REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-001-2017-00246-01 Demandante: ANA PAOLA BARRETO ALFARO Demandado: LA NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante contra la sentencia del 7 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 14-8-2017 Pág. 43 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto remite por impedimento al Tribunal Administrativo de Casanare 26-10-2017 Pág. 47 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Acepta impedimento, designación de Juez Ad hoc 15-11-2017 Págs. 5 y 6 C3 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Admisión de la demanda Juzgado 3-04-2018 Págs. 52 y 83 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Notificación demandada 2-10-2018 Pág. 64 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Auto tener por contestada demanda 12-08-2019 Págs. 85 a 90 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 2 Auto fija fecha de audiencia 22-10-2019 Págs. 95 y 96 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Audiencia 29-11-2019 Págs. 98 a 101 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Auto avoca conocimiento Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja 17-03-2022 Índice 24 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto prescinde del decreto y práctica de pruebas de oficio, prescinde de la realización de la audiencia de pruebas, declara cerrada la etapa probatoria y corre traslado para presentar alegatos de conclusión 19-05-2022 Índice 28 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 07-06-2022 Índice 31 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 10-06-2022 Índice 31 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación parte demandante 24-06-2022 Índice 32 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación parte demandada 24-06-2022 Índice 33 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 5-07-2022 Índice 35 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto declara impedimento conjunto 5-10-2023 Índice 10 SAMAI expediente digital segunda instancia. Auto resuelve impedimento, declarándolo infundado Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 19-09-2024 Índice 005 SAMAI expediente digital Consejo de Estado Admite recurso de apelación en segunda instancia 1-11-2024 Índice 021 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 05-11-2024 Índice 022 y 023 SAMAI expediente digital segunda instancia. Auto acepta impedimento Procurador 53 15-11-2024 Índice 024 SAMAI expediente digital segunda instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 3 Notificación auto acepta impedimento 18-11-2024 Índice 032 a 034 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. La señora ANA PAOLA BARRETO ALFARO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, del Decreto 383 de 2013 y ratificada en los Decretos modificatorios 1269 de 2015, 246 de 2016 y 1014 de 2017. 3.1.2.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DESTJ16- 331 del 9 de febrero de 2016, suscrito por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, por medio del cual negó la reclamación administrativa EXTDSTJ15-17959 del 29 de diciembre de 2015. 3.1.3. Declarar la nulidad de la Resolución 02203 del 22 de abril de 2016, que resolvió el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 3.1.4.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, ante el silencio administrativo negativo conforme al artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, ante la falta de respuesta al recurso de apelación, por parte de la demandada. 3.1.5. Declarar que la bonificación judicial percibida y la que en adelante devengue, constituye factor salarial. 3.1.6.
En consecuencia, de lo anterior, solicita reliquidar y pagar las diferencias salariales y prestacionales devengadas por la demandante y las que en el futuro se generen con ocasión del vínculo laboral, incluyendo la bonificación judicial. 3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.1.1. La demandante laboró en la Rama Judicial con anterioridad al 1º de enero de 2013, desempeñándose para la fecha de presentación de la demanda como secretaría del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.1.2.
Mediante el Decreto 383 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. 3.1.3. A la demandante desde 2013, se le ha pagado la bonificación judicial, la cual solamente se tiene en cuenta para efectos de la base de cotización en el Sistema General de Pensiones y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3.1.4.
Que la Rama Judicial ha liquidado las primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos laborales por los servicios prestados a partir del 1º de enero de 2013, sin reconocer o tener en cuenta como factor salarial la bonificación judicial, pese a ser una suma remunerada permanentemente. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 4 3.1.5.
El 29 de diciembre de 2015, radicó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, solicitando la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con inclusión e la bonificación judicial. 3.1.6. A través del oficio DESTJ16-331 de fecha 9 de febrero de 2016, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, respondió el derecho de petición, indicando que no puede accede a la inaplicación de la normatividad solicitada. 3.1.7.
La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del anterior acto administrativo. 3.1.8. Mediante Resolución No. 02203 del 22 de abril de 2016m se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión adoptada y concediendo el recurso de apelación, no obstante respecto a este último no hubo pronunciamiento alguno, por lo que se configura el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo conforme al artículo 86 de la Ley 1437 de 2011. 3.1.9.
El 7 de marzo de 2017, se presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador Judicial delegado ante los jueces administrativos. 3.1.10. El 6 de abril de 2017, se adelantó la diligencia de conciliación prejudicial, ante el Procurador 182 Judicial I Administrativo, la cual se declaró fallida, por falta de ánimo conciliatorio. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas la Ley 4ª de 1992, Decretos 383 de 2013, 1269 de 2015, 246 de 2016 y 1014 de 2017, artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 127 del CST, artículos 23,53,53 y 93 de la constitución Política. 4.2. Indica que el desconocer el carácter salarial de la bonificación judicial, resulta violatorio de los tratados y convenios internacionales en materia del trabajo que prevalecen en el orden interno y que definen el alcance del concepto de remuneración. 4.3.
Refiere a la configuración de derechos adquiridos, entendidos por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. La Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva De Administración Judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. 5.2. Interpuso como excepciones de mérito: (i) cobro de lo no debido: por cuanto a la demandante se le pagaron los salarios y prestaciones sociales Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 5 conforme a los parámetros señalados en las normas vigentes;
(ii)la innominada.
6. FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 7 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de la Imposibilidad Material y Presupuestal de Reconocer las Pretensiones del Demandante, propuesta por la parte pasiva SEGUNDO: DECLARAR la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud" contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, y en los demás decretos reglamentarios que reproduzcan el contenido del Decreto 383 de 2013, que sean aplicables a la parte actora.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos Oficio DESTJ16 – 331 del 09 de febrero de 2016, la Resolución N° 02203 del 22 de abril de 2016, y el Acto Ficto Negativo Producto de la Omisión en la Resolución del Recurso de Apelación Presentado en sede administrativa contra el Oficio en mención, según las razones expuestas en la parte considerativa.
CUARTO: NEGAR la reliquidación del auxilio a las cesantías, por las razones expuestas en la parte considerativa.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, las demás prestaciones sociales de la demandante, debiendo incluir como factor salarial la BONIFICACIÓN JUDICIAL de que trata el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, a partir del 31 de julio de 2014, por los períodos de vinculación y mientras continúe laborando para la Rama Judicial y sea beneficiario del Decreto 383 de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en su oportunidad por dicho concepto.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a pagar a la demandante las sumas de dinero que resulten a su favor luego de efectuar el cálculo ordenado en numeral anterior.
SEPTIMO: ORDENAR a la demandada a pagar la indexación de las sumas resultantes de las condenas, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada asignación salarial mensual, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos, para lo cual se aplicará la siguiente formula: R= Rh X Índice final Índice inicial OCTAVO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Sin Condena en costas. (…)” El fallo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 6 6.1.1. Refirió que, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, del artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo. 6.1.2.
Indicó que se encuentra desvirtuada la presunción legal de los actos enjuiciados, y en su lugar a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a reliquidar de las prestaciones sociales de la parte actora, teniendo como factor salarial la bonificación judicial, por los periodos de vinculación y mientras continúe laborando para la Rama Judicial. 6.1.3..
Sin embargo, no ordenó reliquidar el auxilio de cesantías anualizadas, por cuanto no se reclamó la omisión en su pago, sino la reliquidación de la prestación con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, lo cual no es procedente como quiera que el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1996 establece que cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías, la cual se notifica a los empleados y frente a la que proceden los recursos de ley, por lo que concluye que para discutir la legalidad del acto administrativo que liquida dicha prestación, es necesario acudir al escenario judicial. 6.1.4.
Señala que, aunque no fue propuesta la excepción de prescripción, señaló que la parte actora se vinculó al servicio de la entidad accionada en vigencia del Decreto 383 de 2013, y que la reclamación administrativa vía derecho de petición se surtió el 29 de diciembre de 2015, por lo que no hay lugar al fenómeno de prescripción extintiva de los derechos laborales.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La parte demandada apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.1.1. Señala que, por mandato legal, la bonificación judicial, constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 7.1.2.
Refiere que las definiciones de convenios internacionales que transcribe la parte actora no significan que el legislador nacional perdiere la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos. 7.1.3. Indica que el legislador tiene libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos salariales. 7.1.4.
Refiere que la Administración Judicial ha aplicado correctamente el contenido de las prescripciones legales en cumplimiento de la formalidad contemplada en el artículo 3º, en acatamiento del ordenamiento legal. 7.1.5. Solicita se revoque en su integridad la sentencia apelada. 7.2. La parte demandante, igualmente presentó recurso de apelación, indicando que: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 7 7.2.1.
Indica que la inconformidad se circunscribe exclusivamente a la determinación adoptada en el numeral 4to de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de junio de 2022, en donde se negó la reliquidación del auxilio a las cesantías e sus intereses, y consecuencialmente en el numeral 5to de la misma providencia. 7.2.2. Señala que es una total incongruencia la determinación adoptada, en contraste con el desarrollo normativo y jurisprudencial, ya que, si se concluye que la bonificación judicial, constituye factor salarial, lo procedente es que se disponga la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se vieron afectadas o disminuidas. 7.2.3.
Aunado a ello, precisa que demandar el acto administrativo de liquidación de cesantías e intereses a las cesantías equivaldría a que la demandante debió incoar 9 demandadas individuares desde la vigencia del Decreto 383 de 2013 a 2021, por lo que considera que dicha actuación seria inocua cuando ya se encontraba en trámite el presente proceso judicial, atendiendo a la respuesta negativa a la solicitud de reliquidación y pago elevada por el demandante, y desconociendo en el acto de liquidación solamente se consignó el proceso liquidatorio, por lo que no existían causales de nulidad válidas para atacar dichos actos administrativos. 7.2.4.
Refiere que el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2022, ordenó reliquidar todas las prestaciones sociales, sin exclusión de ninguno de los emolumentos laborales, por lo que solicita reliquidar todas las prestaciones devengadas por la demandante con inclusión de las cesantías. 7.3. Sin pronunciamientos de la parte demandada y el Ministerio público.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 1º de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y el día 15 del mismo mes y año, se aceptó impedimento por parte del agente del Ministerio Público. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales, ni del Ministerio Público.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 7 de junio de 2022 fue proferido por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja. 9.2.
Problema jurídico ¿Si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, atendiendo a que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 383 de 2013 constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no hay lugar a pagar diferencia prestacional alguna? Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 8 ¿Es procedente la reliquidación las cesantías e intereses a las cesantías con ocasión al carácter salarial de la bonificación judicial? 9.3.
Argumentación jurídica 9.3.1. De la bonificación Judicial En el artículo 150 de la Constitución Política, se establece que corresponde al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos: “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” Atendiendo a lo anterior, fue expedida la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
En desarrollo de la anterior normatividad, mediante Decreto 383 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial que se rigieran por lo establecido en el Decreto 53 de 1993, a partir del 1º de enero de 2013, con base en la escala de valores consagrada en el artículo 1º para cada cargo, así: “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así: (…)
PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para tos mismos años, el Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 9 Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2º. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.” (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, es claro que la bonificación judicial reconocida a los servidores judiciales solamente es factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que se excluye para la liquidación de las demás prestaciones sociales. 9.3.2.
Del salario La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1,, sobre la definición de salario indicó: “…la Sala en el Concepto 1393 de 2002 precisó las nociones de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración, las cuales se reiteran a continuación: El salario aparece «( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…».
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».
De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, son factores salariales: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 1 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, providencia del 25 de mayo de 2022 número único: 11001-03-06-000-2022-00036-00, radicación interna 2475 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 10 Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Resaltado fuera del texto) El artículo 1º del Convenio 095 de la OIT2, define el ´termino “salario”, “significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22 indica que el salario es equivalente a remuneración: “quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, (empleador), y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. A su vez en los artículos 127 y 128 se establecen los elementos que integran el salario, así: “ARTICULO 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en 2 https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312240 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 11 especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Resaltado fuera del texto) Al respecto el Consejo de Estado3, en un caso similar recordó lo expuesto por la Corporación en 2015, al declarar la nulidad de la expresión de “no constituir factor salarial”, respecto de una acreencia devengada de manera habitual, así: “Sin embargo, aunque estas normas, en principio, no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, tal y como se realizó en la sentencia del 6 de julio de 20154 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.
(…) En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20155: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ”.
Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.” Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que es un criterio de esta Sección que todo pago que tienen por objeto retribuir directamente los servidos del empleado, que no sea ocasional, para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.” (Resaltado fuera del texto) En este orden, el concepto de salario es amplio, por cuanto se refiere a todo pago habitual y periódico que reciba el trabajador como contraprestación por los servicios prestados. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, providencia del 25 de mayo de 2023, radicado 11001-03-25-000-2018-01634-00 4 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25- 000-201100067-00 y número interno 0192-2011 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-11 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 12 Sobre las limitaciones para determinar el régimen salarial atribuido al Gobierno Nacional por el Congreso, en la ley 4ª de 1992, la Corte Constitucional6, ha indicado que: “Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Resaltado fuera del texto) Por otra parte, respecto al Decreto 0382 de 2013 que regula la bonificación judicial para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, la sala de conjueces del Consejo de Estado, indicó que dicha acreencia es factor salarial al devengarse de manera habitual y periódica, en sujeción a la primacía de la realidad: “En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.7” (Resaltado fuera del texto) Adicionalmente en dicha providencia se ordenó la reliquidación de la bonificación salarial como factor salarial respecto a todos los conceptos devengados por la demandante incluyendo las cesantías e intereses a las cesantías. 9.3.3.
De la excepción de inconstitucionalidad Al respecto el Consejo de Estado8 ha indicado: “…la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Así mismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. 6 Corte Constitucional Sentencia No. C-521/95 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Conjuez Ponente: Carmen Anaya Castellanos, providencia del 6 de abril de 2022, radicación 76001233300020180041401 (0470-2020) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, providencia del 16 de febrero de 2017, radicación número: 68001-23-31-000-2006-02724-01(0296- 13) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 13 Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 122 de 2011, señaló: De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto1.
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. 2.3 Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.” 9.4.
Hechos probados 9.4.1. La demandante trabajó en la Rama Judicial con anterioridad al 1º de enero de 2013, encontrándose para la fecha de presentación de la demanda desempeñando el cargo de secretaria del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal -Casanare, situaciones fácticas aceptadas por la demandada al contestar la demanda. 9.4.2.
El 29 de diciembre de 20159, la demandante presentó petición de reliquidación de prestaciones sociales devengadas por la demandante, incluyendo la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013 como factor salarial y prestacional. 9.4.3. Mediante oficio DESTJ16-331 del 9 de febrero de 2016, respondió el derecho de petición10de manera negativa, atendiendo a la falta de competencia de la demandada para determinar si la bonificación es o no factor salarial y accediendo a la expedición de certificados de tiempos de servicios. 9.4.4.
El 1º de marzo de 2016, la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la respuesta contemplada en el oficio DESTJ16-33111. 9.4.5. Con Resolución 02203 del 22 de abril de 2016, se resolvió de manera negativa el recurso de reposición12, y concedió el recurso de apelación, respecto del cual la accionada guardó silencio. 9.5 Caso concreto 9.5.1.
La parte demandada en la alzada indica que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto refiere que el legislador tiene libertad para 9 Pags. 24-30 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia 10 Pags. 31-34 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia 11 Pags. 35-37 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia 12 Pags. 38-39 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2017246Y(.zip) NroActua 22 Índice 22 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 14 disponer que determinados emolumentos como en este caso la bonificación judicial no constituya factor salarial, por lo que refiere han aplicado de manera correcta el contenido de las prescripciones legales. 9.5.2.
En este caso se tiene por probado que la demandante prestó sus servicios en la Rama Judicial, durante el interregno objeto de la pretensión de la demanda, percibiendo mensualmente la bonificación judicial establecida en el Decreto 383 de 2023, la cual no fue ordenada por el legislador como factor salarial para liquidar las prestaciones salariales. 9.5.3.
Respecto al motivo del disenso, es claro que pese a que el Congreso de la República, cuenta con libertad legislativa, para definir lo que constituye o no salario, no obstante, dicha potestad no puede ser arbitraria, sino que debe atender a principios de protección al trabajo, igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades y de progresividad del artículo 53 constitucional. 9.5.4.
En el sub judice, se constata que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 383 de 2013, es un pago de naturaleza habitual y periódica, puesto que es percibido mensualmente por los servidores de la Rama Judicial, correspondiendo a los presupuestos establecidos en los parámetros jurisprudenciales para ser factor salarial, como acreencia retributiva de carácter adicional a la actividad laboral prestada. 9.5.5.
Aunado a lo anterior, si bien el decreto referenciado de creación de la bonificación judicial, nació como consecuencia de un acuerdo entre las asociaciones sindicales y el Gobierno Nacional, también lo es que dicha norma no puede ser contraria a la constitución y a la ley, sino que debe sujetarse a lo reglamentado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el cual se dispone que la nivelación salarial de los empleados de la Rama Judicial debe atender a criterios de equidad. 9.5.6.
Así las cosas, la Sala encuentra acertada la decisión de primera instancia en torno a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con la expresión contemplada en el artículo primero del Decreto 383 de 2013, “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, por cuanto resulta contraría a los artículos 25 y 53 constitucionales, desconociendo la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades y como quiera que no existe un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. 9.5.7.
Ahora bien, respecto a la inconformidad de la parte demandante, relacionada con la exclusión de las cesantías e intereses a las cesantías de la reliquidación ordenada con ocasión de la inclusión de la bonificación como factor salarial, no puede dejarse de lado, que la Sala plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en providencia del 6 de abril de 2022, radicación 76001233300020180041401 (0470-2020), determinó que la bonificación judicial creada mediante el Decreto No. 0382 de 2013 para los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nacional, por ser un pago habitual y periódico como contraprestación de sus servicios, tiene carácter salarial, por lo que en dicha providencia concluyó que la reliquidación ordenada, aplica respecto de todas las acreencias devengadas por el servidor judicial, incluido el auxilio de cesantías. 9.5.8.
Por otra parte, el auxilio de cesantías es una prestación social, por lo que no existe argumento valido respecto a su exclusión de la reliquidación ordenada Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 15 por el A quo, con ocasión al reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial. Obsérvese que la asignación mensual de los servidores de la rama judicial como la demandante, se integra entre otros por el sueldo básico y por supuesto con la bonificación judicial, que al ordenase su cálculo como salarial y prestacional, inevitablemente incrementa la base de liquidación del auxilio de cesantías, causado y devengado anualmente. 9.5.9.
Pretender como lo dio a entender el a quo, que debía demandarse cada uno de los actos administrativos liquidatorios de las cesantías anuales, carece de proporcionalidad, y no resulta razonable, por cuanto equivaldría a ordenar que se demande la liquidación de la prima de servicios, pagada con la nómina de mitad de año, sin tener en cuenta que dicha acreencia y el auxilio de cesantías son prestaciones sociales. 9.5.10.
No puede dejarse de lado que solo a partir de esta sentencia se reconoce a la bonificación el carácter de factor salarial, para todos los periodos en que se devengó y respecto de todos los emolumentos prestacionales causados en dichos periodos y ordenar hacerlo en otro proceso, viola los principios de economía procesal, la garantía efectiva del acceso a la administración de justicia, no solo por congestión judicial, sino porque impide que el beneficio prestacional concedido por la bonificación judicial, se haga efectivo, posponiéndolo a las resultas de otro que versará sobre un asunto ya decidido en este, desconociendo los efectos de la cosa juzgada del fallo objeto de la presente litis. 9.5.11.
En este orden, se revocará el literal cuarto y en consecuencia se modificará el quinto de la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, disponiendo en su lugar que el restablecimiento del derecho, materializado en la orden de reliquidación con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, de todas las prestaciones sociales devengadas por la demandante incluido el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías. 10.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA13, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el literal CUARTO de la sentencia de primera instancia proferida el 7 de junio de 2022 por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR el literal QUINTO de la providencia de primera instancia del 7 de junio de 2022, la cual quedará así: 13 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2017-00246-01 16 “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, todas las prestaciones sociales de la demandante incluido el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, debiendo incluir como factor salarial la BONIFICACIÓN JUDICIAL de que trata el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, a partir del 31 de julio de 2014, por los períodos de vinculación y mientras continúe laborando para la Rama Judicial y sea beneficiario del Decreto 383 de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en su oportunidad por dicho concepto.
“ TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta 86
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada