiscal del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2018-00716”, se impusieron en contra de las demandantes, las inhabilidades previstas en el numeral 4 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, por lo que es evidente que no podrán continuar con los procesos contractuales que fueron soportados documentalmente, los cuales deberán ser objeto de terminación o cesión, de tal suerte que sin mayor análisis se evidencia que dicha situación generará un desmedro en las obligaciones asumidas por dichas entidades, con las entidades contratantes y con sus propios trabajadores, por lo que atendiendo a un juicio de ponderación resultaría mas perjudicial no imponer las medidas que imponerlas, ante la eventual duración de este medio de control recién en etapa inicial y por cuanto finalmente, la sentencia de responsabilidad fiscal generará intereses a favor de la entidad demandada, en caso que no se sostenga la legalidad de los actos acusados.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Casanare,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 24 de octubre de 2024 por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen dejando las constancias a que haya lugar. Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 03
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada