85001-33-33-001-2019-00339-01 · Administrative Court of Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-001-2019-00339-01 Demandante: JEN S.A. Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.

OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 14-05-2019 Archivo 2 1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Admisión demanda 12-03-2020 Archivo 3 1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Notificación demanda 5-07-2022 Archivo 5 1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Contestación demanda 11-08-2022 Archivos 6 a 8 1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Auto tener por contestada demanda, fija fecha audiencia inicial 13-07-2023 Índice 6 SAMAI actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 2 Audiencia inicial y Sentencia primera instancia 18-10-2023 Índice 011 SAMAI expediente de primera instancia. Recurso de apelación parte demandada 30-10-2023 Índice 012 SAMAI expediente de primera instancia. Auto concede recurso de apelación 21-03-2024 Índice 013 SAMAI expediente de primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 30-09-2024 Índice 005 SAMAI expediente de segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 1-10-2024 Índices 008 y 009 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.

ANTECEDENTES 3.1. El señor RODOLFO EMIGDIO ZAMBRANO CABRA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos: 3.1.2.

Resolución Sanción núm. 438 del 21 de febrero de 2018 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio de Yopal, y 3.1.3. La Resolución No. 1200.202.01087 del 29 de marzo de 2019, por medio de la cual el Municipio de Yopal resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del acto mencionado en el numeral anterior.

Acta que sin embargo no fue notificado en debida forma a la Compañía. 3.1.4. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de JEN S.A. en los siguientes términos: 3.1.4.1. Que se decrete que JEN S.A. no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en la municipalidad de Yopal, dado que no ha realizado ningún hecho generador del Impuesto. 3.1.4.2.

Que se decrete la nulidad de la Resolución Sanción núm. 438 del 21 de febrero de 2018 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio de Yopal, y se determine que no pesa sobre la Compañía obligación tributaria alguna con el municipio, y por lo tanto no existiría hecho sancionable alguno. 3.1.4.3.

De la misma manera que se decrete la nulidad de la Resolución núm. 1200.202.01087 del 29 de marzo de 2019 proferida por la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 3 Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio de Yopal, por medio de la cual se confirma la Resolución 438 del 21 de febrero de 2018, y se determine igualmente que no pesa sobre la Compañía obligación tributaria alguna con el municipio, y por lo tanto no existiría hecho sancionable alguno. Lo anterior con fundamento en los siguientes HECHOS: 3.1.1.

Mediante el Emplazamiento del 18 de abril de 2017 N° EM 160.46.4.0402, la Secretaría de Hacienda de Yopal dispuso emplazar a JEN SA, para efectos que en el término de un (1) mes declarare, liquidare y pagare el Impuesto de Industria y Comercio (en adelante ICA) correspondiente al año gravable 2012. 3.1.2. Según la Administración, la Compañía debía presentar declaración de ICA hasta el día 31 de marzo de 2013, indicando que conforme la información exógena reportada por la Compañía, para el año 2012, se recibieron ingresos brutos por terceros por un valor de $245.746. 776 al realizar operaciones con FERRE AGRO DIASE SAS, MORA BARRERA OSCAR CELIO, MONROY TOBOS ORLANDO.C. Con ocasión del emplazamiento N° EM 160.46.4.0402 del 18 de abril de 2017, la Compañía presenta el 08 de mayo de 2017 respuesta donde se expresan los motivos por los cuales JEN SA no es sujeto pasivo del ICA, por no realizar ninguno de los hechos generadores descritos en la norma. 3.1.3.

La Administración, decide emitir un acto administrativo sancionatorio, imponiendo a la Compañía una sanción por no declarar por valor de $49.149.355.E. 3.1.4. Frente a este acto administrativo, la Compañía presenta recurso de reconsideración, radicado el día 04 de marzo de 2019, exponiendo y reiterando los argumentos ya expuestos en la respuesta al emplazamiento, explicando de manera detallada las razones por las cuales la Compañía no podría, bajo ningún escenario ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en esa territorialidad. 3.1.5.

No obstante lo anterior, insistiendo la Administración en su posición, expida la resolución N° 1200.202.01087 del 29 de marzo de 2019 por medio de la cual confirma una sanción de $49.149.355.G. 3.1.6. Destacase que la Resolución 1200.202.01087 del 29 de marzo de 2019 NO fue notificada de manera correcta a la Compañía, dado que una vez llegó la citación para notificación personal, requiriendo al representante legal de la Compañía a comparar y notificarse dentro de los 10 días siguientes al recibo de la misiva, debía corresponder la notificación por el sistema de correos nacionales, tal como lo manifiesta el municipio en la citación. Esto nunca ocurrió, dado que no fue enviada la resolución al domicilio social en la sede de la Compañía en la ciudad de Bogotá, siendo informado por vía telefónica y por casualidad al contribuyente, que el acto demandado fue notificado por edicto, quedando en firme el 12 de agosto.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 4 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4. La sociedad JEN SA argumenta que los actos administrativos emitidos por el municipio de Yopal, que le exigen el pago del impuesto de industria y comercio (ICA) para el año gravable 2012, son ilegales porque su actividad comercial, social, administrativa y operativa se ejerce exclusivamente en la ciudad de Bogotá, donde está su domicilio principal.

Es allí donde nace el hecho generador para el pago del tributo, no en Yopal.. 4.1. La empresa argumenta que no tiene establecimientos de comercio ni centros de distribución en Yopal o en otras ciudades fuera de Bogotá. Todas las operaciones de compra de productos y distribución se realizan desde Bogotá. Asi mismo, el alistamiento de los pedidos se hace en Bogotá y que el despacho se realiza desde allí, ya sea a través de flota propia o de terceros.

En consecuencia, no utiliza ninguna estructura del municipio de Yopal ni genera ingresos dentro de esa municipalidad. 4.2. El personal que opera en Yopal son simplemente tomadores de pedidos, no agentes comerciales independientes. Estos empleados, según la empresa, solo ejecutan las directrices comerciales impartidas desde Bogotá y actúan como meros intermediarios.

No tienen la capacidad de abrir mercados o negociar condiciones, por tanto, la actividad comercial se realiza íntegramente en Bogotá. 4.3. Destaca que JEN SA ya declaró y pagó el impuesto de Industria y Comercio para el año gravable 2012 en Bogotá, reportando allí todos sus ingresos ordinarios. La empresa sostiene que exigirle el pago del mismo impuesto en Yopal violaría el principio de prohibición de doble tributación. 4.4.

También alega que el proceso sancionatorio adelantado por Yopal no está debidamente sustentado. Argumenta que las pruebas en que se fundamenta la Secretaría de Hacienda de Yopal para establecer la base de la sanción y del impuesto no corresponden a la realidad económica de la compañía. 4.5. Finalmente, la empresa sostiene que hay una motivación indebida en los actos administrativos, una violación al debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y un exceso de discrecionalidad por parte de la administración municipal.

JEN SA argumenta que la ausencia de una motivación adecuada representa un desinterés por la prestación adecuada de un servicio a la colectividad, violando así los artículos 123 y 209 de la Constitución Política.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE YOPAL 5.1. Se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos acusados están acordes con la ley y la Constitución Política de Colombia. No puede pasarse por alto que la información exógena es una herramienta de control utilizada para procesos de fiscalización y detección de evasión. Según el artículo 750 del Estatuto Tributario, la información suministrada por terceros constituye medio de prueba en procesos tributarios. 5.2.

Destacase que el artículo 32 de la Ley núm. 14 de 1983 establece que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio ejercidas en las jurisdicciones municipales y que el demandante es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 5 Municipio de Yopal por desarrollar una actividad generadora del tributo, estando obligado a presentar la declaración y pagar el impuesto correspondiente.

Propuso como excepciones las siguientes: INEXISTENCIA DEL DEMANDADO, MUNICIPIO DE YOPAL 5.3. Esta excepción se fundamenta en que la parte actora no confirmó poder para demandar específicamente al Municipio de Yopal. El poder otorgado por el demandante está dirigido al "Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca" sin mencionar expresamente al sujeto a demandar, lo cual contraviene los requisitos establecidos en los artículos 74 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).

Además, en la demanda se señala como demandada a la Secretaría de Hacienda Municipal de Yopal, tanto en la referencia inicial como en el capítulo de notificaciones. Esto genera una inconsistencia, ya que el representante legal del Municipio es el alcalde, no cualquier otro funcionario, de acuerdo con el artículo 314 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 84 de la Ley 136 de 1994.La Secretaría de Hacienda no tiene capacidad jurídica para ser demandada independientemente, pues es una dependencia del Municipio.

Según el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), las entidades públicas deben comparar a los procesos por medio de sus representantes debidamente acreditados. NO SE ALLEGÓ CON LA DEMANDA LA RESOLUCIÓN DEMANDADA No. 438 DEL 21 DE FEBRERO DE 2018 5.4. La demandada incumplió con el artículo 162 del CPACA, que exige que cuando se impugne un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. Para cumplir con este requisito, es necesario que el demandante alegue el acto administrativo impugnado con la demanda.

En este caso, la Resolución núm. 438 del 21 de febrero de 2018, que es uno de los actos administrativos cuya nulidad se solicita, no fue aportada con la demanda. Esta omisión impide que la parte demandada pueda analizar adecuadamente las causales de nulidad invocadas, las normas supuestamente violadas y el concepto de su violación. AUSENCIA DE PRESUPUESTOS PARA DEMANDAR POR EFECTO DE MALA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS 5.5.

Si bien la parte demandante menciona en su escrito que los actos administrativos fueron notificados indebidamente, no se especifica ningún defecto que encaje en las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA. Se argumenta que no hubo violación al derecho de defensa de la demandante, ya que la autoridad tributaria garantizó el debido proceso, brindó oportunidades de defensa y permitió la interposición de recursos contra los actos administrativos.

No se ha demostrado que existe una violación al debido proceso que pudiera constituir una causal de nulidad. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS 5.6. Esta excepción se fundamenta en el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos. Se argumenta que las resoluciones demandadas no están inmersas en las causales de nulidad invocadas, ya que: a) Están debidamente motivadas. b) Fueron proferidas con base en las normas aplicables al caso. c) Se basaron en las pruebas alegadas durante el proceso administrativo sancionatorio. d) Fueron expedidas por la autoridad competente (Secretaría de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 6 Hacienda del Municipio de Yopal) de conformidad con el Acuerdo 013 del 29 de diciembre de 2012. e) Se ajustan a la normatividad en cuanto a competencia, forma regular, derecho de audiencia y defensa.

GENÉRICA 5.7. Se solicita al juez que dé por probadas las excepciones de ley de acuerdo con el artículo 180 numeral 6° del CPACA, así como cualquier otra circunstancia fáctica que pueda dar por probados los hechos que sustentan la defensa.

6. EL FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 18 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de mérito denominada “PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES MENCIONADAS” propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones núms. 438 de 21 de febrero de 2018 y 01087 de 29 de marzo de 2019, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal, mediante las cuales sancionó a JEN S.A. por no haber declarado en Yopal el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012.

TERCERO: Declarar que JEN S.A. no está obligada a declarar en Yopal el impuesto de impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $1.001.382.oo QUINTO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere.

Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia y para su cumplimiento, expídanse copias de la presente acta, con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del C. G. del P. (Ley 1564 de 2012). SÉPTIMO: Esta sentencia, por haber sido emitida en audiencia, en los términos del artículo 202 de la Ley 1437 de 2011, se NOTIFICA EN ESTRADOS, y se les precisa a las partes que los términos para interponer el respectivo recurso comienzan a contarse a partir de la notificación aquí realizada.” 6.2.

El fallo accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.3. Si bien las pruebas obrantes en el expediente no permiten determinar con claridad el lugar donde se perfeccionó la venta, esto es, donde las partes concretaron el precio, su forma de pago y la cosa que se vende, en todo caso, nada indica que el demandante tuviese establecimiento de comercio en Yopal, aun si se encontrará acreditado que las ventas fueron realizadas a través de agentes comerciales vinculados a la demandante, quienes se dirigieron hasta Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 7 Yopal a tomar los pedidos o tomados vía telefónica, sin que ello determine que la actividad comercial acaeciere en Yopal. 6.4.

El personal que brindaba apoyo era para tomar pedidos sin que estos se constituyeran en agentes comerciales, solo ejecutaban las directrices dadas por la empresa desde la ciudad Bogotá, que en Yopal no tenían centros de distribución ni en otras ciudades y toda la actividad era en la ciudad de Bogotá. 6.5. Las ventas fueron realizadas en Bogotá por, i) la generación de las facturas en esa ciudad; ii) que en esas facturas se establece la forma de pago del precio, esto es un crédito por 45 días; iii) que la Sociedad no tiene establecimientos de comercio en Yopal, por tanto la mercancía debió ser despachada desde Bogotá para las 4 establecimientos de comercio, tal como lo certificó el señor Óscar Celio Mora Barrera, representante legal de Ferrelectricos Mora fl. 139 Archivo 008 EE, el señor Orlando Monroy Tobos fl. 161 Archivo 008 EE, Ferré-Agro Diase SAS FL. 168 y 172 Archivo 008 EE, al expresar que las compras se realizaron y fueron negociadas en la ciudad de Bogotá; y iii) que la sociedad demandante declaró y pago el impuesto ICA para el año gravable 2012 en Bogotá DC. 6.6.

La única prueba en del municipio de Yopal es la información exógena reportada por 4 personas jurídicas, no obstante, si bien dicha información da cuenta de compras que se realizó en esa anualidad a la demandante, es a la administración tributaria a quien corresponde determinar si en realidad la actividad comercial de la empresa reportada fue realizada o no en Yopal. 6.7.

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el simple lugar donde se reciben los productos vendidos o el domicilio del comprador, no constituye criterio para determinar la territorialidad del impuesto, aspecto que debía verificar teniendo en cuenta que la demandante no tiene establecimiento de comercio en Yopal. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.La parte demandada, apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.1.

El apelante cuestiona la aplicabilidad de las jurisprudencias citadas por el juez de primera instancia para fundamentar su decisión. Argumenta que los casos mencionados, relacionados con sanciones impuestas por Bogotá y Cartago, no tienen una analogía fáctica cerrada con el caso en cuestión y, por lo tanto, no deben ser la base para la sentencia. 7.2.

Destaca la validez probatoria de la información exógena utilizada por el Municipio de Yopal para iniciar la investigación tributaria contra JEN SA El apelante sostiene que el cruce de información exógena, reportado por cuatro empresas que realizaron transacciones con JEN SA en Yopal por un valor de $245'746.776, constituye una prueba suficiente y creíble para determinar la obligación tributaria.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado que respalda la validez de la información suministrada por terceros como medio de prueba en procesos tributarios. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 8 7.3. La carga de la prueba recae sobre el contribuyente que alega un hecho a su favor. En este caso, sostiene que JEN SA debió aportaar pruebas contundentes para demostrar que no debía declarar el impuesto de industria y comercio en Yopal, más allá de simples afirmaciones sobre la realización de sus operaciones desde Bogotá. Cuestiona la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia, argumentando que no se puede basar una decisión únicamente en documentos formales como el certificado de existencia y representación legal o las declaraciones de la empresa.

La apelante considera que estos elementos son insuficientes para desvirtuar la obligación tributaria evidenciada por la información exógena. 7.4. El recurso discrepa de la interpretación del juez sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio. Argumenta que el simple hecho de que JEN SA no tuviera un establecimiento de comercio en Yopal no es determinante para concluir que no realizó actividades comerciales en esa jurisdicción. Sostiene que la administración tributaria municipal actuó correctamente al basarse en la información exógena para determinar la realización de actividades gravables en su territorio. 7.5.

Además, el Municipio cuestiona la carga probatoria impuesta por el juez a la administración tributaria. Argumenta que, contrario a lo afirmado en la sentencia, no es responsabilidad exclusiva de la administración determinar si la actividad comercial se realizó o no en Yopal, sino que el contribuyente debe aportar pruebas para sustentar su posición. 7.6.

Finalmente, el recurso aborda la condena en costas impuesta al Municipio. Argumenta que esta decisión se aparta del criterio uniforme del Tribunal Administrativo de Casanare, que aplica un enfoque subjetivo para la imposición de costas.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 22 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No se presentó pronunciamiento alguno de las partes ni del Ministerio Público.

9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 30 de noviembre de 2023 fue proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal.

9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, atendiendo a que el demandante era quien tenía la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 9 carga de la prueba sobre la existencia o adición de ingresos gravables con ICA en el municipio de Yopal?

9.3. CONTEXTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 9.3.1. El impuesto de industria y comercio De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, se define este impuesto así: “ARTÍCULO 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” En dicha Ley se definen como actividades industriales y comerciales, las definidas en los artículos 34 y 35: “ARTÍCULO 34.- Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

ARTÍCULO 35. - Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” (Resaltado fuera del texto) El impuesto de industria y comercio en Yopal, se encuentra regulado en el Acuerdo núm. 013 del 9 de diciembre de 2012, que corresponde al estatuto de rentas del municipio de Yopal, en el que se señala: “Artículo 56. - SUJETO PASIVO: Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hechos que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, directamente o a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la Jurisdicción Municipal de Yopal.

(…) (…) Artículo 57. - HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Yopal, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con o sin establecimiento de comercio.

(…) Artículo 59. - ACTIVIDADES COMERCIALES. Se entiende por actividad comercial la dedicada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales en el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

(…) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 10 Artículo 61. - CAUSACION Y PERIODO GRAVABLE. El Impuesto de Industria y Comercio se causa en el último día del año o periodo gravable. El año o período gravable es el año calendario durante el cual se perciben los ingresos como contraprestación a la realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios.

Pueden existir períodos menores (Fracción de año) en el año de iniciación y en el de terminación de actividades. La vigencia fiscal es el año en que se cumple el deber formal de declarar y se debe efectuar el pago del impuesto. Que normalmente corresponde al año siguiente al año gravable. Artículo 62. - BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

La base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades gravadas detrayendo, al momento de declarar, los correspondientes a actividades excluidas o no sujetas, exentas, deducciones, e ingresos recibidos por fuera de la jurisdicción del Municipio de Yopal, de conformidad con lo establecido en el presente Código de Rentas y en las normas reguladoras de este tributo.

(…) Artículo 68. - REQUISITOS PARA EXCLUIR DE LA BASE GRAVABLE INGRESOS PERCIBIDOS FUERA DEL MUNICIPIO DE YOPAL. Para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Municipio de Yopal, en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de este Municipio, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios.

En el caso de actividades industriales ejercidas en varios municipios, deberá acreditar el origen de los ingresos percibidos en cada actividad mediante registros contables separados por cada planta o sitio de producción, así como facturas de venta expedidas en cada municipio, u otras pruebas que permitan establecer la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella.

(…) Artículo 82. - DECLARACIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio dentro de la jurisdicción del Municipio de Yopal, están obligadas a presentar la declaración privada ante la Secretaría de Hacienda o en las entidades financieras del Municipio de Yopal autorizadas para este recaudo, a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año inmediatamente siguiente al de causación del impuesto.” 9.3.2.

El proceso sancionatorio y de aforo por declaraciones tributarias El procedimiento de aforo comprende tres etapas: i) emplazamiento por no declarar; ii) sanción por no declarar y iii) la liquidación de aforo1. En este orden el emplazamiento para declarar, garantiza el derecho de defensa, por cuanto corresponde a la conminación que la administración hace al contribuyente a cumplir con el deber legal de declarar, si el contribuyente no presenta la declaración, la administración bien puede imponer la sanción por no declarar y proferir la liquidación de aforo. 1 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, providencia del 15 de septiembre de 2016, radicación Núm. 54001-23-31-000-2007-00349-01 (20181) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 11 La sanción por no declarar es una multa que se impone a los contribuyentes que no cumplieron con la obligación formal de presentar declaraciones tributarias a su cargo.

La liquidación de aforo, es el acto administrativo a través del cual se liquida el impuesto a cargo del contribuyente. La administración tributaria puede iniciar dos actuaciones administrativas, una para imponer la sanción por no declarar y la otra para liquidar el aforo, sin embargo, también puede adelantarlas de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto que se plasmen en resolución independiente o en una sola.

En concordancia con lo anterior, el Estatuto de Rentas del Municipio de Yopal, contentivo en el Acuerdo núm. 013 de 2012, estableció: Artículo 608. - FORMA DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES. Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente o en liquidaciones oficiales. (…) Artículo 612. - SANCIÓN POR NO DECLARAR. En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria y comercio, sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la sanción por no declarar que trata el Estatuto Tributario Nacional será equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones de ventas o prestación de servicios realizadas por el responsable en el período o períodos objeto de investigación; o al cien por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada.

Para estos fines la Secretaria de Hacienda podrá intercambiar información con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”. Los ingresos, costos y deducciones que se tendrán en cuenta serán solo los causados en el municipio de Yopal. Cuando la administración tributaria disponga solamente de una de las bases señaladas en este numeral para aplicar la sanción, podrá aplicarla sobre ésta sin necesidad de calcular la otra.

En el caso de que disponga de la información sobre ambas bases, utilizará la que genere mayor valor. (…)” En este orden, es preciso indicar que la nulidad del acto de liquidación de aforo tiene por objeto cuantificar el valor del impuesto de Industria y Comercio en este caso por actividades comerciales, es decir, es un procedimiento de determinación del tributo, atinente al cumplimiento de las obligaciones sustanciales o de dar.

A su vez la sanción por no declarar repele la abstención en el cumplimiento de una obligación formal de hacer, es decir, presentar la declaración del impuesto, que en este caso se establece por resolución independiente. 9.3.3. Carga de la prueba en materia sancionatoria tributaria Al respecto el Consejo de Estado2 ha señalado: “4.2- Respecto a la carga de la prueba en el ámbito del derecho sancionador, se recalca que la autorresponsabilidad de quien reclama la aplicación de las normas jurídicas es una regla de juicio de raigambre constitucional.

Como la Constitución prescribe que toda persona se presume inocente mientras no 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 20 de mayo de 2021, radicación No. 13001-23-33-000-2015-00346-01 (22959) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 12 se la haya declarado judicialmente culpable (artículo 29) y que nadie está obligado a inculparse a sí mismo (artículo 33), corresponde a la Administración acreditar que el investigado es autor de los hechos constitutivos de infracción y conformar los elementos necesarios para la tasación de la correspondiente sanción; y de no cumplir con su deber deberá asumir las consecuencias negativas de la falta de prueba.

Así, por virtud de los artículos constitucionales 29 y 33, es connatural al andamiaje del procedimiento sancionador tributario, por ser un ejercicio de la potestad punitiva del estado, que la sanción esté basada en medios probatorios incriminadores de la conducta reprochada y determinantes de los elementos para imponer la sanción; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

En el caso específico de la sanción por no declarar ICA, teniendo en cuenta la postura de la Sala respecto a la base de la sanción, corresponde a la Administración demostrar los hechos que sustentan la sanción, es decir, la omisión de declarar ante la obtención de ingresos gravables en la jurisdicción y la cuantía de los mismos. Para ese efecto se resalta que cuenta con amplias facultades de inspección que le permiten hacerse a las pruebas necesarias para determinar los hechos sustento de las infracciones y los montos que deben constituirse como base para la tasación de las mismas.

Adicionalmente, el mismo ordenamiento tributario (parágrafo 1.º del artículo 643 del ET, aplicable por remisión del artículo 444 del ETD) le otorga como prerrogativa la posibilidad de tasar la sanción por no declarar ICA sobre cualquiera de las bases previstas en el tipo infractor (artículo 298 del ETD). A la luz de ese razonamiento, la carga de demostrar el monto de los ingresos gravables percibidos por la actora dentro del distrito está a cargo de la demandada; esto, sin perjuicio de que los hechos relevantes al caso puedan estar demostrados en el expediente a través de medios probatorios allegados por cualquiera de las partes (405 ETD).

Así, de las pruebas allegadas por la contribuyente también se puede constatar cuál es el monto de los ingresos que debieron conformar la base de la sanción, puesto que, una vez son allegados al proceso con independencia de qué parte lo aporte serán valoradas tanto en lo favorable como en lo desfavorable.” (Resaltado fuera del texto) Así mismo el Consejo de Estado refirió en sentencia del 3 de marzo de 20223: “2.2- Aunado a lo anterior, cabe precisar que, de conformidad con el criterio reiterado de esta corporación, en virtud del principio general de la carga de la prueba consagrado en el artículo 167 del CGP, corresponde al sujeto pasivo demostrar los aspectos negativos de la base imponible (costos, gastos, impuestos descontables, compras), pues es quien los invoca a su favor.

A contrario sensu, en aquellos casos en donde se pretenda alterar el aspecto positivo de la base gravable (entiéndase adición de ingresos u operaciones sometidas a tributación), la carga se asigna a la autoridad de impuestos, por ser quien se constituye como el sujeto que invoca a su favor las respectivas normas tributarias. 2.3- Ahora, la «anulación», «resolución» o «resiliación» de un negocio jurídico lleva, naturalmente, a deshacer los efectos jurídicos que de él derivan, con consecuencias 3 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 3 de marzo de 2022, C.P. Julio Roberto Piza Rodriguez, radicación 63001-23-33-000-2018- 00065-01 (24514) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 13 ex tunc o ex nunc según el caso, lo que, a su vez, impide que se realice el hecho imponible del impuesto sobre la renta (v. g. la obtención de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio).

Ahora, como modo de extinción de las obligaciones (artículo 1625 del CC), el mutuo disenso puede ser expreso o tácito, y parte del aserto de que, así como las partes gozaron y ejercieron su autonomía para celebrar un contrato, también la tienen para eliminar el conjunto de disposiciones de intereses configurado precedentemente. Así, sea consensual o solemne el contrato, su terminación anormal se prueba demostrando que las partes consintieron en ello, sin que para esos efectos sea suficiente anular una factura de venta con la correspondiente nota crédito, en la medida en que esa conducta es apenas unilateral y puede deberse a otros factores.

Le corresponde demostrar la extinción de la obligación por mutuo disenso a quien la alega a su favor (artículos 1757 del CC y 167 del CGP)2; más aún cuando la Administración demuestra la procedencia de aumentar la base imponible autoliquidada por el sujeto pasivo, de modo que a este corresponde controvertir probatoriamente los hallazgos de aquella (sentencias del 31 de mayo y del 29 de agosto del 2018, y del 08 de marzo de 2019, exps. 20813, 21349 y 21295, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 2.4- En conclusión, corresponde a la Administración demostrar el supuesto de hecho que da lugar al aumento de ingresos, en tanto es un factor positivo de la base gravable; correlativamente, el obligado tributario podrá desvirtuar los hechos que fundamentan la glosa planteada por la autoridad fiscal a efectos de comprobar la exactitud de su autoliquidación.” (Resaltado fuera del texto) 9.3.4.

Principio de territorialidad Respecto al lugar de causación del impuesto, el Consejo de Estado4 indicó: “Comoquiera que el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal, el factor territorial permite determinar cuál es el ente territorial llamado a reclamar la declaración y pago del tributo, que no es otro que aquel en cuya jurisdicción se ejercieron o realizaron las actividades gravadas (industriales, comerciales o de servicios).

Respecto al lugar de causación del impuesto de industria y comercio, tratándose de la actividad de servicios, la Sección[27] ha considerado que, «la prestación de servicios estará gravada con el ICA en la jurisdicción municipal donde «se ejerzan o realicen» las actividades correspondientes». Los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, permiten afirmar que existe una regla general sobre la territorialidad del ICA en las actividades de servicios, según la cual, el impuesto se causa en el lugar en que este se presta.

El principio de territorialidad implica, entre otras cosas que, los municipios solo pueden cobrar el impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, al tiempo que los contribuyentes deben declarar en cada municipio únicamente los ingresos gravados causados en ese territorio, y en caso de que la actividad gravada se ejerza en más de una jurisdicción, deberá declararse de manera independiente en cada ente territorial según los ingresos.” (Resaltado fuera del texto) 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia del 3 de marzo de 2022, sentencia 0710 de 2022, radicación 25000-23-37-000-2017-00710-01 [24919] Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 14 10.

HECHOS PROBADOS 10.1. Mediante proveído del 27 de marzo de 2017, se expidió emplazamiento para declarar a la sociedad Jem, respecto del impuesto de industria y comercio de 20125, en el que con base en información exógena estableció la existencia de operaciones gravadas con ICA en el municipio de Yopal por $245.746.776 con sanción imponible por no declarar de $49.149.000. 10.2.

Formato de consulta información para de cruce reportados o información exógena adjunta al emplazamiento para declarar6: 10.3. El 8 de mayo de 2017 mediante radicado 164067, la hoy demandante respondió el emplazamiento por no declarar, indicando que fue notificada el 11 de abril de 2017 y que no realizo actividades gravadas con ICA en Yopal. 10.4.

La demandante profirió la resolución sanción núm. 00438 del 21 de febrero de 20188, por la suma de $ 49.149.355 ante la no declaración de ICA del año 2012 por parte de JEM S.A. 10.5. Jem S.A. impugnó oportunamente en reconsideración la resolución sanción por no declarar mediante radicado núm. 2018118885 del 22 de mayo de 20189. 5 Págs5-12 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 6 P Pág. 13 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 7 Págs. 17-73 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 8 Págs. 74-84 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 9 Págs85-123 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 15 10.6.

La Administración profirió el 8 de junio de 201810 auto admisorio del recurso de reconsideración núm. 0073. Igualmente, durante el curso del recurso de reconsideración profirió requerimientos de información de ICA a COMERCIALIZADORA DEL MAR SAS, OSCAR CELIO BARRERA, FERRE AGRO DIASE SAS Y ORLANDO MONROY TOBOS11. 10.7. Ferroeléctricos Mora /Oscar Celio Barrera, Ferreteri Vencedor/Orlando Monroy Tobos y Ferre Agro Diase SAS 12 respondieron los requerimientos de información librados por la agencia fiscal. 10.8.

La demandada mediante resolución núm. 01087 del 29 de marzo de 201913 resolvió el recurso de reconsideración, aminorando la sanción por declarar de 49.149.355 a $33.379.420.

11. CASO CONCRETO 11.1. En el presente caso la parte demandada pretende revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto, el demandante como contribuyente del ICA en Yopal, es quien debe probar que las actividades comerciales reportadas por terceros en 2012, no fueron desplegadas en este Municipio. 11.2. Vistas las premisas jurisprudenciales referenciadas, es claro que contrario a lo afirmado por el recurrente, la carga de la prueba en el proceso sancionatorio tributario recae en cabeza de la Administración, correspondiéndole demostrar los hechos que sustentan la sanción, es decir, la obtención de ingresos gravables en la jurisdicción y la cuantía de los mismos, atendiendo a sus amplias facultades de inspección. 11.3.

Pese a lo anterior, se observa que, en el presente caso el Municipio de Yopal, al desplegar el procedimiento sancionatorio, salvo por la obtención de información exógena base para expedir el requerimiento de información y las ordenadas luego de interpuesto el recurso de recurso de reconsideración, no practicó pruebas para determinar la existencia real y cierta de ingresos gravables con ICA por actividades comerciales realizadas en el municipio de Yopal. 11.4.

En consecuencia la sanción impuesta al demandante por no declarar impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, mediante Resolución núm. 438 del 21 de febrero de 2018, únicamente se fundó en la información exógena obtenida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Yopal para el año gravable 2012, con la que concluyó que JEM S.A., y FERRE AGRO DIASE SAS, COMERCIALIZADORA MARIA DEL MAR, MORA BARRERA OSCAR CELIO, MONROY TOBOS ORLANDO, efectuaron operaciones comerciales en la ciudad de Yopal. 10 Pág. 125 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 11 Págs. 126-137 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 12 Págs. 138-173 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia 13 Págs. 174-202 Archivo 008_1_ED_ONEDRIVE_6_2052023(.zip) NroActua 5 índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 16 11.5.

Aunado a ello, observa la Sala que la administración municipal de Yopal, tan solo desplegó actividad probatoria, en sede del recurso de reconsideración, requiriendo a las empresas señaladas anteriormente para que allegaran soportes documentales, tales como facturas, contratos suscritos con el demandante, certificación de ingresos y retenciones de 2012.

Con la respuesta de Ferreléctricos Mora y/Oscar Celio Mora Barrera, Ferreteria Vencedor- Orlando Monroy Tobos, determinó que las operaciones comerciales con el demandante, tuvieron origen fuera de la jurisdicción de Yopal, por lo que procedió a revocar parcialmente la sanción impuesta. Sin embargo, no sucedió igual respecto de la requerida COMERCIALIZADORA DEL MAR SAS la cual no dio respuesta al requerimiento de información. Y se aclara que a pesar que Ferreagro Diase SAS, respondió el requerimiento de información la administración restó validez a la misma, al no identificarse la certificación rendida por dicha sociedad. 11.6.

Lo anterior, evidencia que la Administración municipal de Yopal, gozando de amplias facultades, desconoció que en materia sancionatoria la carga de la prueba recaía en sus manos, en tanto que su objetivo era crear una base gravable por operaciones comerciales pasibles del ICA en Yopal, esto es, pasar de un ingreso cero a operaciones gravadas, para luego llegar a imponer sanción por no declarar y de otra parte quebrar la presunción de inocencia exige del ente sancionador, acreditar los supuestos de la conducta sancionable, asunto que demanda la actividad probatoria de verificación del reato o reproche impositivo. 11.7.

Ahora, del emplazamiento para declarar se extracta: 11.8. La Sala observa que a diferencia de otros procesos tramitados en esta Corporación atinentes a la materia, en el sub examine, aparece un formato en que se accede a la consulta de la información exógena pero no a lo resultados en el formato F-SHY10, por tanto, se tiene que la data existente como información exógena base del emplazamiento para declarar es la trascrita.

Así mismo, al resolver el recurso de reconsideración destaco la centralidad de la información exógena para confirmar la sanción por no declarar: 11.9. Destaca la Sala, que la administración solo desplegó una actividad Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 17 comprobatoria de la información exógena hasta la resolución del recurso de reconsideración, que si bien es cierto es válido, claro resulta que esta fue la actividad que debió desplegar previo al emplazamiento para declarar, en ejercicio de los poderes, deberes contenidos en sus amplias facultades de fiscalización, pues, buscó en cabeza del contribuyente posar obligaciones sustanciales y formales tributarias, de una parte considerarlo como sujeto pasivo del ICA por la actividad comercial de venta y de otra parte el presentar la declaración del impuesto. 11.10.

La administración concluyó respecto de Jen S.A. y aunque la documentación contable no era del todo completa, que quedó acreditado que las operaciones de venta de artículos de ferretería se realizaron en Yopal, pese a que no se demostró que enviare vendedores a esta ciudad, así como de no tener establecimiento de comercio en este Municipio para causar el ICA por las ventas de artículos de ferretería donde se comercializan los productos. 11.11.

La Sala llama la atención sobre la certificación proferida por el representante legal de Jem S.A. de 27 de abril de 2017 que es del siguiente tenor: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 18 11.12. En principio esta declaración resultaría intrascendente porque si bien es un hecho indefinido que no requiere de prueba, si aparece prueba documental comprobatoria de la operación de ventas de Jen S.A. contenida en el manual de descripción de cargos y funciones del área del proceso comercial que tiene como responsable al gerente comercial expedida el 31 de mayo de 2011 y aprobada el gerente general Jorge Núñez, de la cual se extracta el numeral 2.7.2.

Perfil Ejecutivo de Ventas Canal Tradicional así: 11.13. De otra parte, al revisar el manual en el acápite 2.2.21 Modelos Conceptuales Detallados Canal Tradicional aprobado el 31 de mayo de 2010 por el Gerente General de Jen S.A. se tiene: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 19 (…) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 20 (…) 11.14.

Así, las cosas, si bien la afirmación en principio atada a una mera certificación in genere sobre la modalidad de las operaciones de Jen S.A. no acreditaría su dicho, no obstante, se soporta con los manuales organizativos de la compañía existentes antes del año fiscalizado del 2012, en los que se muestra que la sede efectiva de administración es Bogotá, que su operación es centralizada en políticas y decisiones de operaciones comerciales, a punto que el vendedor es un promotor o facilitador de ventas carente de autonomía para determinar las condiciones de la negociación, que están diseñadas previamente desde Bogotá. 11.15.

En consecuencia, la demandante no debía demostrar él envió de vendedores a Yopal, por ejemplo mediante la relación sufragada de viáticos y gastos de representación y los contratos de trabajo, pues, simplemente resultaba probada que por la estructura organizativa de ventas de la compañía, los vendedores que tuviere carecían de capacidad negociadora de las condiciones de la compraventa como actividad comercial, porque se definían en Bogotá y no en Yopal, razón para afirmar que la compraventa de los artículos de ferretería se realizaba en Bogotá. 11.16.

Bastaba esta prueba para desvirtuar que la ventas en Yopal causaban ICA en favor del municipio y la necesidad de acreditar el pago del ICA en Bogotá, pues, dichos manuales como prueba documental pre-existente a la realización de las ventas glosadas por la Administración como de territorio en Yopal, reflejan la estructura organizativa de la empresa, de su fuerza de ventas y la forma de llevar las actividades negociales no desvirtuada por la Administración mediante inspecciones contables o tributarias, y si alguno de los requeridos en información no respondieron, lo cual, no liberaba a la Administración de acreditar el aumento de la base gravable por la causación del tributo en Yopal y más cuando buscaba romper la presunción de inocencia al imponer una sanción por no declarar. 11.17.

La Administración estima que la información exógena constituye prueba testimonial, lo cual en principio es cierto, al respecto recuérdese que la administración para tal conclusión citó el artículo 750 del E.T. pero pasó por alto el artículo 752 ibídem sobre admisibilidad del testimonio, al respecto se trascriben las normas: “ARTICULO 750.

LAS INFORMACIONES SUMINISTRADAS POR TERCEROS SON PRUEBA TESTIMONIAL. Los hechos consignados en las declaraciones tributarias de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 21 terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a éstas, o en respuestas de éstos a requerimientos administrativos, relacionados con obligaciones tributarias del contribuyente, se tendrán como testimonio, sujeto a los principios de publicidad y contradicción de la prueba.

ARTICULO 752. INADMISIBILIDAD DEL TESTIMONIO. La prueba testimonial no es admisible para demostrar hechos que de acuerdo con normas generales o especiales no sean susceptibles de probarse por dicho medio, ni para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos o registros escritos, salvo que en este último caso y en las circunstancias en que otras disposiciones lo permitan exista un indicio escrito.

(Resaltado fuera del texto original) 11.18. En este sentido por disposición legal, no siempre puede tenerse la información exógena como un testimonio sino como un indicio, porque dichos ingresos o adiciones a la base gravable en el caso concreto requiere de los documentos o registros escritos que se encuentran en la contabilidad como comprobatorios.

Tan cierto es lo anterior que la administración ordenó requerimientos de información a los reportantes de la información exógena, que solo pudo verificar con algunos de ellos y que dio lugar a detraer como base las operaciones gravadas el valor de $78.849.675 de los $166.897.101 calculados. 11.19. De interés resulta la siguiente transcripción para precisión de la litis:14 “(…) existen autores como Hensel, que en su obra Derecho tributario afirma que “la autoridad tributaria debe probar todas las circunstancias de hecho y de derecho determinantes de la obligación tributaria, el obligado tributario tiene que demostrar los presupuestos de una deducción, exención, devolución”.

Esto, al final, no es otra cosa que las partes deben probar sus beneficios. La administración debe dar cuenta de la existencia de activos e ingresos del contribuyente, y el administrado debe demostrar la existencia de pasivos, rentas exentas, ingresos no constitutivos de renta, costos, deducciones, retenciones en la fuente y descuentos tributarios.

Ejemplo de ello es lo establecido en los Artículos 786 a 791, donde la carga de la prueba esta únicamente en cabeza del contribuyente para demostrar que recibió ingresos no constitutivos de renta, demostrar la existencia de un gasto con el lleno de requisitos legales cuando el tercero niega el pago, demostrar el derecho a exenciones, demostrar las razones que justifican los incrementos patrimoniales y demostrar las operaciones realizadas con personas fallecidas.

Así, nos avocamos a un proceso que parte de una norma sustantiva que consagra todos aquellos elementos que permiten determinar la carga de la prueba.5 Cfr. Hensel (s. f., p. 335). (…) La información exógena como resumen de hechos económicos, que constituyen prueba indiciaria de la existencia del hecho generador de la obligación tributaria nace de la esencia misma de la economía que todas las transacciones incurridas por las diferentes personas que convergen en ella, bien sea como productoras, comercilizadoras o simplemente consumidoras, son hechos económicos, hechos que se resumen en la contabilidad y toman como base formal un documento al que la misma ley le ha dado dicha categoría como soporte contable, lo cual no quiere decir que el soporte reemplaza la existencia de un hecho económico; por el contrario, es el complemento que materializa su existencia y es prueba ante diferentes entidades de control o ante conflictos que resultan por la dinámica misma del ejercicio particular de las personas. 14 Juan Andrés Gonzales Montes.

El Valor Tributario de la Información Exógena en Colombia. Revista de Derecho Fiscal n.º 13 • julio-diciembre de 2018 •pp. 253-271. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 22 Estos hechos económicos, acompañados de los documentos que acreditan su existencia y la contabilidad como resumen, son toda la información que soporta el reporte en medios magnéticos.

Es decir, lo que se reporta a la administración de impuestos no es otra cosa que la existencia de transacciones económicas entre dos personas involucradas que hacen parte de la economía, hacen parte del negocio jurídico, y que su conocimiento por parte de las entidades de control tributario sirve como fuente para verificación del cumplimiento adecuado de las obligaciones tributarias.

De tal manera que conocer de la existencia de un hecho económico, una transacción económica, un negocio jurídico, realizado por un contribuyente que ha omitido sus obligaciones con el Estado de contribuir por la realización del mismo genera indicio de posibles evasiones tributarias, indicios que unidos a otras circunstancias de medio, tales como requerimientos ordinarios, inspecciones contables y una adecuada conexión entre las mismas lleva a la demostración de la existencia del hecho generador de la obligación tributaria, revistiendo suma importancia para la información exógena como pilar inicial de la investigación, como fundamento de apertura, como indicio de inexactitud, como prueba indirecta.

(…) Necesidad de los cruces de información como prueba indiciaria. La prueba indiciaria es aquella que como su nombre lo indica produce indicio de la existencia de un hecho, que por sí solo no reviste mayor relevancia, pero al volverla dinámica con el proceso, al armonizarla con la historia del mismo, al aplicarle las reglas de la experiencia y la ciencia, pueden conducir a otros hechos que, en últimas, concluyen en la responsabilidad omisiva del contribuyente.(…) Cabe mencionar que una vez establecido el indicio de posible omisión o inexactitud, la administración de impuestos cuenta con la facultad para confirmar dichas inconsistencias, desarrollar aún más los cruces de información por vías como requerimientos ordinarios, autos de verificación o cruce, inspecciones contables, etc., lo que permite confirmar o por el contrario desvirtuar la información encontrada en medios magnéticos.(…) Para el caso que nos ocupa, la sala concluye: “La información exógena es una herramienta que permite verificar los movimientos por parte del contribuyente, que se origina en los reportes de terceras personas de los que se puede apreciar la actividad comercial de un determinado sujeto.

Si bien este tipo de cruces de información son un indicio suficiente para que la dian inicie una investigación, no son por sí solos una prueba que la Administración pueda considerar suficiente. Siendo el cruce de información un indicio de la existencia de un supuesto hecho irregular, debe probarse ese hecho mediante mecanismos y medios de prueba que lleven a la dian a la certeza de la existencia del hecho irregular”15 (…) La dian manifestó: “La información en medios magnéticos fue una prueba completa sobre la diferencia entre los ingresos declarados por la sociedad y los informados por quienes efectuaron los pagos.

Que, además, dicha prueba nunca fue desvirtuada por la actora ni controvertida ( )”.El tribunal decidió que “No había lugar a la adición de ingresos porque la dian no valoró la contabilidad que allegó la contribuyente junto con los certificados del revisor fiscal, y liquidó oficialmente el impuesto con base en la información de terceros, que por ser prueba testimonial no contaba con la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar la prueba contable aportada por la contribuyente.

Consideró que la dian debió realizar visitas técnicas o procurar la exhibición de la contabilidad de esos terceros, para verificar la realidad de la información 15 Sentencia 1323, de diciembre 9 de 1986. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 23 suministrada, pues lo reportado por esos terceros depende de una cuantía establecida para el respectivo periodo, y no incluye más de lo solicitado por la dian”.

P ara la sala la decisión del Tribunal se ajustó a Derecho, pues, en este caso, la simple información rendida por los terceros no era una prueba suficiente para adicionar los ingresos a la actora, y que la información exógena, al constituirse en prueba testimonial, tiene menor importancia que la prueba contable suministrada por el contribuyente investigado.16 (Resaltado fuera del texto original) 11.20.

Obsérvese el contenido de la información exógena, es demasiado incipiente per se no da la certidumbre sobre los soportes de los ingresos y realización material del hecho generador incluido el aspecto geográfico o territorial, con lo cual, se requiere de su comprobación. 11.21. En este orden, es claro que tal como se señaló en la providencia de primera instancia, la carga de la prueba en materia sancionatoria y la adición de ingresos recae en este caso en la administración municipal de Yopal, la cual debe efectuar labores de inspección, investigación, indagación y recaudo de elementos probatorios que le permitan sustentar la sanción a imponer, y no limitarse solamente a la información exógena que examinada a detalle per se cómo única prueba de la existencia de ingresos en el municipio de Yopal, resulta insuficiente y tampoco daba lugar a imponer la sanción por no declarar. 11.22.

Lo anterior al no demostrar la materialidad de la operación gravada seguida de elementos de constatación, como comprobantes de orden interno y externo que soportan la contabilidad de quien reporta la información exógena como ordena el Decreto 2649 de 2003. En consecuencia, debe probarse la realización del hecho económico según el artículo 1217 ibídem, en tanto que pueda comprobarse el mismo mediante la existencia de un cambio en el flujo de recursos del contribuyente.

Ello implica que “los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren,” como prescribe el artículo 123 del Decreto núm. 2649 de 1993. 11.23. Igualmente deben registrarse tales hechos en la contabilidad, cuya teneduría es obligación de todo comerciante, así como el deber debe conservarla según el C.Co. en su artículo 19 núms. 2 y 418 en consonancia con los artículo 48 y 49 ídem.19, para lo cual la administración con amplios poderes deberes de 16 Sentencia 16752, Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01121-01(16752), del 10 de febrero de 2011. 17 Decreto 2649 de 1993.

ARTICULO 12. Realización. Solo pueden reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables. 18 Código de Comercio ARTÍCULO 19. <OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES>.

Es obligación de todo comerciante: 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;(…) 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 19 Código de Comercio.

ARTÍCULO 48. <CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS NORMAS COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES>. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

ARTÍCULO 49. <LIBROS DE COMERCIO - CONCEPTO>. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 24 fiscalización, ha de comprobar la adición de ingresos mediante inspecciones contables, o tributarios a la contabilidad del tercero que reporta la información exógena, para constatar la materialidad de la operación cuando efectivamente en la contabilidad del contribuyente en este caso el demandado, no encuentre prueba de la realización de dichas operaciones entonces a acudirá a la de terceros, que solo puede ser revisada a instancias de orden de la autoridad tributaria para efectos de impuestos como prescribe el inciso final del artículo 15 superior, esto es, “que para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 11.24.

En consecuencia, la administración no acreditó la base gravable y los ingresos sobre los cuales, se causaba la obligación de declarar, la única prueba es un reporte de información insuficiente para imponer la sanción por no declarar, pues de una parte es un muy incipiente en su contenido informativo, adicionalmente esta información exógena pueda estar sometida a error porque proviene de un tercero, de allí que es necesario comprobar la materialidad de la operación que denote el flujo efectivo de recursos y el concepto, de manera que la prueba única de información exógena resulta insuficiente para aforar y/o sancionar por no declarar al contribuyente, que si por demás la verificación de la información exógena del reporte de terceros no es posible, nada impide que realice requerimientos de información, inspecciones, contables o tributarias a la contabilidad del “contribuyente” para constatar la realidad no solo de la información exógena, sino la materialidad real de la operación reportada. 11.25.

De esta manera, la Sala queda relevada por sustracción de materia y economía procesal de estudiar los demás cargos de la apelación, pues, ninguno de ello puede mantener la legalidad de los actos acusados, por cuanto, la falencia probatoria en la formación del acto le resta cualquier sustento de validez. 11.26. Así las cosas, se confirmará la providencia de la primera instancia en cuanto a la decisión de declarar la nulidad de los actos acusados, por omisión del débito probatorio de la agencia fiscal. 11.27.

Sin embargo, se revocará en cuanto a la condena en costas por el criterio valorativo de esta Corporación en tanto, la actividad desplegada por la administración en juicio obedece a las disputas y diferencias propias entre una agencia fiscal y un sujeto obligado a tributar, que por supuesto tiene argumentos cuya validez fue analizada profusamente. 12.

COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA20, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos. 20 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2019-00339-01 25 costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. En su lugar, se dispone no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de 14 de noviembre de 2024, acta número 81)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado Ponente INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada