TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, noviembre veintiuno (21) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-202200134-01 DEMANDANTE: VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. “FIDUPREVISORA S. A.” Y DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” contra la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 26 de junio de 2024 a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. “FIDUPREVISORA S. A.” y el DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el 4 de marzo de 2022 frente a la petición elevada el 3 de diciembre de 2021 en cuanto negó la solicitud de reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
SEGUNDA: DECLARAR que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, en la forma y términos a que refiere la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. “FIDUPREVISORA S. A.” y al DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a: Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 • Reconocer y pagar al accionante la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a que refiere la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. • Indexar los valores que resulten conforme al IPC. • Cancelar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria.
Cuarto: ORDENAR a las accionadas que den cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C. P. A. C. A. Quinto: CONDENAR en costas a las entidades accionadas (fls. 1 y 2 ítem 001 instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Como fundamento de sus pretensiones señaló los siguientes HECHOS 1. El 9 de septiembre de 2018 el Docente VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO elevó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales ante el FOMAG, petición que se resolvió a través de la Resolución No. 2566 del 22 de octubre de la misma anualidad. 2.
El 18 de febrero de 2019 el antes mencionado fondo y la FIDUPREVISORA S. A. pusieron a disposición del accionante el pago de las sumas reconocidas en el precitado acto administrativo. 3. El demandante devengó un promedio salarial de DOS MILLONES CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($2.040.928) mensuales, que equivalen a SESENTA Y OCHO MIL TREINTA Y UN PESOS ($68.031) diarios. 4.
El 3 de diciembre de 2021 el actor pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de su cesantía parcial (fls. 2 y 3 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró el preámbulo y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, pues como lo ha señalado de forma reiterativa la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los docentes tienen derecho a ser indemnizados por el pago tardío de sus cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud y hasta cuando el pago de las cesantías se haga efectivo.
Respaldo su argumentación citando jurisprudencia del Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa (fls. 3 a 5 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 30 de junio de 2022 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 002 archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 12 de septiembre del mismo año la admitió y ordenó la notificación de las partes, de la Agencia Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público (ítem 007 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 15 de marzo de 2023 (ítem 007 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto se radicaron las siguientes contestaciones: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO luego de relacionar las normas que regulan la creación, la naturaleza jurídica y las funciones del FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, propuso como excepciones previas las de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FOMAG PARA EL PAGO DE SANCIÓN MORATORIA y CADUCIDAD; y las de mérito de EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG Y LA FIDUPREVISORA S. A. ES MENOR A LA QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDANTE, AUSENCIA DEL DEBER DE PAGAR SANCIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA, PRESCRIPCIÓN, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS, CONDENA CON CARGO A TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la GENÉRICA (ítem 008 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte, el DEPARTAMENTO DE CASANARE igualmente manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda considerando que, el actor no aportó el documento que acredita la radicación de la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas ante el FOMAG y en la Resolución de reconocimiento se hace constar que dicha radicación se llevó a cabo el 29 de agosto de 2018, que la entidad territorial demandada realizó meros actos de trámite tales como la recepción de los documentos, el proyecto de liquidación que se sometió a aprobación por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y una vez ello aconteció se suscribió el acto correspondiente en representación del FOMAG, se notificó al docente y de forma inmediata se envió al mismo para su pago; que el DEPARTAMENTO DE CASANARE informó al aquí actor que la competente para dar respuesta de fondo a la petición que efectuó el actor el 3 de diciembre de 2021 era el FOMAG a quien le envió la solicitud; y, dicha Entidad no era la competente para efectuar el pago.
Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones las que denominó FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE, CADUCIDAD y la GENÉRICA o innominada (ítem 009 archivo 1 índice 3 SAMAI). El Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal con proveído del 15 de junio de 2023 avocó conocimiento del proceso, tuvo por contestadas las demandas por parte de las antes mencionadas entidades, dispuso correr traslado de las excepciones propuestas y efectúo reconocimientos de personerías (ítem 011 archivo 1 índice 3 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con providencia del 24 de agosto siguiente se fijó el litigio, se decretaron las pruebas procedentes, se saneó el proceso, se señaló que era posible proferir sentencia sin necesidad de realizar audiencia inicial y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días (ítem 016 archivo 1 índice 3 SAMAI).
En dicho término las partes presentaron sus escrito de cierre y el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio. Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 La PARTE ACCIONANTE reiteró los argumentos expuestos en la demanda y especialmente que, para el conteo de los términos de caducidad y prescripción se debe tener en cuenta la suspensión de los términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura por la pandemia del COVID 19 y que la sanción por mora en el pago de cesantías debe cancelarse a los docentes en los términos de ley y tomando como fundamento las sentencias de unificación proferidas tanto por la H. Corte Constitucional como por el H. Consejo de Estado por lo que, solicita acceder a las pretensiones de la demanda (ítem 018 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en sus alegatos de conclusión recalcó las razones esbozadas en la contestación del llamamiento en garantía y argumentó que, en el sub judice no se desvirtuó la legalidad del acto ficto demandado pese a que dicha carga le correspondía a la parte actora; que el retardo en la cancelación de las cesantías del actor es de cuenta de la Secretaría de Educación que expide el acto administrativo de reconocimiento de las cesantía al entregar de manera extemporánea a órdenes del ente pagador la correspondiente resolución ejecutoriada; que el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial en el sub lite solo se agotó respecto del FOMAG por lo que se debe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda; que el Fondo no incurrió en la falta que le endilga la accionante pues desembolso los dineros correspondientes a sus cesantías en un término menor al estipulado en las pretensiones de la demanda; y, que no se dan los presupuestos para que se efectúe una condena en costas.
Por todo lo anterior, solicita denegar las pretensiones de la demanda (ítem 019 archivo 1 índice 3 SAMAI). Finalmente el DEPARTAMENTO DE CASANARE insistió en lo indicado al momento de dar contestación a la demanda y con fundamento en ello concluyó que, en tanto tal como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares al que nos ocupa, el ente territorial demandado carece de legitimación en la causa por pasiva, no se debe efectuar condena alguna en su contra (ítem 020 archivo 1 índice 3 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 26 de junio de 2024 la que en sus apartes pertinentes dispuso: a. Declarar la nulidad del acto ficto negativo surgido de la omisión de respuesta a la solicitud efectuada por el señor VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO con la que buscaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. b. A título de restablecimiento del derecho condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de FIDUPREVISORA S. A. a pagar al señor CHÁVEZ BRICEÑO la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a razón de un día de salario por cada día de retardo, liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente para el año 2019, “para lo cual la entidad deberá tener en cuenta el monto correspondiente a la asignación básica diaria del docente en cada anualidad para calcular la deuda por sanción moratoria y establecerla en la suma que derive de multiplicar por 69 días, como se expuso en la parte motiva de esta decisión.” c. Negar las demás súplicas de la demanda y abstenerse de condenar en costas.
Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 Luego de citar la normatividad y la jurisprudencia que regula la materia el a quo para fundamentar sus decisiones, adujo que, de conformidad con los hechos probados, que se condensan en el siguiente cuadro, en el sub lite se concluye que: a. La solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales efectuada por el señor VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO se radicó el 29 de agosto de 2018 lo que implica que los 15 días con los que contaba la entidad para expedir el acto, vencían el 15 de noviembre del mismo año. b. La Resolución No. 2566 a través de la cual se resolvió sobre la precitada petición se expidió el 22 de octubre de la mencionada anualidad y se notificó el 7 de noviembre de 2018. c. Se excedió el plazo de quince días otorgado en la norma para contar un total de setenta (70) días desde la fecha de la solicitud, por lo que el pago debió hacerse a más tardar el 10 de diciembre de ogaño. d. El pago se encontraba disponible desde el 18 de febrero de 2019 por lo que esta fecha será la tenida en cuenta para contabilizar la mora lo que implica que, esta fue de sesenta y nueve (69) días que deberán ser cancelados a razón de un día de salario del correspondiente año por cada día de retardo. e. Empero como no se aportó prueba del valor del salario devengado por el docente para cada una de esas anualidades, se deberá tener en cuenta el monto correspondiente a la asignación básica diaria del último año para calcular la deuda y luego multiplicarla por los sesenta y nueve (69) días de mora. f. Como la solicitud de cancelación de la mora por pago tardío de cesantías parciales se efectuó el 3 de diciembre de 2021 el derecho no se encuentra prescrito pues surgió el 11 de diciembre de 2018, día siguiente a la fecha en que de conformidad con la ley debieron cancelarse las cesantías. g. En la medida que los hechos que aquí se describen acontecieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el responsable del pago es el FOMAG y no las secretarías de educación. Por todo lo expuesto es procedente declarar la nulidad del acto demandado (ítem 023 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” apeló oportunamente el fallo de primera instancia considerando que, como la solicitud de cesantías parciales se radicó el 29 de agosto de 2018 y si bien existió mora tanto en el reconocimiento como en el pago de las cesantías lo cierto es que la misma se causó desde el 11 de diciembre del mismo año con una asignación básica de Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($1.896.063) por lo que el salario que debió tenerse en cuenta fue éste, que era el que devengaba el docente para el año 2018; y, en consecuencia, solicita modificar el numeral segundo de la sentencia objeto de impugnación (ítem 023 archivo 1 índice 3 SAMAI).
El recurso se concedió el 25 de julio de 2024 (ítem 027 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 28 de agosto del precitado año se repartieron a este Despacho las diligencias (archivo 1 índice 3 SAMAI) y por auto del 9 de septiembre siguiente se admitió el recurso de apelación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” (índice 5 SAMAI) precisándose que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia y que el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.
El 15 de noviembre del año en curso arribó el proceso para fallo (índice 10 SAMAI). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto, la decisión de primera instancia fue proferida por un juzgado administrativo del circuito de Yopal 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía (fls. 9 a 14 ítem 01 archivo 2 índice 3 SAMAI), quedando demostrada su existencia; y, la Demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, el actor cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 18 a 23 del ítem 01 del archivo 2 índice 3 SAMAI. Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del numeral 2 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011 en razón a que, el silencio negativo en relación con la primera petición permite demandar directamente el acto presunto.
Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal d) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos producto del silencio administrativo, como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad, por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si ¿hay lugar a revocar el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar reliquidar el valor reconocido por concepto de mora por pago tardío de una cesantía parcial teniendo en cuenta el salario diario devengado por un docente en el año en el que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la mencionada prestación?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: en relación con el reconocimiento y pago de la cesantía se tiene que, la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, preceptúa: "Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 5.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En sentencia de unificación, la Sección Segunda del máximo tribunal de la jurisdicción Contencioso Administrativa señaló: “…para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.”1 Igualmente, en dicha providencia se sentaron las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”3 (Negrilla fuera de texto)
5.3. EL FONDO DEL ASUNTO: Debemos recordar que la apelación presentada por LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se sustentó en que, como la solicitud de pago de cesantías parciales se radicó el 29 de agosto de 2018 y si bien existió mora tanto en el reconocimiento como en el pago de estas, lo cierto es que dicha mora se causó desde el 11 de diciembre del mismo año, momento en que el 1 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Julio 18 de 2018. Expediente RAD. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Demandante: JORGE LUIS OSPINA CARDONA. Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2 Artículos 68 y 69 CPACA. 3 Ibidem Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 accionante devengaba una asignación básica de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($1.896.063) por lo que el salario que debió tenerse en cuenta fue éste, que era el que percibía el docente para el año 2018; y, en consecuencia, solicita modificar el numeral segundo de la sentencia objeto de impugnación (ítem 023 c. primera instancia).
Al respecto considera la Sala que, atendiendo la jurisprudencia de unificación antes transcrita le asiste razón a la entidad recurrente en tanto, de conformidad con aquella en tratándose de sanción por mora en el pago de cesantías parciales el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la misma es el devengado por el docente al momento de la causación de la mora, sin que este varie en el tiempo, es decir, el percibido por el señor VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO para el 11 de diciembre de 2018, día a partir del cual, de conformidad con la sentencia de primera instancia, se comenzó a causar ésta, fecha que no fue debatida en el recurso de apelación. Así las cosas, se deberá modificarse el numeral segundo del fallo recurrido y confirmarlo en lo demás, por las razones expuestas en este proveído.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. De esta manera como en el sub lite se observa que, no hay lugar a disponer condena en costas en esta instancia, pues no aparece comprobando en el expediente que la parte actora hubiera incurrido en ellas.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 26 de junio de 2024, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora SA, pagar a favor del docente VÍCTOR YECID CHÁVEZ BRICEÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1094240332, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día retardo, liquidada teniendo en cuenta la asignación básica diaria que devengaba el docente para el año 2018 (fecha de causación de la mora) y establecerla en la suma que derive de multiplicarla por 69 días, como se expuso en la parte motiva de esta decisión”
SEGUNDO: En lo demás el fallo recurrido permanece incólume TERCERO: Sin costas en esta instancia. Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-202200134-01 CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el sistema de información judicial SAMAI.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 83) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado