REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-003-2022-00025-01 Demandante: FANNY PLAZAS ORTEGA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE CASANARE Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 3-02-2022 Archivo 04 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Admisión de la demanda 19-05-2022 Archivo 06 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación demanda 2-06-2022 Archivo 09 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Contestación de la demanda – DEPARTAME NTO DE CASANARE 05-07-2022 Archivo 10 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Auto tener por no contestada por parte de la Nación- 9 -03-2022 Índice 05 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 2 Ministerio de Educación- FOMAG, tener por contestada por parte del Departamento de Casanare, fija litigio, decreta practica de pruebas Auto declara cerrada la etapa probatoria y corre traslado de alegatos 06-07-2023 Índice 18 SAMAI expediente de primera instancia. Alegatos parte demandante 16-07-2023 Índice 21SAMAI expediente de primera instancia. Alegatos parte demandada- FOMAG 19-07-2023 Índice 22 SAMAI expediente de primera instancia. Alegatos Departamento de Casanare 24-07-2023 Índice 23 SAMAI expediente de primera instancia. Sentencia primera instancia 05-09-2024 Índice 26 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación sentencia 06-09-2024 Índice 28 y 29 SAMAI expediente de primera instancia. Recurso de apelación parte demandada- FOMAG 12-09-2024 Índice 031 SAMAI expediente de primera instancia. Auto concede recurso de apelación 3-10-2024 Índice 033 SAMAI expediente de primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 15-10-2024 Índice 005 SAMAI expediente de segunda instancia. Notificación auto que admite el 16-10-2024 Índice 008 y 009 SAMAI expediente digital segunda instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 3 recurso de apelación 3.
ANTECEDENTES 3.1. La señora FANNY PLAZAS ORTEGA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE CASANARE, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución núm. 2142 del 9 de diciembre de 2020, expedida por las demandadas mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante. 3.1.2.
En consecuencia, de lo anterior solicita condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la señora FANNY PLAZAS ORTEGA, la pensión de jubilación a que tiene derecho por haber laborado como docente por más de 20 años, equivalente al 75% de su salario básico y demás factores salariales, tal como lo ordena la Ley 91 de 1989, debidamente actualizada e indexada. 3.1.
Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.1.1. La señora FANNY PLAZAS ORTEGA, es docente del DEPARTAMENTO DE CASANARE, desde 1983. 3.1.2. La demandante laboró como docente del sector público y privado por más de 20 años, siendo vinculada desde antes de la entrada en vigencia de la Ley núm. 812 de 2003. 3.1.3. Fue nombrada como docente interina por la Intendencia Nacional de Casanare desde 1984. 3.1.4.
Que mediante Resolución núm. 0220 del 13 de mayo de 1985 fue nombrada como docente interina por el Departamento de Casanare. 3.1.5. Fue vinculada por el Departamento de Casanare, con contrato de trabajo No. 173 del 8 de febrero de 1989 y como funcionaria del Fondo Educativo Regional de Casanare de 1989 a 2006. 3.1.6. Que fue nombrada como docente el 16 de enero de 2006 a la fecha. 3.1.7.
La demandante tiene más de 55 años de edad, pues nació el 2 de agosto de 1964. 3.1.8. Que la demandada, niega la pensión mediante el acto demandado, por cuanto considera que su última vinculación, ocurrida en 2006, determina que su régimen pensional es el de la Ley núm. 100 de 1993. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas las Leyes núms. 33 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003 y el Acto Legislativo núm.01 de 2005. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 4 4.2. Manifiesta que la negativa del reconocimiento de pensión de la demandante mediante el acto demandado, es abiertamente inconstitucional e ilegal, pues desconoce que a la demandante le es aplicable la Ley núm. 812 de 2003, porque ingresó a trabajar antes del 27 de junio de 2003. 4.3.
Indica que el acto legislativo núm. 01 de 2005, establece un régimen de transición del sistema pensional de los docentes, según el artículo 81 de la Ley núm. 812 de 2003, la cual a su vez remite a la Ley núm. 91 de 1989, para los docentes vinculados al servicio antes del 27 de junio de 2003, como es el caso de la demandante, quien, bajo esa disposición legal, se pensiona con 20 años de servicios y 60 años de edad. 4.4.
Aduce que le asiste el derecho a recibir su pensión de jubilación conforme al literal B del numeral 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
5.1. DEPARTAMENTO DE CASANARE. Se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo demandado, fue realizado por la entidad territorial conforme a las funciones que le corresponden y en virtud de la norma respecto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 5.1.1. Propuso como excepciones las de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva: teniendo en cuenta lo establecido en la Ley núm. 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005, donde el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica cuyo objetivo es efectuar el pago de las prestaciones sociales de los afiliados, por lo que las pretensiones de la demanda son de responsabilidad de la FIDUPREVISORA.
5.2. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. No presentó contestación de demanda.
6. EL FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 5 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto del Departamento de Casanare.
SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de la resolución núm. 2142 del 09 de diciembre de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Casanare negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora FANNY PLAZAS ORTEGA.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar en favor de la señora FANNY PLAZAS ORTEGA la pensión ordinaria de jubilación pretendida, a partir del 02 de agosto de 2019, con un ingreso base de liquidación del 75% del salario que sirvió de base para los aportes del 02 de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 5 agosto de 2018 al 1 de agosto de 2019 y conforme a los factores sobre los que se hayan efectuado efectivamente los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de1985.
CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada, a pagar la indexación de la suma que arroje el ajuste de la sanción moratoria la liquidación de la cesantía del demandante con la inclusión de la prima de servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: Ind.
Final R = Rh -------------------- Ind. Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente a la prestación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor por el DANE (vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
QUINTO: Las cantidades líquidas que se reconozca como consecuencia de la condena devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo prevé el inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: No condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la presente providencia. El fallo accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.2. Refiere que se debe tener en cuenta la primera vinculación de la demandante al servicio docente para determinar el régimen pensional aplicable, es decir, como en este caso se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley núm. 812 de 2003, le son aplicables las leyes núms. 91 de 1989 y 33 de 1985, pues ingresó al servicio docente desde el 25 de enero de 1983 y no la Ley núm. 100 de 1993, como se indicó en la Resolución núm. 2142 del 9 de diciembre de 2020, en la que se señaló que la demandante se vinculó después del 26 de junio de 2003. 6.3.
Precisa que, en los periodos de tiempo comprendidos entre el 1º de marzo de 1991 al 30 de junio de 1995 y el 1º de julio de 1995 al 12 de enero de 2006, el tipo de labor desarrollada con el Departamento de Casanare fue en el cargo de secretaria, más no como docente. 6.4. Refiere que, atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se establece que aquellos aportes realizados en desarrollo de función pública, diferente a la labor docente, pueden ser tenidos en cuenta a la hora de contabilizar el requisito del tiempo establecido en la Ley 33 de 1985, más no para el régimen pensional el cual depende de la fecha de la vinculación. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 6 6.5.
Sin embargo, indica que como el demandante tuvo su primera vinculación en 1983, la pensión de jubilación de la demandante es procedente con aportes como docente y con acumulación de aportes públicos, desarrollados en funciones distintas a las de la labor docente. 6.6. Indica que la demandante ha prestado sus servicios como docente, por un periodo de 30 años y 53 días y cumplió 55 años el 2 de agosto de 2019, por lo que tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y no con la Ley 100 de 1993. 6.7.
Que, en atención a lo anterior, se dispuso la nulidad del acto administrativo acusado, disponiendo el reconocimiento y pago en favor de La demandante de una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes del 2 de agosto de 2018 al 1º de agosto de 2019 y conforme los factores, sobre los que se efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, durante el último año de servicios. 6.8.
Refiere que en este caso no opera el fenómeno de la prescripción, atendiendo a la fecha de la solicitud de reconocimiento de la pensión. 6.9. Finalmente declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Casanare, atendiendo a que el derecho pensional lo otorga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.2. Que no se demostró la ocurrencia de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, en tanto solamente se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios en 2005. 7.3.
Que para que los periodos con contratos de prestación de servicios sean tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, debe demostrarse que fueron objeto de aportes a pensión. 7.4. Que es el ente territorial el que debe emitir el acto administrativo, incluyendo la totalidad de factores a reconocer y el FOMAG tan solo revisa el acto administrativo de manera formal. 7.5.
Que de existir condena en contra de la demandada se ordene al DEPARTAMENTO DE CASANARE, girar a favor del FOMAG, los valores correspondientes a las diferencias entre el acto administrativo pagado y los valores reconocidos en la sentencia, en tanto solamente hasta el 16 de enero de 2006, se vinculó como docente y se efectuaron los descuentos.
Sin pronunciamientos de la parte demandante y el Ministerio público. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 7
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 15 de octubre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 5 de septiembre de 2024 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente revocar la decisión de primera instancia, como quiera que no se declaró la existencia de contrato realidad, respecto de los periodos que refiere que la demandante fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios? ¿Es procedente ordenar que el Departamento de Casanare gire a favor del FOMAG, los valores correspondientes al tiempo de servicios previo a su afiliación a esta última entidad, de fecha16 de enero de 2006?
9.3. CONTEXTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 9.3.1. Régimen pensional de los Docentes oficiales. El magisterio en sus relaciones laborales con el Estado Colombiano, ha perseguido un tratamiento específico y distinto del general de los demás servidores estatales, con ocasión del tipo de servicio que prestan y las modalidades en su ejecución, que lo ha obtenido para ciertos efectos, e igualmente lograr transiciones normativas en materia de seguridad social.
La Ley núm.33 de 1985 instituyó en su artículo 1 lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)”. La Ley núm. 91 de 1989 contempló en su artículo 15: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 8 Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)”. A su vez la Ley núm. 812 de 2003 en su artículo 81 señaló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
( )”. (Resaltado fuera del texto original) Sobre este particular el Acto Legislativo núm.01 de 2005 indicó: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (…)”. 9.3.2. El régimen pensional docente El Consejo de Estado como órgano de cierre y en su competencia de unificar la jurisprudencia conforme al artículo 270 y siguientes del CPACA, profirió providencia de unificación en materia de pensiones de docentes1, de la cual se extractan las siguientes subreglas: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL 1 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 25/4/2019, radicación: 680012333000201500569-01.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 9 ACTO LEGISLATIVO NÚM. 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo – Monto 75% 65% - 85%2 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna ▪ ▪ (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 10 Además, el Consejo de Estado en la sentencia en referencia unificó el criterio para diferenciar los regímenes pensionales aplicables a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales así: “37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Resaltado fuera del texto original) Fijó también la posición de la corporación de cierre sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes, así: (…) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Resaltado fueras del texto original) De igual modo, estableció los efectos de dicha sentencia en los siguientes términos: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 11 1.
“Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política3.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 4. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”4.
(Resaltado fuera del texto original) Con respecto a la forma de vinculación del docente:5 “(…) Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 2 de febrero de 1988 como fecha a partir de la cual el señor Ruíz Cuéllar adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho 3 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 4 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 25/4/2019, radicación: 680012333000201500569-01. 5 Cfr. Tribunal Administrativo del Casanare.
Sentencia del 16 de mayo de 2024. M.P. Inés del Pilar Núñez Cruz. Expediente> 2019-00053-01 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 12 prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo. (…)”6(Resaltado fuera del texto original) Sobre los contratos de prestación de servicios y la obligación en los aportes a pensión durante dichos periodos, el Consejo de Estado7 en sentencia reciente, indicó: “Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento el libelista, este no podía encontrarse afiliado al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrado y posesionado como docente oficial mediante acto administrativo.
Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquel no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del demandante, se encuentra que aquel efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.
Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida32.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 28 de septiembre de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022). Demandante: Asmir Ruiz Cuellar. Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, providencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 13 De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” (Resaltado fuera del texto) 10.
HECHOS PROBADOS 10.1. El 2 de agosto de 1964 nació la señora FANNY PLAZAS ORTEGA, por lo que actualmente tiene 60 años edad. 8 10.2. La demandante laboró como docente en el Departamento de Casanare, y como secretaria de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare de la siguiente manera: INSTITUCIÓN Cargo y Forma de vinculación DESDE HASTA DURACIÓN Instituto Nacionalizado Rafael Uribe Uribe de Pore - Casanare9 Docente Hora catedra Resolución Interna No. 002 del 25 de enero de 1983 25-01-1983 11-05-1983 96 días Concentración Urbana General Santander del Municipio de Pore- Casanare10 Docente Acta de presentación ante Alcalde Municipal de Pore 2-09-1984 1-10-1984 30 días Concentración Urbana General Santander del Municipio de Pore- Docente Acta de presentación ante Alcalde 6-05-1985 14-06-1985 38 días 8 Pág. 21 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 9 Pág. 25 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 10 Pág. 31 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 14 Casanare11 Municipal de Pore Concentración Urbana General Santander del Municipio de Pore- Casanare12 Docente Resolución No. 0220 del 13 de mayo de 1985 27-04-1985 14-06-1985 49 días Escuela Rural Regalito de Pore13 Docente Contrato de trabajo No. 0173 8-02-1989 30-11-1989 262 días Secretaria de Educación Departamental de Casanare14 Secretaria 1-03-1991 30-06-1995 1560 días Secretaria de Educación Departamental de Casanare15 Secretaria 1-07-1995 12-01-2006 3792 días Plantel Rafael Uribe Uribe16 Extremo final, fecha de presentación de la demanda Docente en propiedad Resolución No. 029 de 2006 16-01-2006 08-10-2020 5033 días Total tiempo laborado 30 años y 2 meses 10.3.
La demandante presenta periodos certificados de afiliación a la caja de previsión y seguridad social de Casanare- Capresoca y a Colpensiones17: 10.4. El 8 de octubre de 2020, la demandante solicitó18 el reconocimiento de la pensión de jubilación. 10.5. Mediante Resolución No. 2142 del 9 de diciembre de 202019, expedida por la Secretaría de Educación de Casanare, se negó la pensión de vejez a la demandante, indicando que atendiendo a que su última vinculación, es del 1º de abril de 2006, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos 11 Pág. 32 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 12 Pág. 33 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 13 Págs. 27 y 28 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 14 Pág. 25 13_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 16 índice 16 SAMAU expediente de primera instancia 15 Pág. 25 13_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 16 índice 16 SAMAU expediente de primera instancia 16 Pág. 34 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 17 Pág. 25 13_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 16 índice 16 SAMAU expediente de primera instancia 18 Págs. 22 a 24 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. 19 Págs. 22 a 24 Archivo 01 2_ED_ONEDRIVE_20230309(.zip) NroActua 3 Índice 3 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 15 pensionales en régimen de prima media, son los establecidos en la Ley núm. 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguiente de la Ley 797 de 2003, de tal forma que cumplía con las semanas de cotización pero la edad no, la cual cumpliría hasta agosto de 2021.
11. CASO CONCRETO Respecto de los cargos formulados por la parte recurrente, en el recurso de apelación de cara al problema jurídico planteado, es preciso señalar: 11.1. La parte demandada no discute los periodos de vinculación al servicio docente por parte de la demandante, solo que los lapsos prestados mediante contrato de prestación de servicios, solamente podían ser tenidos en cuenta con la declaratoria de existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio. 11.2.
Al respecto, es preciso indicar que no existe prueba documental relacionada con los mencionados contratos de prestación de servicios a que se hace referencia en la alzada, ni se tuvo por probado que la demandante hubiese sido contratada de esta manera, contrario a ello, de las pruebas recaudadas, se establece que si bien es cierto la demandante fue vinculada como docente por periodos cortos de tiempo inicialmente desde el 25 de enero de 1983, al 14 de junio de 1985, dichas vinculaciones se produjeron a través de una relación legal, materializada en actos de nombramiento, con posterioridad a los cuales, la demandante fue vinculada por contrato de trabajo, y finalmente como docente en propiedad, luego entonces no hay lugar a efectuar estudio alguno sobre dicho cargo, por cuanto difiere de lo probado en este caso. 11.3.
Ahora bien, respecto a la inconformidad del recurrente en torno a la falta de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, de manera previa al 16 de enero de 2006, fecha en que la docente se vinculó en propiedad, es preciso indicar que en la certificación electrónica de tiempos laborados – CETIL No, 20205892099216900810003 del 7 de mayo de 2020, se verifica que la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, realizó aportes en favor de la demandante del 8 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989 y del 1º de marzo de 1991 al 30 de junio de 1995 a la Caja de Previsión y Seguridad Social de Casanare – Capresoca y del 1º de julio de 1995 al 12 de enero de 2006 a COLPENSIONES. 11.4.
Aunado a lo anterior, no existe soporte documental alguno del cual se verifique aportes al subsistema de pensiones respecto de las vinculaciones laborales comprendidas entre el 25 de enero de 1983 y el 14 de junio de 1985, pese a que las mismas estuvieron precedidas de actos administrativos de nombramiento. 11.5. Sin embargo, no puede dejarse de lado que los aportes a pensión derivados de una relación de trabajo son una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes ante el Departamento de Casanare, para obtener el recobro de las sumas correspondientes por dicho concepto, respecto de las vinculaciones laborales comprendidas entre el 25 de enero de 1983 y el 14 de junio de 1985, según lo relacionado en la tabla correspondiente al numeral 10.2. de esta providencia. Así mismo, se autorizará para que deduzca del retroactivo Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 16 pensional generado a favor de la demandante lo correspondiente al porcentaje a aportes a pensión que debía asumir durante dicho periodo, como quiera que no se demostró que hubiese cumplido con dicha obligación. 11.6.
Por otra parte, es preciso indicar que si bien es cierto, se verifica que se efectúo por parte del Departamento de Casanare aportes previos al 16 de enero de 2006, a la Caja de Previsión y Seguridad Social de Casanare- Capresoca respecto de las vinculaciones vigentes del 8 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989 y del 1º de marzo de 1991 al 30 de junio de 1995, y a COLPENSIONES del 1º de julio de 1995 a 12 de enero de 2006, también lo es que, esa conducta no es imputable a la demandante, por una parte, y por otra, como el FOMAG es una cuenta adscrita a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, no se transgrede el principio de sostenibilidad presupuestal previsto en el artículo 48 constitucional. 11.7.
En todo caso la demandada podrá efectuar las gestiones pertinentes ante la caja de previsión, el Departamento de Casanare, o ante COLPENSIONES para obtener el reembolso o giro de los bonos pensionales que les corresponda, a prorrata del tiempo en que la señora Fanny Plazas Ortega prestó sus servicios del 8 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989; del 1º de marzo de 1991 al 30 de junio de 1995 y del 1º de julio de 1995 a 12 de enero de 2006, de acuerdo a lo ilustrado en esta sentencia en el numeral 10.2., sin que, en ningún caso, dichas cargas administrativas, deban ser soportadas por la afiliada. 11.8.
Por último se precisa que los aportes a pensión por su destinación de reemplazo del salario son imprescriptibles, por lo que su recaudo se puede efectuar en cualquier tiempo, en el porcentaje que corresponda tanto al trabajador como al empleador durante el periodo de prestación del servicio en el marco de las relaciones laborales encubiertas, todo ello a fin de evitar que el trabajador sufra las consecuencias frente al no pago de la prestación reclamada, que tiene la principal función de reemplazar el salario, garantizando el mínimo vital del docente, en este caso con mayor razón, atendiendo a que la demandante cuenta con 70 años, en concordancia con la expectativa de vida en Colombia que de conformidad con el DANE para 2023 correspondió a 77,23 años20. 11.9.
En este orden de ideas, se adicionará el literal TERCERO de la sentencia de primera instancia. 12. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA21, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. 20 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/grupos- etnicos?view=article&id=4306:demografia-poblacion-banner&catid=52 21 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 17 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el literal TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida el 5 de septiembre de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar en favor de la señora FANNY PLAZAS ORTEGA la pensión ordinaria de jubilación pretendida, a partir del 02 de agosto de 2019, con un ingreso base de liquidación del 75% del salario que sirvió de base para los aportes del 02 de agosto de 2018 al 1 de agosto de 2019 y conforme a los factores sobre los que se hayan efectuado efectivamente los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de1985.
Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que Adelante las gestiones pertinentes ante: 1. El Departamento de Casanare, para obtener el recobro de las sumas correspondientes a aportes a pensión, respecto de las vinculaciones laborales comprendidas entre el 25 de enero de 1983 y el 14 de junio de 1985, de conformidad con lo relacionado en la tabla correspondiente al numeral 10.2. de esta providencia. Así mismo, se autorizará para que deduzca del retroactivo pensional generado a favor de la demandante lo correspondiente al porcentaje a aportes a pensión que debía asumir durante dicho periodo, como quiera que no se demostró que hubiese cumplido con dicha obligación. 2.
La caja de previsión, la entidad territorial respectiva, o ante COLPENSIONES, para obtener el reembolso o giro de los bonos pensionales que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en que señora Fanny Plazas Ortega prestó sus servicios del 8 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989; del 1º de marzo de 1991 al 30 de junio de 1995 y del 1º de julio de 1995 a 12 de enero de 2006, de acuerdo a lo ilustrado en esta sentencia en el numeral 10.2., sin que, en ningún caso, dichas cargas administrativas, deban ser soportadas por la afiliada.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta 77
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00025-01 18 INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada