TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, noviembre catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: POPULAR RADICACIÓN No.: 850012333000-202200136-00 DEMANDANTE: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE ACCIONADOS: MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC” Y OTROS VINCULADOS: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO “SIC”, DEPARTAMENTO DE CASANARE, EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE “ENERCA S. A. E. S. P. Y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver, en primera instancia, la ACCIÓN POPULAR de la referencia.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Haciendo uso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE instauró demanda contra el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”, la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”; y las empresas COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., TIGO - UNE EPM TELECOMUNICACIONES, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., WOM COLOMBIA y TELEFÓNICA COLOMBIA – MOVISTAR en la cual formularon las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR que las entidades accionadas y quienes resulten vinculadas en el presente asunto vulneraron el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que a su prestación sea eficiente y oportuna, por la deficiente prestación de los servicios de telefonía e internet móviles.
SEGUNDA: ORDENAR a las entidades accionadas: a. Disponer las medidas necesarias, verificables, medibles, efectivas y eficientes para garantizar la prestación del servicio público de telecomunicaciones en el CORREGIMIENTO TACARIMENA, VEREDAS SIRIVANA, PALOMAS, TACARIMENA, LA CALCETA y LA MANGA DEL MUNICIPIO DE YOPAL. b. Apropiar los recursos necesarios y suficientes para la instalación de nuevos equipos tecnológicos de mayor potencia en las antenas existentes y/o nuevas antenas que amplíen el espectro radioeléctrico y Pág. 2 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en internet en el sector antes mencionado. c. Conformar un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, con participación de personas pertenecientes a la comunidad afectada. d. Las demás medidas que se estimen necesarias para la protección de los derechos colectivos invocados (fls. 1 y 2 archivo 2 índice 10 SAMAI).
Fundó sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. Las comunicaciones de la población que reside en el sector objeto de la litis se realizan a través de equipos móviles, el servicio de telefonía móvil prepago o pospago, datos móviles e internet. 2. El servicio en esa zona es defectuoso pues se carece de la accesibilidad requerida, por lo que se limitan los derechos de sus habitantes, escuelas, colegios y establecimientos comerciales que se ubican en un sector rural y apartado del MUNICIPIO DE YOPAL. 3.
En ese sector se presenta alto índice de accidentalidad por la importante concurrencia de turistas, ciclistas y población en general, situaciones que no pueden ser atendidas oportunamente por la falta de comunicaciones. 4. El 28 de junio de 2022 la entidad demandante requirió a las accionadas a efectos que tomaran las medidas administrativas y técnicas del caso, orientadas a subsanar las falencias en la red y en los niveles de calidad y cobertura. 5.
El 11 de julio de ese año el MUNICIPIO DE YOPAL informó que solamente la empresa CLARO presta servicio en la zona, presentando una disponibilidad total en tecnología 2G y una señal y potencia baja en las tecnologías 3G y 4G. 6. El 13 de los mismos mes y año PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM” señaló que no presta servicios móviles en la zona a la que se refiere la demanda. 7.
No se evidencia gestión alguna para instalar nuevas antenas de telecomunicación y potenciar las existentes con el objeto de mejorar los servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet en el sector (fls. 2 a 6 archivo 2 índice 10 SAMAI).
FUNDAMENTOS DE DERECHO La solicitud se fundamentó en el artículo 88 de la C. P., y las leyes 472 de 1998, 1341 de 2009 y 2108 de 2021 teniendo en cuenta que, de conformidad con dichas disposiciones y con la jurisprudencia proferida en la materia por la H. Corte Constitucional, el Estado debe garantizar el acceso universal y de calidad a los servicios de telecomunicaciones, especialmente internet, como un derecho colectivo esencial, particularmente en zonas rurales y apartadas (fls. 7 a 10 archivo 2 índice 10 SAMAI).
Pág. 3 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 ACTUACIÓN PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 16 de diciembre de 2022 y le correspondió por reparto al Despacho 02 de este Tribunal (archivo 4 índice 3 SAMAI), el que través de auto proferido el 2 de marzo de 2023 la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (índice 18 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto, las accionadas se pronunciaron señalando su oposición a las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse: El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”: no le corresponde construir la infraestructura a que se refiere la demanda ni puede obligar o conminar a que otras entidades o particulares procedan a ello, que existen dificultades de acceso y geográficas para que se pueda solucionar la problemática expuesta por el actor popular, que corresponde a los operadores realizar la incursión en esos territorios apartados; y, que el servicio de energía en esa zona es deficiente.
Por lo anterior, formuló las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA POR REQUISITOS FORMALES, NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA SUSTANCIAL y señaló otros argumentos de defensa relacionados con el cumplimiento de sus funciones, la construcción de centros digitales y la imposibilidad de intervenir en el asunto objeto del reclamo del actor popular (archivo 2 índice 28 SAMAI).
La AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”: no ha vulnerado los derechos colectivos invocados, carece de competencia para la vigilancia y control de los asuntos relacionados con la cobertura y calidad del servicio de telefonía y datos móviles pues sus funciones se circunscriben al espectro radioelectrónico por lo que, propuso la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (archivo 8 índice 22 SAMAI).
La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: no ha incurrido en acción u omisión que se enmarque en alguna vulneración de los derechos colectivos reclamados en la demanda, que dentro de las funciones de la SIC no se encuentra ninguna que se vincule con las acciones relacionadas con la prestación eficiente del servicio público de telecomunicaciones, que los procedimientos a su cargo parten de la existencia de un contrato de prestación de servicios entre las empresas prestadoras y los usuarios por lo que como lo que se reclama en este proceso escapa de ese espectro no puede intervenir para dar solución a la problemática planteada, que no existe vulneración de los derechos reclamados, que el MINTIC cuenta con potestades para facilitar el acceso a los servicios a que alude el actor popular pero no se le ha hecho solicitud alguna al respecto; y, que el actor popular no cumplió con la carga de probar la afectación de las garantías colectivas, en consecuencia, solicitó que se le desvincule del trámite (índice 54 SAMAI).
El DEPARTAMENTO DE CASANARE: ha realizado las actuaciones que le competen en relación con la prestación del servicio público objeto de la demanda y que no es de su competencia efectuar las intervenciones que se solicitan con las pretensiones del actor popular. Con fundamento en ello. Pág. 4 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 propuso como excepción la de AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE (índice 53 SAMAI).
El MUNICIPIO DE YOPAL: no ha afectado los derechos colectivos invocados por el actor popular, no es de competencia de esa entidad territorial realizar apertura y ampliación de la cobertura del servicio de telecomunicaciones. Formuló las excepciones de INEXISTENCIA DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS MENCIONADOS POR PARTE DEL MUNICIPIO y la GENÉRICA (índice 52 SAMAI).
La EMPRESA DE ENERGIA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA”: el actor popular no dirigió ninguna pretensión contra esta empresa, que no existe prueba que determine que haya incurrido en acción u omisión que genere riesgo o vulnere derecho colectivo alguno, que la responsabilidad en la prestación del servicio requerido en la demanda recae en los operadores de telefonía celular e internet, que existe precedente que señala la improcedencia de este tipo de acciones para reclamar los servicios que refiere la demanda.
Con fundamento en lo anterior propuso como excepciones las de FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA y la GENÉRICA (archivo 2 índice 51 SAMAI). La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.”: el actor popular desconoce el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado con el que se han resuelto casos como el presente exonerando de responsabilidad a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil e internet, que en la demanda no se identifica claramente la vulneración alegada, que la empresa viene prestando los servicios a su cargo, que el servicio móvil no es la única y más adecuada alternativa de comunicación en el sector rural, que no es viable que se le impongan obligaciones económicas y logísticas que no sea posible recuperar vía tarifa, de conformidad con las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativa del municipio.
Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de INEXISTENCIA DE DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN PASIVA, PROTECCIÓN DE LA LIBRE EMPRESA Y ESTABILIDAD JURÍDICA, IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR, LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE MI PODERDANTE y la GENÉRICA (índice 29 SAMAI). La empresa PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM”: el servicio de telecomunicaciones está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones complejos que deben ser verificados por el MINTIC así como a condiciones de operación; que a esa compañía no le corresponde instalar infraestructura en la zona objeto del litigio máxime cuando no tiene usuarios en ese sector.
Como excepciones de mérito propuso las de FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 144 DEL C. P. A. C. A.; FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INMINENTE PELIGRO DE OCURRIR PERJUICIO IRREMEDIABLE CONTRA LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS, OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE DIRIGIR LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES y la INNOMINADA O GENÉRICA (archivo 2 índice 30 SAMAI).
Pág. 5 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 La EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. “TELEFÓNICA”: en el presente asunto resulta importante que se atienda el precedente jurisprudencial sentado por el H. Consejo de Estado, que el actor popular no allegó las pruebas que demuestren la afectación de los derechos colectivos invocados, que el servicio reclamado debe ser suplido de conformidad con las condiciones del mercado y garantizando la sostenibilidad fiscal y financiera de quienes han sido habilitados para la prestación del mismo.
Como excepciones propuso INEXISTENCIA DE VULNERACIONES A LOS DERECHOS COLECTIVOS IMPETRADOS POR PARTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, CARENCIA DE PRUEBAS, LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES y EXCEPCIONES DE OFICIO (índice 36 SAMAI). Las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL”: no le es imputable la vulneración de derecho colectivo alguno porque no se encuentra en cabeza de esas empresas la obligación de garantizar el acceso a los servicios públicos de telefonía y datos móviles e internet en el sector referenciado en la demanda; y, por ende, no resulta viable que se le imponga carga económica alguna para mejorar la infraestructura requerida para la eficiente y adecuada prestación de esos servicios en dicha zona geográfica.
Formuló las excepciones de EXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE UNE EPM Y COLOMBIA MÓVIL, IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR, AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DE COLOMBIA MÓVIL y UNE EPM y BUENA FE (índice 37 SAMAI). LA PUBLICACIÓN La parte accionante cumplió con la publicación de la Popular de la referencia, tal como consta en el índice 113 de SAMAI.
DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 31 de enero de 2024 se llevó a cabo la misma y se declaró fallida por cuanto no se presentaron fórmulas de arreglo (índice 92 SAMAI). PRUEBAS En la misma providencia se resolvió sobre las pruebas del proceso teniendo como tales las documentales allegadas por las partes en la demanda y sus contestaciones, decretándose los testimonios de los señores ORLANDO EURÍPIDES LANDINEZ ROJAS, EDINSON JOSÉ ROZO TÉLLEZ, ESNEIDER VALBUENA, CARLOS EDUARDO SANTANA RÍOS, JAVIER MAURICIO MANRIQUE, FRANK VLADIMIR MUNAR y JUAN DAVID ARIAS ORREGO solicitándose los siguientes informes: a. ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL: condiciones de seguridad y orden público en los últimos dos años en el CORREGIMIENTO TACARIMENA que abarca las Veredas SIRIVANA, PALOMAS, TACARIMENA, LA CALCETA y LA MANGA indicando la existencia de desplazamientos masivos, situaciones de alto riesgo en el municipio, orden público, EOT y POT.
Pág. 6 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 b. SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA DE YOPAL: condiciones orográficas del mencionado sector. c. GERENTE DE ENERCA: condiciones de fluido eléctrico en la referida zona. En diligencias efectuadas los días 23 de julio y 2 de septiembre de 2024 se incorporaron las pruebas decretadas de oficio y únicamente se recibieron los testimonios de los señores ORLANDO EURÍPIDES LANDINEZ ROJAS y CAMILO ZAMBRANO DOMÍNGUEZ, pues las entidades en favor de quien se decretaron los demás desistieron de los mismos por lo que, en la última fecha referida se cerró la etapa probatoria (índices 124 y 131 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A través de proveído proferido en diligencia del 2 de septiembre de 2024 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y para que el señor representante del Ministerio Público emitiera su concepto final si a bien lo tenía (índice 131 SAMAI), término dentro del cual se pronunciaron, así: La DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE en calidad de actor popular expuso nuevamente los argumentos de la demanda y además añadió: 1.
La infraestructura de telecomunicaciones en la zona es insuficiente y obsoleta, lo que resulta en una cobertura deficiente del servicio. 2. El MINTIC y la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO no ha llevado a cabo acciones suficientes para garantizar la adecuada prestación de los servicios de telefonía e internet móviles en zonas rurales. 3.
Los operadores de dichos servicios, en especial COMCEL S. A., no han cumplido sus obligaciones respecto de la ampliación de cobertura y mejora del servicio, pese a que estas están establecidas en sus permisos de uso del espectro (índice 143 SAMAI). El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”: 1. El MINTIC no es el responsable directo de la prestación de servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet.
Su función es promover el acceso a las TIC y otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico. 2. No hay pruebas que demuestren la falta de acceso a servicios de telefonía móvil en las zonas rurales objeto de la acción popular. 3. El ministerio ha actuado diligentemente dentro de sus competencias, desarrollando iniciativas como el proyecto centros digitales para brindar acceso a internet en zonas rurales. 4.
Existen factores externos que dificultan la prestación del servicio tales como problemas de orden público, geografía montañosa, población dispersa y deficiencias en el servicio eléctrico (índice 138 SAMAI). La AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”: 1. La ANE no tiene competencia para abordar la supuesta vulneración de derechos colectivos relacionados con la prestación de los servicios de telecomunicaciones dado que, sus funciones se limitan a la gestión, vigilancia y control del espectro radioeléctrico, no a verificar la calidad del servicio prestado por los operadores.
Pág. 7 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 2. Dentro del plenario no obran pruebas que acrediten la vulneración de los derechos colectivos invocados. 3. La infraestructura para la cobertura de servicios de telecomunicaciones está a cargo de los operadores, no de la ANE. 4. Se han implementado planes y desplegado nueva infraestructura para mejorar el servicio de telecomunicaciones en la región objeto del presente medio de control (índice 142 SAMAI).
La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: 1. No tiene competencia en temas relacionados con la instalación de antenas o fallas operativas que afecten la calidad del servicio de comunicaciones móviles. 2. Sus funciones se limitan a la protección de los derechos de los usuarios en el marco de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones. 3.
El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES es el responsable de formular soluciones de acceso universal a las tecnologías de la información. 4. La parte demandante no presentó pruebas suficientes que demuestren la vulneración de derechos colectivos invocados (índice 136 SAMAI). El DEPARTAMENTO DE CASANARE: 1. El departamento no violó ningún derecho colectivo relacionado con el acceso a servicios públicos o derechos de los consumidores en cuanto a la prestación de servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet. 2.
La competencia para administrar el espectro electromagnético recae constitucionalmente en el Gobierno Nacional, no en las entidades territoriales. 3. El MINTIC es el encargado de la planeación, regulación y control de las telecomunicaciones, sin intervención de las entidades territoriales. 4. Para que proceda una acción popular debe demostrarse una acción u omisión de la parte demandada, un daño o amenaza a derechos colectivos y una relación causal entre ambos, lo que no se acreditó respecto del ente territorial (índice 135 SAMAI).
El MUNICIPIO DE YOPAL: 1. No es competente para realizar la apertura y ampliación de la cobertura del servicio de telecomunicaciones en el perímetro urbano o rural. 2. No existe afectación de los derechos colectivos mencionados por parte del municipio pues ha colaborado con el MINTIC para ampliar la cobertura. 3. Se acreditó que las condiciones de orden público en el área en cuestión han sido buenas en los últimos dos años, en vista de que no se han presentado situaciones que pongan en riesgo a la comunidad. 4.
El municipio ha gestionado con el MINTIC el despliegue de nuevas zonas para la instalación de antenas que garanticen los servicios de telecomunicaciones móviles en varias veredas objeto de la presente acción popular. 5. Actualmente el servicio de telefonía móvil en la zona está a cargo de dos empresas CLARO y COLOMBIA MÓVIL (índice 134 SAMAI).
Pág. 8 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.”: 1. Los servicios de telecomunicaciones móviles no son considerados domiciliarios ni imprescindibles para la vida humana, por lo que su desarrollo debe ser progresivo y sostenible. 2. La prestación de servicios de telefonía móvil y datos está condicionada por factores físicos, geográficos, económicos y sociales.
En consecuencia, no es viable ni sostenible instalar infraestructura en áreas con baja densidad poblacional o sin las condiciones necesarias para su operación y mantenimiento. 3. COMCEL S. A. cumple con los estándares y obligaciones contraídas, según lo confirmado por las autoridades de inspección, vigilancia y control. 4. La Ley 1341 de 2009 establece el principio de uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; por lo tanto, imponer obligaciones de ampliación de infraestructura sin considerar la relación costo beneficio y la factibilidad técnica violaría este principio. 5.
La parte actora no cumplió con su obligación de probar los fundamentos de hecho de sus pretensiones. 6. Como operador ha realizado significativas inversiones en infraestructura y mejoras tecnológicas en el municipio, incluyendo la implementación de tecnologías 3G y 4G en la mayoría de las estaciones. 7. Las deficiencias en algunos puntos se deben a factores ajenos al operador, como problemas de energía eléctrica, seguridad, orden público o fallas en el servicio de transmisión operado por terceros (índice 139 SAMAI).
La empresa PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM”: 1. La prestación del servicio de telecomunicaciones no se limita a la instalación de antenas, sino que implica: la evaluación y medición mediante estudios técnicos, la viabilidad del proyecto según requisitos jurídicos especiales, la evaluación de riesgos, características de la población, cumplimiento de garantías constitucionales, condiciones de acceso al servicio de energía eléctrica y condiciones geográficas de los sectores en que este se prestará.
2. PARTNERS TELECOM COLOMBIA tiene asignado un bloque en la banda de 700 MHz y dos bloques en la banda de 2500 MHz, con la obligación de desplegar infraestructura en 674 localidades específicas dentro de las que no se encuentran las de Tacarimena, Sirivana, Palomas, La Calceta y La Manga, de acuerdo con la Resolución 330 del 20 de febrero de 2020. 3.
La empresa se ha limitado a prestar los servicios correspondientes a la asignación de espectro realizada por el Estado (índice 144 SAMAI). Las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL”:
1. UNE EPM no cuenta con infraestructura de red propia para la prestación de servicios de telecomunicaciones fijas en el área en cuestión.
2. COLOMBIA MÓVIL solo tiene infraestructura de red propia para servicios móviles en la cabecera del municipio de Yopal y en el corregimiento de La Manga del mismo ente territorial, cumpliendo con las obligaciones adquiridas mediante la Resolución 2623 de 2013. 3. El actor popular no demostró de manera específica en qué consiste la deficiencia del servicio alegada y, por lo tanto, tampoco la vulneración de los derechos colectivos invocados.
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4. COLOMBIA MÓVIL cumple con sus obligaciones adquiridas, prestando servicio LTE en La Manga. 5. COLOMBIA MÓVIL, como empresa mixta, debe observar condiciones mínimas de rentabilidad y protección a la inversión privada, situación que debe tenerse en cuenta al momento de analizar la procedencia de las pretensiones del presente medio de control (índice 137 SAMAI).
Por su parte, la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. “TELEFÓNICA” y la EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA” no presentaron alegaciones finales; y, el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO se abstuvo de conceptuar. Finalmente, las diligencias arribaron al Despacho para fallo el 8 de noviembre de 2024 (índice 145 SAMAI).
CONSIDERACIONES 1.- ASPECTOS GENERALES
1.1. LAS ACCIONES POPULARES: el artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Por su parte, el artículo 2º. de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
En relación con la naturaleza, finalidad y características de las acciones populares, señaló la Sala Plena del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (ver art. 2.º de la L. 472) y los principales elementos definitorios de su naturaleza jurídica se resumen así: (a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.
(b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. (c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro.
Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. (d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. (e) Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo.
Por el contrario, procederá este mecanismo de protección - aunque el hecho generador sea anterior y se haya Pág. 10 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural.
(f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta. Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo.
(g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).
(h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.
Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.
(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.”1 1.2.
DERECHO COLECTIVO: de conformidad con el artículo 4º. de la Ley 472 de 1998, entre los derechos cuyo radio de acción trasciende la esfera individual de los ciudadanos por encontrarse comprometidos intereses de la comunidad, se encuentra el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Respecto del derecho colectivo invocado consideró la H. Corte Constitucional: “(…) No en vano la Constitución dedicó un apartado exclusivo a los servicios públicos (capítulo 5, Título XII), justamente teniendo en cuenta su notable incidencia en la calidad de vida y la dignidad de las personas, así como el importante rol que cumplen en el desarrollo económico de la sociedad.
Dentro de ese marco constitucional, que es mucho más amplio, lo primero que hay que destacar es la consagración expresa de los servicios públicos como “inherentes a la finalidad social del Estado”, a quien le asignó la tarea de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (art. 365). Se caracterizan además porque efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico especial, donde el Estado tiene un deber de regulación, control y vigilancia permanente; su régimen tarifario exige tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; pueden 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Febrero 13 de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS. Pág. 11 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 ser estatizados por razones de soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados con tal medida; su prestación será descentralizada, en tanto corresponde su ejecución a las entidades territoriales; el pago de subsidios a estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales. 3.2.- En la medida en que el régimen de servicios públicos permite su prestación directa o indirecta por el Estado, por comunidades organizadas y por los particulares (art. 365 CP), surge un vínculo entre estos y las libertades económicas, la libertad de empresa y la libre competencia (arts. 333 y 334 CP).
Así, teniendo siempre como norte que la prestación adecuada y eficiente de servicios públicos representa uno de los fines sociales del Estado, la Corte ha reconocido que las libertades económicas pueden desplegarse en este sector, donde el Estado interviene para regular su ejercicio, asegurar la libre competencia y evitar el abuso de quienes se encuentran en posición dominante.
En palabras de la Corte Constitucional, la regulación de los servicios públicos se proyecta como una de las formas de intervención del Estado en la economía. Así, respecto de la libre competencia económica, que se refleja en la tensión de intereses entre los agentes que participan en la prestación de servicios públicos, el rol del Estado se orienta a remover los obstáculos indebidos, “para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos” (…)”.2 Por su parte, en cuanto al acceso y prestación oportuna de servicios públicos, refirió el H. Consejo de Estado: “(…) Vistos los artículos 365 y 366 de la Constitución Política sobre el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Y le corresponde proporcionarlos, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; en todo caso, el Estado es quien regula, el control y la vigilancia de dichos servicios.
(…) La Sección Primera recientemente consideró que la vulneración del derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna implica acciones u omisiones concretas de la demandada que pongan en evidencia la falta de oportunidad en la prestación del servicio o la falta de eficiencia en la administración de los recursos destinados a garantizar el servicio público.
(…)”3 Alta Corte en providencia más reciente reiteró: (…) Visto el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
(…) El derecho e interés colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna implica adicionalmente el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población, así como la garantía de otros derechos y principios como la vida, 2 SENTENCIA C-172 de 2014.
Consejero ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Fecha: 13 de diciembre de 2023. Referencia: Acción Popular. Número único de radicación: 680012333000201200001-01. Actor: Jaime Orlando Martínez García. Demandados: Municipio de Bucaramanga, Municipio de Girón y Nación – Ministerio de Transporte.
Pág. 12 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 la dignidad y la igualdad. Es por esto que La Sección Primera, en sentencia reciente, consideró que la acción u omisión por parte de las autoridades que conlleven a la falta de oportunidad en la prestación de los servicios públicos o la deficiencia en la administración o prestación de los recursos destinados a garantizar el servicio público representa, según sea, una vulneración o amenaza del derecho colectivo.
(…)”4 2.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 aplicable al sub lite por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse. 3.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 en concordancia con el numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos en tanto, en el sub judice se encuentran demandados LA NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”, la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE” y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO entidades del orden nacional y el lugar de la ocurrencia de los hechos se encuentra ubicado en el MUNICIPIO DE YOPAL. 4.- PRESUPUESTOS PROCESALES Revisado el proceso se observa que, el libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, veamos: el actor popular se encuentra legitimado en la causa por activa de conformidad con lo señalado por los artículos 12 numeral 1º. y 13 de la Ley 472 de 1998 pues toda persona natural puede ejercitar acciones populares; y, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 14 ibidem LA NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”, la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE YOPAL; y las COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., TIGO - UNE EPM TELECOMUNICACIONES, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., WOM COLOMBIA, TELEFÓNICA COLOMBIA – MOVISTAR y EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA S. A. E. S. P.” están legitimadas en la causa por pasiva dada su calidad de autoridades públicas y empresas particulares a quienes se les atribuye la vulneración de los derechos colectivos reclamados.
Igualmente, los actores populares cumplieron con el requisito de procedibilidad de que tratan los artículos 144 y 161 numeral 4º. del C. P. A. C. A., tal como consta en los documentos obrantes en el archivo 3 del índice 3 de SAMAI. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Fecha: 5 de septiembre de 2024.
Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Radicado: 850012333000201800025-01. Actor: Luis Alejandro López Ríos. Demandados: Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Comisión de Regulación de las Comunicaciones - CRC, Agencia Nacional del Espectro y Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. Pág. 13 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 5.- EXCEPCIONES PROPUESTAS En el asunto sub lite se propusieron las siguientes excepciones: a. El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”: INEPTITUD DE LA DEMANDA POR REQUISITOS FORMALES, NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA SUSTANCIAL (archivo 2 índice 28 SAMAI). b. La AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (archivo 8 índice 22 SAMAI). c. El DEPARTAMENTO DE CASANARE: AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE (índice 53 SAMAI). d. El MUNICIPIO DE YOPAL: INEXISTENCIA DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS MENCIONADOS POR PARTE DEL MUNICIPIO y la GENÉRICA (índice 52 SAMAI). e. La EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA”: FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA y la GENÉRICA (archivo 2 índice 51 SAMAI). f. La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A” INEXISTENCIA DE DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN PASIVA, PROTECCIÓN DE LA LIBRE EMPRESA Y ESTABILIDAD JURÍDICA, IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR, LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE MI PODERDANTE y la GENÉRICA (índice 29 SAMAI). g. La empresa PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM”: FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 144 DEL C. P. A. C. A.;
FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INMINENTE PELIGRO DE OCURRIR PERJUICIO IRREMEDIABLE CONTRA LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS, OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE DIRIGIR LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES y la INNOMINADA O GENÉRICA (archivo 2 índice 30 SAMAI). h. La EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. “TELEFÓNICA”: INEXISTENCIA DE VULNERACIONES A LOS DERECHOS COLECTIVOS IMPETRADOS POR PARTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, CARENCIA DE PRUEBAS, LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES y EXCEPCIONES DE OFICIO (índice 36 SAMAI). i. Las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL”: EXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE UNE EPM Y COLOMBIA MÓVIL, IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR, AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DE COLOMBIA MÓVIL y UNE EPM y BUENA FE (índice 37 SAMAI).
Pág. 14 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 De esta manera como la mayoría de los medios exceptivos propuestos constituyen razones más de la defensa que no enervan el fondo del asunto, su estudio se hará junto con el del caso concreto. Ahora en lo que a la legitimación en la causa por pasiva hace referencia se encuentra que, el artículo 115 de la Ley 1341 de 2009 establece que, entre las funciones del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES se encuentra la de otorgar los permisos para el uso del espacio radioeléctrico.
Por su parte, en cuanto a las competencias de la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO el artículo 2 del Decreto 93 de 2010 preceptúa que se encuentran las de “Ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico”, “Realizar la gestión técnica del espectro radioeléctrico” y “Adelantar las investigaciones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones así como imponer las sanciones, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política”, norma que además establece en su parágrafo segundo, que “Para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control, la Agencia Nacional del Espectro podrá contar con Estaciones Monitoras fijas y móviles para la medición de parámetros técnicos; la verificación de la ocupación del espectro radioeléctrico; y la realización de visitas técnicas a efectos de establecer el uso indebido o clandestino del espectro, en coordinación y con apoyo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”; sobre el DEPARTAMENTO DE CASANARE el numeral 3 del artículo 2 de la referida ley del 2009 indica que las entidades del orden territorial “(…) están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general.(…)”; mientras que, en lo que refiere a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL”, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM” y COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.” el numeral 4 de la misma norma señala que los proveedores u operadores directos de servicios de telecomunicaciones “(…) deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas (…)”; y finalmente, frente a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA” debe señalarse que, fue vinculada al presente proceso por la presunta incidencia de las fallas en el suministro de energía eléctrica que está a su cargo, por los problemas en la prestación de los servicios de voz e internet móviles en el corregimiento Tacarimena del MUNICIPIO DE YOPAL; por lo que dicha excepción no está llamada a prosperar respecto de ninguna de las entidades ni empresas anteriormente referidas.
En lo que refiere a los medios exceptivos denominados INEPTITUD DE LA DEMANDA POR REQUISITOS FORMALES propuesta por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES; IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR formulado por COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A”; e IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR invocado por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL” se observa que estos no están llamados a prosperar, pues contrario a lo señalado por las antes referidas entidad y sociedades, en la demanda se definió con claridad 5 ARTÍCULO
11. ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.(…) Pág. 15 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 que, del comportamiento de las accionadas se deriva una trasgresión al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que a su prestación sea eficiente y oportuna, respecto de los servicios de telefonía e internet móviles.
Así mismo, la parte actora describió de manera sucinta las razones por las que considera que las entidades y empresas accionadas transgreden dicho derecho colectivo. Por otra parte, sobre la excepción de NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS formulada por la misma entidad se encuentra que, tanto la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO como el MUNICIPIO DE YOPAL y la EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. fueron vinculados al sub judice mediante proveído del 25 de mayo de 2023 (índice 41 SAMAI), por lo que este argumento previo tampoco será resuelto favorablemente.
Finalmente, frente al medio exceptivo que PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. “WOM” llamó FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 144 DEL C.P. A. C. A. se encuentra que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE cumplió la carga procesal que la sociedad accionada echa de menos, como puede observarse en el archivo 3 del índice 3 de SAMAI por lo que, la aludida excepción no prospera. 6.-PROBLEMA JURÍDICO.
Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico en el sub lite se contrae a determinar sí ¿Se acreditó la vulneración del derecho colectivo invocado o de cualquier otro porque las entidades públicas y empresas demandadas presuntamente han incumplido las obligaciones que legalmente les asisten en lo que concierne a la prestación de los servicios de telefonía e internet móviles en las veredas Tacarimena, Silvania, Palomas, La Calceta y La Manga del corregimiento Tacarimena del Municipio de Yopal? 7.- NORMATIVIDAD SOBRE LA MATERIA MARCO GENERAL DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL ACCESO AL SERVICIO PUBLICO DE TELEFONÍA MÓVIL Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA: La Constitución Política en su artículo 365 dispone en cuanto a los servicios públicos: “ARTICULO 365.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”.
Mientras que, el concepto de telefonía celular fue definido en el Decreto 741 de 1993, así: Pág. 16 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 “Artículo 2º.- Definición de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la Red Telefonía Pública Conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios de la Red Telefónica Pública Conmutada, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.” Y, en lo que respecta a la cobertura y naturaleza del mismo, el referido cuerpo normativo prevé: “Artículo 3º.- El cubrimiento del servicio de telefonía móvil celular.
El servicio de telefonía móvil celular tendrá un cubrimiento y ámbito nacional, se prestará tanto en zonas urbanas como rurales, aún en las de difícil acceso y su prestación se hará de acuerdo a los criterios generales establecidos en los planes de expansión del servicio, en condiciones especiales para los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.
Para efectos de los planes de expansión se tomarán en cuenta, los criterios definidos en este Decreto, los contenidos en el pliego de condiciones y además, serán considerados, los que presten los proponentes dentro del proceso de licitación para la adjudicación de la concesión. Artículo 4º.- El servicio de telefonía móvil celular es técnicamente un servicio básico.
El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en sí mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y, a través de la interconexión con la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), entre aquéllos, y los usuarios de ésta, según las reglas establecidas en el Capítulo V de este reglamento, para efectos del presente Decreto, es usuario móvil el que se sirve de una red de telefonía móvil celular.”.
En la misma línea, en cuanto a los principios que rigen el sector de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, señala: “ARTÍCULO 2°. Principios orientadores. La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social.
Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional. Son principios orientadores de la presente ley: 1. Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad. la educación, los contenidos y la competitividad.
En el cumplimiento de este principio el Estado promoverá prioritariamente el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la población pobre y vulnerable, en zonas rurales y apartadas del país 2. Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y Pág. 17 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia. 3.
Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura.
Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general. 4.
Protección de los derechos de los usuarios. El Estado velará por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los derechos y deberes derivados del Hábeas Data, asociados a la prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones. 5.
Promoción de la inversión. Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tendrán igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro y contribuirán al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La asignación del espectro procurará la maximización del bienestar social y la certidumbre de las condiciones de la inversión. Igualmente, deben preverse los recursos para promover la inclusión digital.
El Estado asegurará que los recursos del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se destinen de manera específica para garantizar el acceso y servicio universal y el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el desarrollo de la radiodifusión sonora pública, la televisión pública, la promoción de los contenidos multiplataforma de interés público que promuevan la preservación de la cultura y la identidad nacional y regional, y la apropiación tecnológica mediante el desarrollo de contenidos y aplicaciones con enfoque social y el aprovechamiento de las TIC con enfoque productivo para el sector rural, en los términos establecidos en la presente Ley. 6.
Neutralidad Tecnológica. El Estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normativas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia, y que su adopción sea armónica con el desarrollo ambiental sostenible. 7.
El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC. En desarrollo de los artículos 16, 20 y 67 de la Constitución Política el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de Pág. 18 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 difundir su pensamiento y opiniones, el libre desarrollo de la personalidad, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente, el Estado establecerá programas para que la población pobre y vulnerable incluyendo a la población de 45 años en adelante, que no tengan ingresos fijos, así como la población rural, tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet, así como la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital, la remoción de barreras a los usos innovadores y la promoción de contenidos de interés público y de educación integral.
La promoción del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas se hará con pleno respeto del libre desarrollo de las comunidades indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rom. 8. Masificación del Gobierno en Línea. Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones.
El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos 9.
Promoción de los contenidos multiplataforma de interés público. El Estado garantizará la promoción de los contenidos multiplataforma de interés público, a nivel nacional y regional, para contribuir a la participación ciudadana y, en especial, en la promoción de valores cívicos, el reconocimiento de las diversas identidades étnicas, culturales y religiosas, la equidad de género, la inclusión política y social, la integración nacional, el fortalecimiento de la democracia y el acceso al conocimiento, en especial a través de la radiodifusión sonora pública y la televisión pública, así como el uso de nuevos medios públicos mediante mecanismos multiplataforma. 10.
Acceso a las TIC y despliegue de infraestructura. Con el propósito de garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos constitucionales a la comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura, así como el de contribuir a la masificación de los trámites y servicios digitales, de conformidad con la presente Ley, es deber de la Nación asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, para lo cual velará por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones, de los servicios de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, en las entidades territoriales. 11.
Universalidad: El fin último de intervención del Estado en el Sector TIC es propender por el servicio universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”. Mientras que, en cuanto al papel del Estado en dicho sector, el artículo 4°. de la referida Ley, indica: “ARTÍCULO 4°. Intervención del Estado en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: 1. Proteger los derechos de los usuarios, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes, y a la familia velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios, y la promoción de la digitalización de los trámites asociados a esta provisión. Pág. 19 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 2. Promover el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, teniendo como fin último el servicio universal. 3. Promover el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la prestación de servicios que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la masificación del Gobierno en Línea. 4.
Promover la oferta de mayores capacidades en la conexión, transporte y condiciones de seguridad del servicio al usuario final, incentivando acciones de prevención de fraudes en la red. 5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia. 6. Garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables. 7.
Garantizar el uso adecuado y eficiente del espectro radioeléctrico, que maximice el bienestar social generado por el recurso escaso, así como la reorganización del mismo, respetando el principio de protección a la inversión, asociada al uso del espectro. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones responderán jurídica y económicamente por los daños causados a las infraestructuras. 8.
Promover la ampliación de la cobertura del servicio. 9. Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 10.
Imponer a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones obligaciones de provisión de los servicios y uso de su infraestructura, por razones de defensa nacional, atención y prevención de situaciones de emergencia y seguridad pública. 11. Promover la seguridad informática y de redes para desarrollar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 12.
Incentivar y promover el desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo y las exportaciones. 13. Incentivar la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y propender por la protección del medio ambiente y la salud pública.
(…)”. 8.- JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO: En cuanto a la protección del acceso a la telefonía móvil celular como servicio público esencial, el H. Consejo de Estado ha señalado: “(…) De acuerdo con lo previsto en el artículo 75 de la Constitución Política, el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, por lo que se debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Respecto del espectro electromagnético, la Corte Constitucional en sentencia C- 815 de 2001, explicó que a través de este espacio se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones, lo es la telefonía móvil, por lo que su análisis debe enmarcarse dentro del concepto de servicio público. La Corte precisó lo siguiente: “[…] Por espectro electromagnético se entiende “ [la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan Pág. 20 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia ”, este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión yla prestación de los servicios de telecomunicaciones.
El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley.
Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado. Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada […]” (Resaltado de la Sala).
Desde sus inicios, los servicios de telecomunicaciones han sido catalogados por el legislador como un servicio público, conforme se advierte en la Ley 72 de 20 de diciembre de 198918, que en sus artículos 2° a 5°, previó que las telecomunicaciones son toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos; las cuales tienen por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con el fin de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes.
Asimismo, dispuso expresamente que son un servicio público que el Estado debe prestar directamente o a través de concesiones que podrán otorgarse a personas naturales o jurídicas colombianas, en cuyo caso, el Estado debe reservarse la facultad de control y vigilancia. Posteriormente, el Decreto Ley 1900 de 19 de agosto de 199020 definió las telecomunicaciones en términos similares a los expuestos y reiteró su carácter de servicio público a cargo del Estado.
(…) La norma en comentó, también previó en sus artículos 27 y 28 que los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios básicos, a su vez, comprenden los servicios portadores y los teleservicios; en estos últimos se encuentran los servicios de telefonía fija, móvil y móvil-celular, la telegrafía y el telex.
(…) De lo anterior, resulta claro para la Sala que el servicio TMC se encuentra en el ramo de las telecomunicaciones, el cual es considerado por el legislador como un servicio público no domiciliario. Ahora bien, la Sala destaca que las anteriores disposiciones fueron derogadas por la Ley 1341, cuyo proyecto de ley fue presentado por el Gobierno con el fin de dinamizar y cohesionar las políticas públicas con las innovaciones tecnológicas y avanzar hacia la masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como también lograr el mejoramiento de la infraestructura de comunicaciones a través de la inversión privada.
(…) De acuerdo con el artículo 6° de la Ley 1341, las TIC son “[…] el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, Pág. 21 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes […]”(Resaltado de la Sala).
En el artículo 2º de dicha ley se establecieron los principios orientadores del sector, entre los que se encuentra la prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que implica que el Estado y todos sus agentes, dentro del marco de sus obligaciones, deben priorizar “el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad”.
Otro de los principios orientadores, exige que el Estado fomente el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, así como promover el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia en beneficio de los usuarios.
El tercero de los principios orientadores a los que se hace referencia, es al acceso a las TIC y despliegue de infraestructura que tiene por finalidad “[…] garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos constitucionales a la comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura, así como el de contribuir a la masificación de los trámites y servicios digitales”, por lo que, en esa medida, la Nación debe “asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, para lo cual velará por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones […]” (…) De lo anterior, resulta claro para la Sala que en atención a que las telecomunicaciones son consideradas por el legislador como un servicio público esencial no domiciliario que se encuentra a cargo del Estado, el servicio de TMC al ser parte de las telecomunicaciones, adquiere dicha calidad y, por tanto, su prestación debe atender a las reglas propias que rigen la materia.
Con fundamento en lo precedente, la Sala destaca que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos y, por ende, el servicio de TMC, es inherente a la finalidad del Estado, el cual deberá asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ya sea, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero, en todo caso, deberá mantener la regulación, control y vigilancia de dicho servicio.
(…)”6 (negrillas de la Sala). En el mismo proveído, respecto de la trasgresión al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, respecto de la telefonía celular, la aludida Corporación precisó: “(…) Teniendo en cuenta el referido acervo probatorio la Sala evidencia que el Municipio cuenta con cobertura de la tecnología 2G, 3G y 4G a través de una estación base, ubicada en su territorio, en virtud del permiso de aprovechamiento del espectro otorgado por parte del MINTIC (…).
Asimismo, se observa que aun cuando en la zona rural del Municipio se logró detectar señales de telefonía móvil de otras estaciones distintas a la de COMCEL S.A., está última ubicada en el Municipio de Chamezá, los niveles de señal son bajos, y en las partes alejadas son muy bajos, siendo detectadas únicamente por los equipos de medición y no por un celular.
(…) 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Fecha: 23 de abril de 2020. CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación: 85001-23-33-000-2018-00146-01. Actores: PERSONERÍA MUNICIPAL DE CHÁMEZA Y OTRO. Accionados: SOCIEDAD COMUNICACIÓN S.A. - COMCEL S.A.1, el MINISTERIO DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES2, la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO y la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES Pág. 22 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 Igualmente, COMCEL S.A. y el mencionado testigo, pusieron de presente que es necesario contar con un respaldo de energía para afrontar las fallas que se presentan en la red eléctrica, para efectos de mejorar la calidad del servicio. Con fundamento en lo anterior, a juicio de la Sala, pese a que se constató que la prestación del servicio de telefonía móvil en la zona rural del Municipio de Chámeza es deficiente, lo cierto es que no puede predicarse la vulneración del derecho colectivo amparado, por cuanto dicha insuficiencia obedece, entre otras causas, a las condiciones del terreno del ente territorial, las cuales no permiten que la señal llegue a la zona rural en óptimas condiciones.
(…) A juicio de la Sala, las entidades públicas accionadas han actuado diligentemente en el marco de sus competencias asignadas en las Leyes 1341 y 1978 y han garantizado el derecho colectivo en la medida de lo posible, sino que, por cuestiones propias del diseño de la prestación del servicio, su garantía depende en gran medida de las condiciones del mercado y de los operadores del servicio.
(…)”7 (negrillas fuera del texto original). 9.- EL CASO CONCRETO Si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.” presta los servicios de voz e internet móvil con las tecnologías 2G, 3G y 4G en las veredas Tacarimena, Silvania, Palomas, La Calceta y La Manga del corregimiento Tacarimena del MUNICIPIO DE YOPAL con distintas intensidades de señal, contando con mejor cobertura las tecnologías 2G que permite la transmisión de datos por voz y mensajes de texto y 3G que, además admite navegar por internet y viéndose fuertemente reducida respecto de la 4G que posibilita el envío y recepción de información más pesada.
La potencia de la señal recibida por los usuarios se encuentra condicionada a la ubicación de la terminal y la cantidad de usuarios en la zona. Empero, dicho operador tiene direccionada su cobertura al área urbana del municipio, dirigiendo la capacidad residual a las demás zonas del mismo (fls. 24 a 29 archivo 1 índice 29 SAMAI). b. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E. S. P. presta servicios móviles de voz y datos en tecnologías 2G, 3G y 4G en el casco urbano de la ciudad de Yopal, pero no en la vereda La Manga que se encuentra ubicada a 22 km de su antena más cercana y la topografía del terreno dificulta la propagación de la señal (fl. 30 índice 36 SAMAI). c. COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. no presta servicios de telecomunicaciones en las antes referidas veredas del corregimiento Tacarimena del MUNICIPIO DE YOPAL (fls. 40 a 212 índice 37 SAMAI). d. A través de la Resolución No. 330 del 20 de febrero de 2020 el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES determinó las zonas en que PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. debía ofrecer cobertura, entre las que no se encuentra el corregimiento de Tacarimena (Resolución 330 archivo 3 índice 30 SAMAI). e. Para el año 2023 PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S. no contaba con usuarios en las antes referidas veredas del MUNICIPIO DE YOPAL, por lo que no recibió quejas por la prestación del servicio en dichas zonas 7 Ibidem Pág. 23 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 en las anualidades 2022 y 2023 (documentos 3 y 4 archivo 3 índice 30 SAMAI). f. Para el año 2024 ENERCA S. A. E. S. P. no puede asegurar un 100% de continuidad en la prestación del servicio de energía en las zonas objeto de la presente acción popular, por lo que se sugiere que infraestructuras como antenas de telecomunicaciones cuenten con fuentes de energía alternas.
En caso de fallas de dicho servicio, la empresa tiene un call center al que estas pueden reportarse, el cual funciona las 24 horas del día (archivo 3 índice 99 SAMAI). g. En la presente anualidad el MUNICIPIO DE YOPAL identifica la zona objeto de la presente acción popular como ampliamente susceptible a inundaciones. Respecto al orden público en el sector, no se han reportado desplazamientos masivos ni la presencia de grupos armados ilegales (archivo 2 índice 103 SAMAI).
De otra parte, se recepcionaron los testimonios relevantes para el sub lite, de las personas que a continuación se relacionan: ORLANDO EURÍPIDES LANDINEZ ROJAS: en cuanto a sus datos generales indicó que, es tecnólogo en electricidad, actualmente trabaja como técnico en operación y mantenimiento para COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.” y reside en la ciudad de Yopal.
Frente a los hechos por los que fue llamado a testificar señaló que: a. Las veredas del corregimiento Tacarimena objeto de la presente acción popular constituyen una zona extensa y con baja densidad poblacional, pues en su mayoría se encuentran integradas por fincas de dimensiones considerables. b. La empresa para la que labora presta el servicio de telefonía móvil en el 82% de la zona rural de Yopal y el de datos móviles en el 55% de la misma, aunque allí la tecnología 4G funciona de manera deficiente. c. En las veredas del referido corregimiento, COMCEL S. A. presta una cobertura del 70% del territorio con la tecnología 2G y 80% con 3G, las cuales permites comunicarse vía telefónica y la ultima una navegación adecuada en internet lo cual sustentó con el siguiente gráfico, en el que los territorios objeto de la acción popular se encuentran señalados con los colores rojo, amarillo, verde y azul, representando el rojo la zona con cobertura 4G, el amarillo la zona con cobertura 3G, el verde los terrenos que únicamente reciben señal 2G y el azul indica las porciones de terreno en las que no hay cobertura de telefonía ni internet móviles: Pág. 24 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 d. En la vereda Tacarimena del corregimiento homónimo se encuentra instalada la estación de transmisión El Deseo, pero la zona también está cubierta por la señal de otras estaciones ubicadas en distintos puntos de Yopal. e. Ha habido fallas en el servicio producto de problemas en el suministro de energía eléctrica y por actos de vandalismo pues se han robado las baterías de las estaciones y cortado las redes de fibra óptica necesarias para la prestación de los servicios que provee COMCEL S. A. (min 53:22 a min 1:54:04 índice 124 SAMAI).
CAMILO ZAMBRANO DOMÍNGUEZ: respecto de sus datos generales indicó que, tiene 36 años, es ingeniero electrónico, actualmente labora como especialista en aseguramiento para COLOMBIA MÓVIL S. A. y reside en la ciudad de Cali. Respecto de los hechos por los que fue llamado a testificar manifestó que: a. De conformidad con los lineamentos impartidos por el gobierno nacional, COLOMBIA MÓVIL S. A. únicamente se encuentra obligado a prestar los servicios de voz y telefonía móvil en el casco urbano de la vereda La Manga del MUNICIPIO DE YOPAL. b. Los referidos servicios de telecomunicaciones se proveen a través de la tecnología LTE de 700 Mhz, la cual permite el funcionamiento del servicio de telefonía y navegación web, siempre que la tarjeta sim y el equipo del usuario sean aptos para recibir la señal emitida. c. Pese a que el servicio es bueno en cuanto a cobertura y potencia dentro de las obligaciones impartidas por el gobierno nacional, la señal se ha visto afectada en varias ocasiones por fallas en el suministro de energía y actos de vandalismo que han afectado la infraestructura de trasmisión de datos (min 32:50 a min 1:38:57 índice 131 SAMAI).
Frente a lo anterior corresponde a la Corporación en primer lugar, efectuar pronunciamiento respecto de la tacha que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE formuló al testigo ORLANDO EURÍPIDES LANDINEZ ROJAS por encontrarse laborando para COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.”, empresa accionada en el sub lite. Pág. 25 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 En cuanto a la valoración del testimonio rendido por quien fue objeto de tacha, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa afirmó: “(…) En el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, antecedentes personales, sentimientos o interés con las partes o sus apoderados, entre otras causas.
Sin embargo, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano las versiones de esos testigos, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica (…)”8 De forma que, se valorará el testimonio del señor LANDINEZ ROJAS de conformidad con las reglas de la sana critica, contrastándolo con las demás pruebas que reposan en el expediente y considerando que dicho testimonio se decretó con el objeto de que el aludido señor se pronunciará sobre las condiciones en que se presta el servicio de telefonía móvil en las veredas objeto de la presente acción popular, teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos.
Pues bien, con las pruebas antes enlistadas esta Corporación encuentra que: a. Las veredas del MUNICIPIO DE YOPAL respecto de las que se evalúa su cobertura en materia de telecomunicaciones corresponden a porciones rurales y baja densamente pobladas de dicha municipalidad. b. En las veredas Tacarimena, Silvania, Palomas, La Calceta y La Manga del corregimiento Tacarimena del MUNICIPIO DE YOPAL los servicios de voz y datos móviles son provistos de manera transversal por COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.”, mientras que COLOMBIA MÓVIL S. A. únicamente los provee en la vereda La Manga. c. Los operadores de telefonía móvil presentes en el MUNICIPIO DE YOPAL enfocan la prestación de sus servicios al casco urbano de la ciudad que cuenta con mayor número de habitantes y densidad poblacional. d. La posibilidad de acceder a los servicios anteriormente referidos no solo se encuentra condicionada por la infraestructura de las empresas prestadoras de estos, sino también de la tecnología de las tarjetas sim y equipos con que cuentan los usuarios, así como de factores geográficos, de la continuidad del suministro de energía, de la posibilidad de mantener los equipos funcionando cuando se corta el acceso a la red eléctrica y a los daños que puedan sufrir los distintos componentes de la red de trasmisión de datos. e. Aunque COMCEL S. A. tiene cobertura en la gran mayoría de las veredas objeto de la presente acción popular, su potencia y la tecnología disponible es ampliamente variable por lo que, hay zonas que cuentan con el servicio y otras en que únicamente es posible acceder a las tecnologías más básicas.
En cuanto a la vulneración del derecho colectivo invocado en el sub lite, el H. Consejo de Estado ha indicado con claridad: 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Fecha: 9 de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES. Radicación: 11001-03-24-000-2014-00682-00. Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna.
Demandados: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA Pág. 26 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 “(…) En consecuencia, la determinación de la vulneración o no de este derecho colectivo debe estar orientada a verificar si las entidades públicas accionadas actuaron diligentemente en el marco de las competencias asignadas en las Leyes 1341 de 2009, 1978 de 2019 y 2108 de 2021, en el contexto de las capacidades, recursos y dificultades técnicas existentes.
Esto significa que, cuando se constata que la prestación del servicio de telefonía móvil en la zona rural de un municipio es deficiente, no puede predicarse per se la vulneración del derecho colectivo del literal j) del artículo 4.º de la Ley 472, si dicha insuficiencia obedece, entre otras causas, a las condiciones geográficas, económicas o técnicas que no permiten que la señal llegue a la zona rural en óptimas condiciones.
(…) De lo anterior se desprende que la parte actora contaba con la carga procesal de acreditar que el extremo pasivo asumió una conducta negligente en el cumplimiento de sus deberes legales. Sin embargo, en el plenario no se demostró la desatención de las obligaciones funcionales de los demandados, ni el descuido en la atención de las quejas.
Por el contrario, las pruebas sugieren la adopción de acciones de mejora que condujeron al aumento progresivo de la cobertura del servicio de telefonía móvil celular en Génova. (…)” 9(negrillas y subrayado fuera del texto original). Por otra parte, en lo que concierne a la carga de la prueba en las acciones populares el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: “ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.”. En el mismo sentido, sobre este tópico la antes referida Corporación ha señalado: “La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472, en las acciones populares la carga de la prueba le corresponde a la parte actora.
Su tenor literal es el siguiente: “[…]
ARTICULO
30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. […]”.
Así las cosas, corresponde al actor popular la carga de acreditar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda. La omisión en el cumplimiento de la carga procesal trae consigo posibles consecuencias desfavorables, como una sentencia que niegue las pretensiones de la demanda. 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Fecha: 1.º de febrero de 2024.
Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES. Radicación núm.: 63001-23-33-000-2021-00102-01. Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE GÉNOVA Y OTRO. Demandados: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y OTROS Pág. 27 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 En este sentido, esta Sección, con ponencia del Consejero de Estado doctor Guillermo Vargas Ayala, en sentencia proferida el 13 de noviembre de 2014, expresó lo siguiente “[…] Esta consecuencia del obrar omisivo de la parte demandante ya ha sido señalada por la jurisprudencia de esta Sala, como se expresó en Sentencia del 22 de agosto de 2013, en la cual se afirma lo siguiente: “Se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.
Sobre la carga de la prueba en acciones populares, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por la parte actora popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida, en primera instancia, por el tribunal de instancia.” Con fundamento en lo anterior la procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por la parte actora, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y normalizar una situación con la expedición de la sentencia producto de la acción popular.” (…)”10 (Negrillas fuera del texto) 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Fecha: 26 de marzo de 2019. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00494-01(AP). Actor: LUIS GUILLERMO LÓPEZ MARTÍNEZ Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Y MUNICIPIO DE TUNJA Pág. 28 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 Y, en proveído más reciente proferido en un caso con contornos similares al que nos ocupa, reiteró: “(…) En este punto, cabe recordar que esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 199865, ha señalado de manera reiterada que en este tipo de acciones la carga de la prueba corresponde, en principio, a la parte actora, por lo que eran los demandantes quienes debían demostrar los supuestos de su reclamación, sin que el carácter público de esta acción desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte (…)”11 De esta manera tras analizar el acervo probatorio que reposa en el expediente la Corporación advierte que, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE incumplió la carga que le asistía en su condición de actora popular, pues no demostró que las entidades y empresas accionadas hayan desconocido la normatividad que deben atender respecto de la cobertura en la prestación de los servicios de voz y datos móviles en lo concerniente a las veredas del MUNICIPIO DE YOPAL en las que alegó que son precarios; y, por el contrario, de las pruebas recaudadas en el proceso puede concluirse que si bien los referidos servicios presentan distintos grados de potencia y alcance en razón a la zona analizada, existe una cobertura generalizada de los mismos, razones por las que se denegarán las pretensiones de la demanda. 10.-DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema se tiene que, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 prevé: “ARTICULO 38.
COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” Por su parte, los artículos 365 y 366 del C. G. P. preceptúan: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES. Fecha: 23 de agosto de 2024. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01109-01. Demandantes: SINTRAEMCALI Y SINTRATELEFONOS. Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC) Y AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO (ANE) Pág. 29 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.
ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.” Y el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación y respecto de la condena en costas en acciones populares, expresó: “(…) 6.4.1 Reglas de unificación 163.
El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código Pág. 30 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164. También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas o gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya actuado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibidem. 165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 166.
Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.(…)”12 (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, resulta claro que del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 se desprende el reconocimiento de costas procesales, las cuales en concordancia con el artículo 361 del Código General del Proceso incluyen las expensas, gastos y agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, se sujetarán a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso y se liquidarán conforme lo dispone el artículo 366 ibidem; y, como en el sub examine no existe prueba que se hubieren causado costas y agencias en derecho en esta instancia, no se condenará a la parte vencida.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Agosto 6 de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU.
Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA. Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA. Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Pág. 31 POPULAR Rad. No. 850012333000-202200136-00 FALLA:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEPTITUD DE LA DEMANDA POR REQUISITOS FORMALES, NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA SUSTANCIAL propuestas por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA formulada por la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”;
AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE propuesta por el DEPARTAMENTO DE CASANARE; FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA formulada por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P.; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN PASIVA e IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR propuestas por COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A”;
FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL INCISO 3 DEL ARTÍCULO 144 DEL C. P. A. C. A. y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S.; y EXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE UNE EPM Y COLOMBIA MÓVIL e IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR formulada por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADOS los medios exceptivos de INEXISTENCIA DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS MENCIONADOS POR PARTE DEL MUNICIPIO propuesta por el MUNICIPIO DE YOPAL; INEXISTENCIA DE DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS, PROTECCIÓN DE LA LIBRE EMPRESA Y ESTABILIDAD JURÍDICA y LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE MI PODERDANTE formuladas por La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A”;
FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INMINENTE PELIGRO DE OCURRIR PERJUICIO IRREMEDIABLE CONTRA LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS y OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE DIRIGIR LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES propuestas por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S.;
INEXISTENCIA DE VULNERACIONES A LOS DERECHOS COLECTIVOS IMPETRADOS POR PARTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, CARENCIA DE PRUEBAS y LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES formuladas por la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. “TELEFÓNICA”; y, AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DE COLOMBIA MÓVIL y UNE EPM, y BUENA FE propuestas por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL”.
TERCERO: DECLARAR que el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”: la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE”, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, el DEPARTAMENTO DE CASANARE, el MUNICIPIO DE YOPAL, la EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S. A. E. S. P. “ENERCA”, y las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S. A. “COMCEL S. A.”, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S. A. S., EMPRESA Pág. 32 POPULAR Rad.
No. 850012333000-202200136-00 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. “TELEFÓNICA”, UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. “UNE EPM” y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P. “COLOMBIA MÓVIL” no transgredieron el derecho e interés colectivo de acceso a los servicios públicos y a que a su prestación sea eficiente y oportuna por la deficiente prestación de los servicios de telefonía e internet móviles en las veredas Sirivana, Palomas, Tacarinema, La Calceta y La Manga del MUNICIPIO DE YOPAL, de acuerdo con razones señaladas en parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia auténtica de esta sentencia, a la Defensoría del Pueblo Regional de Casanare. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 81) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado