TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, diciembre doce (12) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333003-202200188-01 Demandante: PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN Demandada: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” Y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 19 de septiembre de 2024, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 495 del 8 de julio de 2020 proferida por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE YOPAL en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante, en cuantía de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($3.337.742).
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a: a. Reliquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el año anterior al de adquisición del status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales que percibió durante dicha anualidad. b. Actualizar las sumas que sean reconocidas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A., desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta aquella en que el fallo cobre ejecutoria.
Tercera: Condenar en constas a la entidad accionada Cuarta: Dar cumplimiento a la sentencia los términos previstos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 1 a 3 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 HECHOS 1. La accionante laboró como docente oficial durante más de 20 años y adquirió el estatus de pensionada en ejercicio de dicha actividad. 2.
La entidad accionada únicamente incluyó en la base de liquidación pensional del señor SALAMANCA MERCHÁN la asignación básica, las bonificaciones pedagógica y mensual y dejó de lado las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, junto a los demás factores salariales que percibió durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada (fl. 3 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante consideró vulnerados, los artículos 1°. de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 en consideración a que, la entidad demandada incurrió en falsa motivación al omitir incluir la totalidad de los factores salariales habitualmente devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del status pensional, dando cumplimiento a lo normado por la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 (fls. 5 a 9 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El proceso le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, el que con providencia de fecha 21 de febrero de 2023 admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 (ítem 004 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 27 de los mismos mes y año (ítem 007 archivo 1 índice 3 SAMAI), las cuales se pronunciaron, así: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda señalando, que: a. Los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO están exceptuados del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, pues las disposiciones aplicables en su caso son las contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. b. Las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación pensional de los docentes afiliados al FOMAG. c. Las sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 establecen que en la liquidación de la mesada pensional de servidores públicos solo deben incluirse los factores sobre los que se hayan efectuado aportes en el año anterior a la adquisición del status pensional.
Finalmente propuso como excepción la que denominó COBRO DE LO NO DEBIDO (ítem 008 archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte, el MUNICIPIO DE YOPAL solicitó denegar las pretensiones de la demanda argumentando que: Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 a. Los actos administrativos accionados se presumen legales mientras no sean anulados por la jurisdicción competente y respecto del acto administrativo acusado se observa que, el MUNICIPIO DE YOPAL garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de la demandante. b. De conformidad con la normatividad y jurisprudencia aplicables en el caso analizado, no es posible reconocer factores salariales sobre los cuales no se realizaron aportes correspondientes, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda. c. Finalmente propuso como medios exceptivos los de EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD, INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES y COBRO DE LO NO DEBIDO (ítem 009 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Mientras que, el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término conferido para el efecto los sujetos procesales se pronunciaron así: La PARTE DEMANDANTE en sus alegaciones finales señaló que los docentes son empleados públicos por lo que les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, aunque tienen un régimen especial (Ley 91 de 1989), este no regula específicamente la consignación de cesantías al 15 de febrero, por lo que se debe aplicar la Ley 50 de 1990 para suplir ese vacío normativo y que ello no puede implicar condiciones menos favorables que el régimen general.
La finalidad de un régimen especial es mejorar las condiciones de los servidores públicos (ítem 023 archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO indicó que, el acto administrativo acusado se ajusta a la normatividad pensional vigente, lo cual descarta la inclusión de otros conceptos prestacionales distintos a los factores salariales considerados para los aportes, pues la Ley 33 de 1985 aplica a empleados oficiales, incluidos docentes y define claramente los factores salariales que deben considerarse para calcular las prestaciones sociales; y, que independientemente del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales de acuerdo la fecha en que se vincularon al servicio, solamente pueden incluirse en el IBL aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones (ítem 021 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Mientras que el MUNICIPIO DE YOPAL reiteró los argumentos plasmados en la contestación de la demanda y adicionalmente señaló que, no hay lugar a realizar ningún otro tipo de reconocimiento más allá de los factores que fueron tenidos en cuenta al liquidar la pensión de jubilación del accionante, pues son estos sobre los que se hicieron los aportes respectivos a la seguridad social, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda (ítem 022 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte el MINISTERIO PÚBLICO no presentó alegaciones finales en esta instancia. Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 19 de septiembre de 2024, que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. No. 495 del 8 de julio de 2020 expedida por el Municipio de Yopal, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN, efectiva a partir del 15 de septiembre de 2019.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que reliquide la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de las horas extras percibidas en el periodo correspondiente desde el 15 de septiembre de 2018 al 14 de septiembre de 2019, y con efectos fiscales desde el veintidós (22) de septiembre de 2022.
En caso que no se hubiesen efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por este factor la entidad accionada deberá descontar lo correspondiente.
CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas causadas con la inclusión del referido factor, suma de dinero que deberá ajustarse mes a mes al valor presente de acuerdo con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme la parte considerativa de esta sentencia.
SEXTO: No condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la presente providencia. (…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo señaló, los siguientes: a. De conformidad con lo señalado por la Ley 91 de 1989 a los docentes se les aplican en materia pensional las normas que rigen para los empleados públicos. b. La Ley 812 de 2003 consagró un régimen de transición para los maestros que se vincularon con anterioridad a su expedición (26 de junio de 2003), a quienes en materia pensional se les aplicaría lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que dispusieron que para la liquidación pensional se tendrían en cuenta los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. c. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sostuvo que, para los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 la pensión debe liquidarse con los factores respecto de los cuales se hayan efectuado aportes. d. La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en la medida que se vinculó al magisterio el 15 de septiembre de 1999, por lo que para efectos de la liquidación de su pensión se debe tener en cuenta lo normado por la ley 62 de 1985 que modificó la ley 33 del mismo año. e. De conformidad con lo previsto por el Decreto 1545 de 2013 si bien la prima de servicios fue consagrada como factor salarial, lo cierto es que, no fue incluida como factor para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. f. Según lo normado por el Decreto 1045 de 1978 la prima de navidad constituye factor salarial.
Sin embargo, en la Ley 33 de 1985 no se enlistó como factor para liquidar la pensión de jubilación. Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 g. Al liquidar la pensión de jubilación de la actora no se tuvieron en cuenta la totalidad de las horas extra percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, por lo que esta debe reliquidarse incluyendo la totalidad de las sumas percibidas por dicho factor. h. De conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 los derechos prescriben 3 años después de haberse hecho exigibles, por lo que como la demanda se presentó el 22 de septiembre de 2022, la pensión de jubilación del demandan produjo efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2019 (ítem 025 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN La ENTIDAD ACCIONADA apeló oportunamente el fallo de primera instancia sosteniendo que: a. En el sub examine resulta aplicable la sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril del 2019, proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en el sentido que para la liquidación del IBL pensional únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, sin que se pueda incluir ninguno distinto a los enlistados en el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985. b. Debe revocarse la condena en costas puesto que el artículo 365 del C. P. A. C. A. establece que únicamente habrá lugar a imponerlas cuando se demuestre que se causaron, lo que no ocurrió en el caso analizado (ítem 027 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido a este despacho judicial 18 de octubre de 2024 (archivo 2 índice 003 SAMAI), el que mediante auto del 31 de los mismos mes y año lo admitió (índice 004 SAMAI) e ingresó al despacho para fallo el 6 de diciembre de la precitada anualidad (índice 008 SAMAI) atendiendo lo normado por el artículo 27 de la Ley 2430 del 20241.
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció. IV. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA 1 ARTÍCULO 27.
Adiciónese el artículo 74J en el Capítulo VII de la Ley 270 de 1996, el cual establece lo siguiente:
ARTÍCULO 74J. AGRUPACIÓN TEMÁTICA. Las altas cortes, los tribunales y los jueces podrán agrupar temáticamente los procesos para fallo, aunque los expedientes no se encuentren acurrullados de acuerdo con las normas procesales. Las consideraciones del primer fallo podrán ser reiteradas en los demás, los cuales podrán ser expedidos de manera simultánea, sin sujeción al orden cronológico de turnos. Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333003-202200188-01 De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el señor PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 14 y 16 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, las entidades demandadas son entidades estatales del orden nacional y territorial, respectivamente, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado2 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque contra el acto demandado procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio según lo dispuesto por el artículo 763 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 21 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo.
4. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si a. ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de un docente oficial que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 incluyendo como factor salarial las horas extra devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional? b. ¿debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia cuando la parte actora solicita revocar la condena en costas pese a que esta no fue ordenada por el a quo? 2 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, marzo 11 de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. 3 ARTÍCULO 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01
5. CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: Sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio oficial, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció: “Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original). El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año sobre los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto).
5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”4 (subrayado fuera de texto). Ahora, respecto de la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38.
En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…)”5 (Subraya la Sala). En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.
Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
(…)”6 (Destaca el Tribunal). Y en lo que tiene que ver con las horas extras en esa misma línea, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado: “(…) Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no 4 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019. Abril 25 de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Agosto 25 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) Demandante: BETTY DEL CARMEN TRUJILLO CHAVERRA Demandado: NACIÓN —MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—. Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión dla demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el -19 de noviembre de 2013 y el 18 de noviembre de 2014 — asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual—, se concluye que en liquidación deberán incluirse, además de los ya reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual.
(…) En este sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de precisar que procede la reliquidación pensional pero solo con la inclusión de los factores «horas extras» y «bonificación mensual» por encontrarse previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014, respectivamente, y por estar acreditado que fueron devengados por la actora durante el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus.
(…)”7 (negrillas y subrayado fuera del original). Finalmente, sobre el concepto de horas extras, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: “(…) 3.4.1. Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…)8” En un pronunciamiento posterior, precisó: “(…) Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00415-01(4592-18). Actor: HERI JOSÉ LARA LÓPEZ. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Agosto 28 de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15).
Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]» (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.”9 (Destacado del original). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El señor PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN nació el 6 de septiembre de 1964 por lo que, para el 6 de septiembre de 2019 cuando adquirió el status de jubilado, contaba con 55 años de edad (fl. 30 1 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). b. El docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 6 de septiembre de 2018 y el 6 de septiembre de 2019, percibió entre otros factores horas extras (fl. 30 ítem 01 archivo 1 índice 3 SAMAI). c. Entre los años 2018 y 2019 al accionante le fueron reconocidos los siguientes valores por concepto de horas extra: CERTIFICACIÓN TOTAL DEVENGADO folio 233 $191.775 folio 234 $447.475 folio 235 $3.954.856 folio 236 $1.589.959 folio 237 $3.366.972 d. A través de la Resolución No. 495 del 8 de julio de 2020 el MUNICIPIO DE YOPAL reconoció pensión de jubilación al señor SALAMANCA MERCHÁN con el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional incluyendo horas extra por un total de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($466.349)-fls. 19 a 21 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI.
5.4. DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE IMPUGNACIÓN: a.- De la procedencia de la inclusión de bonificación mensual y horas extras en la pensión de jubilación: conforme a lo anterior se establece que, durante el año anterior al de adquisición del status pensional el docente PABLO EMILIO 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección "A".
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Junio 3 de 2021.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 SALAMANCA MERCHÁN devengó horas extras y si bien de las pruebas aportadas al proceso no puede establecerse claramente cuáles de estas fueron laboradas durante el año anterior a la adquisición de su status pensional (6 de septiembre de 2018 al 6 de septiembre de 2019) pues las certificaciones que reposan en el expediente abarcan distintos periodos de los años 2019 y 2018 sin ceñirse al lapso anteriormente aludido, la sumatoria de las misma no fue objeto de apelación, sino que este se limitó a la inclusión de dicho factor en el IBL de la señor SALAMANCA MERCHÁN lo que debió hacerse dado que estas contraprestaciones por su trabajo se encuentran previstas en el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985.
De esta manera atendiendo la normatividad, la jurisprudencia y lo probado en el proceso fuerza concluir que, al momento de liquidar la pensión de jubilación reconocida a al señor PABLO EMILIO SALAMANCA MERCHÁN debió incluirse en el ingreso base de liquidación lo devengado en su totalidad por concepto horas extras porque contrario a lo señalado por el FOMAG, no era necesario demostrar que respecto de dichos factores se efectuaron los aportes correspondientes a la seguridad social, ya que tal carga le correspondía al empleador y las consecuencias de haber omitido dicha responsabilidad no pueden trasladarse al docente. b.- De la condena en costas en primera instancia: Al respecto se observa que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicita revocar la condena impuesta en su contra en primera instancia argumentando que esta se profirió pese a que no se acreditó que las mismas se hubieran generado.
Empero el numeral 7°. de la sentencia proferida en primera instancia ordenó claramente “ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo señalado en precedencia”, por lo que el cargo analizado no guarda con lo decidido por el a quo, tópico sobre el que el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
(…) Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. (…) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
(…)”10. En este sentido, como la parte recurrente busca revocar la condena en costas de primera instancia, pese a la esta no se profirió, se presenta la figura de la apelación fallida, por lo que respecto del el cargo analizado tampoco le asiste la razón al FOMAG. 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00716-01(2063-14). Actor: ENRIQUE ORTEGA CASTIBLACO. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333003-202200188-01 De esta manera, como los argumentos propuestos por la entidad estatal recurrente no están llamados a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 19 de septiembre de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. De esta manera como en el sub lite se observa que, no hay lugar a disponer condena en costas en esta instancia, pues no aparece comprobando en el expediente que la parte actora hubiera incurrido en ellas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 19 de septiembre del 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 90) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333003-202200188-01 LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado