REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 850013333-003-2021-00053-01 Demandante: Deiyanila María Duarte Leal Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Casanare Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA PAGO TARDÍA DE CESANTÍAS AL AFILIADO AL FONDO NACINAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO/ APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada del 26 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Deiyanila María Duarte Leal, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de acceder a las siguientes pretensiones: 1.1.1. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos radicados de los días 18 enero y 05 de abril, ambos del 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Fiduprevisora – La Nación - Ministerio de Educación Nacional – 1 Pág. 3 – consecutivo 01 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 2 departamento de Casanare – Secretaría de Educación de ese ente territorial, mediante los cuales le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 2212 del 27 de agosto de 2019. 1.1.2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento de Casanare, reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías; sanción que equivale a un día de salario por cada día de retraso en el pago, desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, esto es, 13 de noviembre de 2019, hasta el día en que se efectuó el pago, es decir, 04 de noviembre de 2020 para un total de 357 días de mora. 1.1.3.
Que las sumas reconocidas se actualicen según lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 1.1.4. Ordenar a la demandada dar cumplimiento al fallo conforme lo estipula artículo 192 del CPACA. 1.1.5. Condenar en costas a la demandada. 1.1. HECHOS2 Se concretan así: 1.2.1. Desde mediados del 2019 presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial para la reparación y ampliación de vivienda propia y sólo hasta el 06 de agosto de ese año le recibieron oficialmente la documentación. 1.2.2.
El 27 de agosto de 2019 la Secretaría de Educación de Yopal mediante Resolución No. 2212 le reconoció el pago de una cesantía parcial por la 2 Págs. 3 a 7 - consecutivo 01 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 3 suma de $25.143.466 y en su artículo segundo resolvió que el dinero sería cancelado por el FOMAG a través de Fiduprevisora S.A. 1.2.3.
A partir de septiembre de 2019 hasta marzo de 2020 viajó constantemente desde el municipio de Pore hacia Yopal con el propósito de verificar si el dinero ya había sido depositado en el Banco BBVA, sin tener respuesta satisfactoria. 1.2.3. En marzo de 2020, el Banco BBVA le informó que el dinero ya había sido consignado a finales de diciembre de 2019 y que como no lo retiró fue devuelto a la Fiduprevisora, información confirmada vía telefónica por la referida fiduciaria, quien le indicó que debía reprogramar el pago. 1.2.4.
En los últimos días del mes de marzo de 2020 comenzó la emergencia sanitaria provocada por el virus del COVID-19 por lo que se vio obligada a trabajar en casa, desde su finca en el municipio de Támara, por tanto, durante los meses de abril, mayo y junio no pudo desplazarse a la ciudad de Yopal a averiguar en el banco por pago de sus cesantías parciales. 1.2.5.
La señora duarte Leal se presentó el 30 de junio de 2020 en el Banco BBVA y la respuesta fue la misma, que aún no había ningún dinero consignado a su nombre, pese a que había reprogramado el pago, por tanto, en esa misma fecha presentó derecho de petición con el fin de obtener la cancelación de esa prestación, al que le asignaron el número de radicado 20201011885762, el cual no fue resuelto. 1.2.6.
Acudió a la acción de tutela, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal con número de radicado 2020- 00072-00, en que se profirió sentencia el 09 de septiembre de 2020 tutelando su derecho fundamental de petición; sin embargo, el FOMAG no dio respuesta a la solicitud, y solo hasta cuando fue requerida en el trámite del incidente de desacato, mediante oficio No. 20200912713441 del 02 de octubre de 2020 informó que podía contar con el dinero en la primera semana de noviembre de 2020. 1.2.7.
El 04 de noviembre de 2020, pudo disponer efectivamente de los dineros, después de más de un año de espera desde el mismo momento Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 4 que dicha acreencia laboral fue autorizada con la Resolución No. 2212 del 27 agosto de 2019. 1.2.8. A partir de la fecha de ejecutoria de la referida Resolución, trascurrieron más de 45 días para que le cancelaran sus cesantías parciales, y solo hasta el 04 de noviembre de 2020, le fueron pagadas. 1.2.9.
La señora Duarte Leal, el 18 de enero de 2021 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía parcial, el cual no ha sido resuelto pese a que en sentencias de primera y segunda instancia se ordenó dar respuesta a la solicitud formulada. 1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación3 Como fundamentos de derecho invocó los artículos 135, 138 y 155 del CPACA, Ley 115 de 1994 y 244 de 1994, los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 1071 de 2006, así como la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Señala que, las decisiones acusadas trasgredieron las citadas disposiciones por cuanto desconocieron la mora en el pago de la cesantía parcial dentro de los 45 días hábiles siguiente a la ejecutoria de la Resolución No. 2212 del 27 de agosto de 2019, dado que transcurrió más tiempo del dispuesto en la norma aplicable para la cancelación de esa prestación, pues ello se realizó el 04 de noviembre de 2020, violando directamente el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad demandada a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que no corresponden con la realidad fáctica acontecida dentro del presente caso. 3 Págs. 7 a 10 - consecutivo 01 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 – primera instancia - SAMAI 4 36ED_008CorreoContestacio(.pdf) -índice 00004 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 5 Refiere que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.
Expone que pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras ocasionadas por falta de disponibilidad presupuestal.
Tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del FOMAG, a pesar de que la mora haya sido producida por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece con la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, como se argumentará en la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 6 Advierte que no se presentó la mora reclamada por la demandante teniendo encueta lo siguiente: Solicitud Fecha Fecha petición cesantías 6 de agosto de 2019 Respuesta (15 días) 29 de agosto de 2019 Ejecutoria (10 días) 12 de septiembre de 2019 70 días hábiles 19 noviembre 2019 Mora a partir de 20 noviembre 2019 Fecha de pago 14 noviembre de 2019 Propuso como excepciones las siguientes: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir condenas por sanción moratoria posteriores al 31 de diciembre de 2019; en razón a que la Secretaría de Educación de Casanare en su calidad de ente territorial emisor del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías es responsable del pago de la referida sanción conforme a lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019.
(ii) El termino señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la Fiduprevisora S.A. es menor al que señala la parte demandante, toda vez que la solicitud de cesantías se realizó el 06 agosto de 2019 y fue reconocida mediante Resolución No. 2212 de 2019, de allí que los 70 días para el reconocimiento y pago de dicha prestación fenecieron el 19 de noviembre 2019 y de acuerdo con lo contemplado por el Consejo de Estado, la mora iniciaría contarse desde el día siguiente, es decir, desde el 20 noviembre de 2019 y hasta el día anterior al pago efectivo de la prestación, de allí que, el dinero se puso a disposición del docente el día 14 de noviembre de 2019.
(iii) Cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020, pues la llamada a responder es la Secretaría de Educación de Casanare. (iv) Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria. Así lo determinó el Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 7 (v) Improcedencia de condena en costas. Sostiene que no ha actuado de mala fe, y no obran pruebas en el expediente que así lo acrediten, por tanto, no hay lugar a tal reconocimiento. 1.2.2. Departamento de Casanare El ente territorial no contestó la demanda y así se dispuso mediante auto del 14 de febrero de 20235. 1.3.
Sentencia de primera instancia6 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, profirió sentencia anticipada el 26 de junio de 2024, negando las pretensiones de la demanda. En primer lugar, citó la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 regulatoria del pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, fijó las sanciones, los términos para su pago e indicó a quienes se aplica la misma.
Advirtió que la norma no previó textualmente que la sanción moratoria sea aplicable a los docentes, pues se limitó a establecer que tendrían derecho a ella los servidores públicos, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 20167 y SU-336 de 2017 señaló: “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.
Hizo alusión a la sentencia de 18 de julio de 2018 en la cual el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías tomando como base procesos cuya mora ocurrieron antes del 25 de mayo de 2019, fecha que adquiere relevancia jurídica por la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 y particularmente del artículo 57 de la referida norma. 5 Índice 00004 – primera instancia - SAMAI 6 Índice 00027 – primera instancia - SAMAI 7 Al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 8 El a quo encontró acreditado que la Secretaría de Educación de Casanare en nombre y representación de la Nación – FOMAG, expidió la Resolución No. 2212 del 27 de agosto de 2019, en la que indicó que mediante radicado No. 207 del 06 de agosto de 2019 la docente Deiyanila María Duarte Leal presentó formato de solicitud de cesantías parciales para reparación y ampliación de vivienda y, consecuentemente, le reconoció por ese concepto la suma de $25.003.899 por el tiempo de servicio como docente de vinculación departamental, siendo notificada de ello personalmente el 17 de septiembre de 2019.
Que conforme a la certificación expedida el 21 de julio de 2021 por Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le programó pago de cesantía parcial a la docente demandante la suma de $25.003.899, quedando a disposición el dinero a partir del 14 de noviembre de 2019, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente para el 19 de octubre de 2020.
Y de acuerdo con la certificación del 16 de mayo de 2023 expedida por el banco BBVA, el pago de la referida prestación a la demandante, fue puesto a disposición el 13 de noviembre de 2019, existiendo un reintegro por no cobro y se reprogramó nuevamente para el 06 de agosto de 2020, también reintegrado por no cobro y dejado nuevamente para pago el 21 de octubre de 2020, siendo cobrado finalmente el 04 de noviembre de 2020 por su beneficiaria.
La asignación básica de la docente según comprobante de los meses siguientes en que se radicó la solicitud de pago de cesantías (de agosto a diciembre) para el año 2019 era de $3.919.989. La docente Duarte Leal presentó reclamación sobre el pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías el 18 de enero de 2021 ante la Secretaría de Educación Departamental.
El Juzgado con el fin de establecer si se cumplieron los términos previstos en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, aplicable a los docentes como lo dispuso la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el reconocimiento y pago de las cesantías analizó siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 9 Actuación/Descripción Plazo Término Ley Término probado Solicitud cesantía parcial 06/08/2019 Resolución No. 2212 15 días 29/08/2019 27/08/2019 Notificación Resolución 17/09/2019 Ejecutoria de la resolución 10 días 12/09/2019 01/10/2019 Pago de la cesantía parcial 45 días 19/11/2019 14/11/2019 Mora en el pago No se configuró Explicó que la ejecutoria de la Resolución No. 2212 de 27 de agosto de 2019 debe contarse, 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto, conforme lo señalar el Consejo de Estado en sentencia de unificación, junto con el término de 45 días que se tenía para efectuar el pago, para un total de 70 días desde la fecha de solicitud, por lo que el pago se debió surtir a más tardar el 19 de noviembre de 2019.
Concluyo que los tiempos se cumplieron incluso con antelación a su vencimiento para el caso de la emisión del acto administrativo contenido en la referida Resolución con la que se hizo el reconocimiento, así como el dejar los dineros a disposición para el retiro por parte de la docente desde el 14 de noviembre de 2019. Aclaró que, en atención al material probatorio aportado al proceso, la accionante conocía que el pago se realizaría a través de Fiduprevisora S.A. en el banco BBVA, que se haría luego del reconocimiento efectuado y notificado, esto es, con posterioridad al 17 de septiembre de 2019, pese a lo cual, se debía esperar su ejecutoria (10 días) y el plazo que se ha establecido legalmente para su pago (45 días). 1.4.
Recurso de Apelación8 La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, señalando que no pudo cobrar sus dineros correspondientes al pago de sus cesantías parciales en la oportunidad establecida en la norma para el efecto, lo que configura la responsabilidad de la demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora S.A. y la entidad bancaria con la que tenían el convenio para efectuar el pago como lo es el banco BBVA. 8 Índice 00030 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 10 La responsabilidad por el no cobro de los dineros en las dos fechas en que estuvieron disponibles se atribuye al Banco BBVA, entidad a la cual se acercó en más de 15 ocasiones y en las cuales siempre le negaban dicho pago.
Refiere que para obtener el pago de la prestación interpuso derechos petición, acciones de tutela, correos electrónicos, formularios electrónicos, tal y como se demostró en los documentos aportados como pruebas, sin embargo, el a quo tiene en cuenta las fechas iniciales en las que se expidió el acto administrativo que le reconocía el pago de la cesantía parcial y que supuestamente se puso a disposición el dinero en la primera fecha, pasando por alto las fechas de las reprogramaciones del pago de esa prestación, en las se causó en igual sentido mora en el pago.
Aduce que, al haberse reprogramado el pago a comienzos de marzo de 2020, comenzaban a correr nuevamente los 45 días para efectuar su cancelación; no obstante, el banco certificó que los dineros fueron depositados por segunda vez hasta el 06 de agosto de 2020, es decir, existió una mora en el pago de más de 4 meses, desde comienzos del mes de marzo que este se reprogramo hasta el 06 de agosto de 2020 fecha en que los dineros estuvieron supuestamente, por segunda vez disponibles para cobro.
Sostiene que tan sólo cuando se interpuso la acción de tutela que le correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal bajo el radicado 2020-00072-00 y se emitió sentencia el 09 de septiembre de 2020 ordenando tutelar su derecho fundamental de petición, se efectuó la consignación efectiva de los dineros. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por parte demandante9, se evidencia que no hubo pronunciamiento de los extremos procesales; a su turno el Ministerio no rindió concepto. 9 Índice 00005 - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 11 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿La docente demandante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? 3.3. Tesis de la Sala La Ley 1071 de 2006 establece los términos para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía de los servidores públicos, entre ellos los docentes, otorgando 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 de su ejecutoria y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para realizar el pago.
Vencidos esos 70 días hábiles sin que se acredite el pago se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la citada ley. Para el caso que nos ocupa, de acuerdo con el material probatorio se evidencia que, la petición de cesantía parcial fue radicada el 6 de agosto de 2019, por tanto, los 70 días hábiles que establece la norma para el reconocimiento y pago de esa prestación se cumplieron el 19 de noviembre de ese mismo año. De manera que, como el pago se hizo efectivo el 4 de noviembre de 2020, le asiste el derecho a la docente al reconocimiento de la sanción moratoria, que se causó desde el 20 de noviembre de 2019 hasta el 3 de noviembre de 2020, para un total de 348 días. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Del reconocimiento y pago de cesantías de los docentes Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 12 La Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, consagra: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, explicó: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 13 (…) 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(…) 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”10 (negrilla fuera del texto) 3.4.2.
Trámite para resolver las peticiones de cesantías docentes En relación con el trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo, el Decreto 1272 de 2018, “por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispuso lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15), consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 14 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 15 administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes (…)” -Negrilla fuera del texto-. 3.4.3.
Del silencio administrativo Respecto al silencio administrativo el artículo 83 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente se encuentra probado lo siguiente: ✓ Mediante Resolución 2212 de 27 de agosto de 2019, la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación de Casanare, reconoció y ordenó el pago a la demandante de las cesantías parciales solicitadas el 06 de agosto de 2019, en cuantía de $25.003.89911, en lo pertinente se observa: 11 Anexo 002 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 16 ✓ El referido acto administrativo fue notificado el 17 de septiembre de 2019, según se observa:12 ✓ El 30 de junio de 2020 la señora Duarte Leal solicitó a la Fiduprevisora S.A. la reprogramación del pago de la cesantía parcial reconocida a su favor mediante Resolución 2212 de 27 de agosto de 201913, en los siguientes términos: ✓ A través de correo electrónico del 9 de julio de 2020 dirigido a Fiduprevisora S.A. (servicioalcliente@fidupreviosara.com.co, pagoprestaciones@fiduprevisora.com.co, interesescesantias@fiduprevisora.com.co y 12 Pág. 5 - Anexo 002 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI 13 Pág. 6 - Anexo 002 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 17 estadoprestaciones@fiduprevisora.com.co), la señora Duarte leal solicitó la reprogramación del pago de su cesantía parcial así14: ✓ Mediante fallo de tutela del 9 de septiembre de 2020, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal, amparó el derecho fundamental de petición de la docente Deiyanila María Duarte Leal, y ordenó a Fiduprevisora S.A. dar respuesta a la petición de la demandante radicada el 30 de junio de 202015: ✓ Con auto del 28 de septiembre de 2020, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal, previo a dar apertura al incidente de desacato por incumplimiento al anterior fallo de tutela, requirió a la Fiduprevisora S.A. y al FOMAG para informaran si ya había dado respuesta de fondo a la petición de la docente16. 14 Pág. 31 a 35 -- 29ED_001DEMANDApdf(.pdf) – índice 00004 - primera instancia - SAMAI 15 Págs. 1 a 11 - Anexo 003 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI 16 Pág. 12 - Anexo 003 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 18 ✓ Mediante oficio No. 20200912713441 del 2 de octubre de 2020 Fiduprevisora S.A. informó a la señora Deiyanila María Duarte Leal que el pago de la cesantía parcial reconocida a su favor había sido reprogramado para su cobro a partir de la primera semana de noviembre de ese mismo año en el banco BBVA Sucursal Yopal17: ✓ El 4 de noviembre de 2020 le fueron pagadas las cesantías reconocidas a la docente demandante a través del banco BBVA18: 17 Págs. 13 y 14 - Anexo 003 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI 18 Pág. 15 - Anexo 003 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 19 ✓ El 18 de enero de 2021 la demandante radicó memorial ante el FOMAG solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria19: ✓ El 5 de abril de 2021, la señora Duarte Leal nuevamente radicó memorial ante el FOMAG solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria20: ✓ El 21 de julio de 2021 Fiduprevisora S.A. expidió certificación de pago de cesantía, indicando que el FOMAG programó desembolso de esa prestación reconocida mediante Resolución No. 2212 de fecha 27 de agosto de 2019, el cual quedó a disposición a partir del 14 de noviembre de 2019; sin embargo, este no fue no fue cobrado y se reprogramó nuevamente para el 19 de octubre de 2020 por valor de $25.003.899, a través del Banco BBVA Sucursal Yopal21: 19 Pág. 16 a 21 - Anexo 003 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI 20 Pág. 7 a 13 - Anexo 004 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI 21 Pág. 29 – consecutivo 012 -1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 20 4.
Caso concreto Sostiene la apelante que si hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía parcial, pues pese a que se presentó en el banco BBVA sucursal Yopal desde septiembre de 2019 a marzo de 2020, a preguntar por el dinero reconocido por ese concepto, no logró obtener el pago; que sin embargo, en la última visita le informaron que el dinero había sido devuelto, por ello presentó solicitud de reprogramación de pago, obteniéndola a través de tutela, el 4 de noviembre de 2020.
La Sala trae nuevamente a colación lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006, en cuanto dispone que para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía de los servidores públicos, entre ellos los docentes, se deben respetar los siguientes plazos: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 de su ejecutoria y 45 días hábiles a Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 21 partir del día en que quedó en firme la resolución, para realizar el pago.
Vencidos esos 70 días hábiles sin que se acredite el pago se causará la sanción moratoria contemplada en su artículo 5. A efectos de determinar si le asiste razón o no a la apelante, se analiza el acervo probatorio en lo atinente a las fechas de radicación, los términos y la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación: Concepto Fecha Término Asunto en concreto Reclamación de las cesantías parciales 06 de agosto de 2019 Vencimiento para el reconocimiento - 29 de agosto de 2019 15 días para expedir el acto administrativo Se expidió el 22 de agosto de 2019 el acto que reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales.
Notificación del acto administrativo 17 de septiembre de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria 12 de septiembre de 2019 10 días conforme al artículo 76 del CPACA 1 de octubre de 2019 Vencimiento del término para el pago de 19 de noviembre de 2019 45 días El pago efectivo a la demandante se realizó 4 de noviembre de 2020 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que en efecto se presentó una mora en el pago de la cesantía parcial reconocida a la docente, pues la entidad tenía hasta el 19 de noviembre de 2019; no obstante, este se realizó el 4 de noviembre de 2020, es decir que la tardanza va desde el 20 de noviembre de 2019 hasta el 3 de noviembre de 2020, para un total de 348 días.
Es de aclarar que si bien en el expediente obra certificación expedida por Fiduprevisora S.A. en la que manifiesta que el dinero estuvo a disposición para su retiro el 14 de noviembre de 2019 en el Banco BBVA Sucursal Yopal (pág. 29 – consecutivo 12 - 1_ED_850013333003202100(.zip) – índice 00003 - primera instancia – SAMAI), no existe prueba alguna que acredite que a la docente Deiyanila María Duarte Leal se le haya comunicado la programación del pago de su prestación en esa fecha a efectos que pudiera realizar el cobro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 22 Por el contrario, está probado que la demandante mediante solicitud del 30 de junio de 2020 solicitó a Fiduprevisora S.A. la reprogramación del pago de la referida prestación en razón a que se había presentado a en la entidad bancaria desde el mes de septiembre de 2019 hasta marzo de 2020, para realizar el cobro, sin embargo, no contó con una respuesta positiva, pues la última vez que se acercó al BBVA le indicaron que dinero había sido regresado.
Aunado a lo anterior, se probó que la docente para obtener el pago de su cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 2212 de fecha 27 de agosto de 2019 tuvo que acudir a la acción de tutela, pues en virtud de la orden del juez constitucional, Fiduprevisora dio respuesta a la petición radicada por la accionante el 30 de junio de 2020, en el sentido de reprogramar dicho pago.
Así las cosas, queda claro que en efecto el pago de la cesantía parcial reconocida a favor de la docente se hizo de manera extemporánea, situación que generó una mora de 348 días, los cuales corrieron desde el 20 de noviembre de 2019 hasta el 3 de noviembre de 2020, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia. Del silencio administrativo negativo Respecto de las peticiones radicadas por la demandante el 18 enero de 2021 y 05 de abril de 2021, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la Sala encuentra que no fueron resultas por el FOMAG, pues del material probatorio recaudado en este asunto, no obra prueba alguna que acredite que el Fondo atendió dichas solicitudes, por lo que resulta procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 83 de CPACA, esto es, el silencio administrativo negativo.
En consecuencia, se accederá a las pretensiones declarando la nulidad del acto ficto o presunto de la petición radicada el 18 enero de 2021 y 05 de abril de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la docente Deiyanila María Duarte Leal, en virtud del retardo en la cancelación de su cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 2212 de fecha 27 de agosto de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 23 En el mismo sentido, a título de restablecimiento del derecho se condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG al pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, por la no consignación oportuna de su cesantía parcial, consistente en un día de salario por cada día de retardo, la cual se liquidará con base en las asignaciones básicas devengadas por la mencionada docente para el momento en que se causó la mora en el pago, siguiendo la regla 3.5.3 de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, previa trascripción. 5.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202122, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte actora ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del 26 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motivada de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la existencia del acto ficto negativo, surgido del silencio administrativo respecto de las peticiones radicadas el 18 enero de 2021 y 05 de abril de 2021, mediante las cuales la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En consecuencia, 22 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 850013333-003-2021-00053-01 24 declarar su nulidad, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la señora Deiyanila María Duarte Leal la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de sus cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 2019 al 3 de noviembre de 2020, el cual equivale a 348 días de mora, que se liquidará con base en la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora, esto es, la correspondiente al año 2019.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 83)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado MMPC