REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2019-00150-01 Demandante: Jolman Tapias Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ____________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA SUBSIDIO FAMILIAR/INCREMENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR/ miembros de las Fuerzas Militares/ artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Sentencia segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Jolman Tapias, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de los actos administrativos Nos. 20183111804741 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 21 de septiembre de 2018 y 20183172166751 MDN-CGFM-COEJG-SECEJ-JÉMGF-COPER-DIPER-1.10 del 7 de noviembre de 2018, ambos expedidos por la Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad,, junto con el reajuste dé las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada. ii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga. 1 Págs. 3 y 4 – consecutivo 001 – índice 00006 – primera instancia – SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 2 iii) Ordenar el reajuste del subsidio familiar reconocido en un 62.5%, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. iv) Ordenar el reconocimiento y pago la prima de actividad en la asignación mensual que actualmente devenga, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional. v) Ordenar el pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes. vi) Ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral con base en los reajustes reclamados. vii) Que las sumas reconocidas sean indexadas, que se disponga e pago de intereses moratorios y se condene en costas a la demandada. 1.2.
Hechos2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Jolman Tapias prestó su servicio miliar en el Ejército Nacional del 19 de mayo de 1999 al 18 de noviembre de 2000, luego se vinculó como soldado profesional el 15 de mayo de 2001. 1.2.2. El 24 de agosto de 2008 inició a convivir con la señora Carmenza Roldán Pérez, prueba de esto es la declaración extraproceso rendida ante la Notaría Única de Aguazul el 30 de agosto de 2018; y fruto de esa relación el 17 mayo de 2009 nació su menor hija Sara Yulieth Tapias Roldán. 1.2.3.
Posteriormente, contrajo matrimonio el 14 de marzo de 2017 con la señora Roldan Pérez, tal y como se observa en el registro civil de matrimonio con indicativo No. 6680169. 1.2.4. Presento solicitud ante la demandada con el propósito de obtener el reconocimiento del subsidio familiar, y le manifestaron que debía aportar el registro de matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho, para que acreditara el cambio de estado civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; una vez aportada la documentación requerida de manera verbal le indicaron que no podían recibir los documentos porque según el Decreto 3770 de 2009 “el subsidio se había acabado”. 2 Págs. 4 y 5 - consecutivo 001 – índice 00006 – primera instancia – SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 3 1.2.5. El 14 de septiembre de 2018 radicó ante la demandada derecho de petición solicitando el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la cual fue resuelta de manera negativa. 1.2.6. Actualmente presta sus servicios en el Batallón de Infantería No. 44 "RAMÓN NONATO PÉREZ"; con sede en Tauramena - Casanare. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de la violación3 El demandante soporta el medio de control en los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, los Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000, 4433 de 2004, artículos 206 a 214 del CPACA, artículo 10 de la Ley 4 de 1992. Considera vulnerado su derecho a la igualdad, indica que a partir de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho, tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Posteriormente el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, momento a partir del cual no se volvió a reconocer ese subsidio a aquellos uniformados, y solo hasta el 2014 con los Decretos 1161 y 1162 de 2014 se creó nuevamente esta prestación a favor de estos, pero en cuantía inferior a la establecida en la norma suprimida.
Resalta, que ante las irregularidades presentadas el Consejo de Estado emitió sentencia el 08 de junio de 2017 y declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir, que revivió en su totalidad lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tal sentido, con la sentencia en mención recobró vigencia la prestación y por ende le corresponde por ese concepto el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, toda vez que inició unión marital de hecho en vigor de la norma anulada, no obstante este le fue reconocido en un 23% del salario base de liquidación, con fundamento en lo establecido en el Decreto 1161 de 2014. 1.4.
Contestación de la Demanda4 La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al estimar que son contrarias a la constitución y la ley, no corresponden a la realidad por cuanto el reconocimiento de esa partida conlleva un procedimiento a petición de parte el cual es analizado por la entidad a efectos de determinar su procedencia o no. 3 Págs. 5 a 11 - consecutivo 001 – índice 00006 – primera instancia – SAMAI 4 Consecutivo 012 – índice 00006 – primera instancia – SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 4 Indica, que no hay lugar a acceder al reajuste de la referida prestación teniendo en cuenta que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 nunca le fue reconocido ese beneficio económico, ya que la reclamación fue presentada en vigor de los decretos 1161 y 1162 de 2014.
Señala que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establece que el soldado profesional casado o con unión marital de hecho tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar del 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; sin embargo, precisa que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009 derogando dicha disposición. Refiere, que el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, con lo cual se concluye que aquellos uniformados que devengan la referida prestación bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 conservan el derecho a su reconocimiento y pago, contrario ocurre con los que no han causado el derecho al no tener vínculo conyugal o adelantar el proceso administrativo correspondiente, pues el simple hecho de constituir un hogar o tener un hijo no genera el derecho salarial ya que debe adelantarse el procedimiento respectivo.
Sostiene, que de acuerdo con la normatividad que regula esa prestación impone al interesado la carga de pedirla una vez reúna los requisitos documentales de convivencia familiar y/o parentesco por consanguinidad en descendencia, y para efectos fiscales nacerá a partir de la radicación de la petición, luego, como en este caso el actor no efectuó ese trámite en vigencia del Decreto 1794 de 2014, el régimen aplicable es el Decreto 1161 de 2014, de modo que ese beneficio económico está acorde a las exigencias legales sin que avizore causa jurídica para que proceda su reajuste, por tanto, pide que se despachen desfavorablemente las prensiones de la demanda en lo que respecta a ese incremento. 1.5.
Sentencia de primera instancia5 El Juzgado de primera instancia, en sentencia de 27 de junio de 2024, indicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Precisó que tal disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009 lo que implicó que el subsidio familiar únicamente permaneciera vigente para aquellos militares e infantes de marina que a la fecha de entrada en vigor del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo. 5 Ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 5 El a quo, hizo alusión a la sentencia de 08 de junio de 2017 con la que el Consejo de Estado, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, por tanto recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues la citada Corporación analizó que las disposiciones que eliminaban el subsidio familiar para esos uniformados resultaban ser contrarios a los fines del Estado y al principio de progresividad, igualdad y confianza legítima.
Así pues, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y desde el momento mismo en que había sido derogado. Atendiendo lo anterior, el a quo resaltó que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000, pues para aquellos que lo hicieron a partir del 1 de julio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.
El juzgado indicó que en este asunto se encuentra acreditado lo siguiente: i) El señor Jolman Tapias prestó servicio militar obligatorio entre el 19 de mayo de 1999 y el 18 de noviembre de 2000, se desempeñó como alumno soldado profesional del 01 de abril de 2001 al 15 de mayo de 2001 y como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2001 hasta la fecha de expedición del certificado, el 04 de julio de 2018; es orgánico del Batallón de Infantería No. 44 "Ramón Nonato Pérez" con sede en Tauramena- Casanare. ii) El 30 de agosto de 2018 los señores Jolman Tapias y Carmenza Roldán Pérez declararon ante la Notaria Única de Aguazul que conviven en unión marital de hecho de manera libre, continúa e ininterrumpida desde el día 24 de agosto de 2008 hasta el 14 de marzo de 2017, día en que contrajeron matrimonio civil y en la actualidad se encuentra vigente. iii) Los señores Jolman Tapias y Carmenza Roldán Pérez son padres de Sara Yulieth Tapias Roldán, quien nació el 17 de mayo de 2009. iv) Para el 4 de julio de 2018 el salario del demandante estaba constituido por los siguientes haberes: Sueldo básico, seguro de vida, Subsidio familiar (23%), bonoRDPUPF (25%) y PrSolVol (58.5%).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 6 v) El 14 de septiembre del 2018 el hoy demandante, por medio de su apoderada, presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de la prima de actividad, junto con el retroactivo que se le adeuda por este concepto, desde su ingreso a la Institución. Así mismo, pidió el reconocimiento del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho, esto es, desde el 24 de agosto de 2008, junto con el pago de la diferencia que se genere a partir de la fecha en que le fue reconocido en cuantía Inferior a la establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. vi) Mediante oficio MDN-CGFM-COEJG-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de septiembre de 2018, el oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER da respuesta a la solicitud informando que no es viable jurídicamente hacer el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000, toda vez que en el caso particular existe una situación jurídica consolidada, pues fue reconocido mediante acto administrativo6 esa acreencia. vii) Mediante oficio MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.1 del 7 de noviembre de 2018, el oficial de la Sección Nómina responde que no es posible atender de manera favorable lo solicitado, porque según lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, la prima de actividad no se reconoce al personal de soldados profesionales.
Señala que, si bien es cierto en la declaración extraproceso de unión marital de hecho el actor y su compañera permanente manifestaron que esta surgió a partir del 24 de agosto de 2008, también lo es que solamente se informó sobre su existencia el 2016 al Ejército Nacional, trámite que le correspondía adelantar al interesado, de modo que la decisión adoptada se profirió en atención al momento en que conoció la prueba idónea de la existencia del vínculo del actor y bajo la normatividad aplicable en ese tiempo, esto es, en vigencia del Decreto 1164 de 2014.
Agregó que como se ha indicado en recientes pronunciamientos que deciden por vía de control constitucional situaciones similares a las reclamadas por este medio, si el actor no reportó el vínculo marital o matrimonial antes del 2014, fecha en la que se emitió el nuevo Decreto autorizando el pago del subsidio familiar, sin olvidar que en ese momento regía la derogatoria del beneficio -que luego cobró 6 Al señor Jolman Tapias se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal No. 1877 del 14 de julio de 2016, con novedad fiscal 13 de abril de 2016 y Orden Administrativa de Personal N° 1619 del 15 de mayo de 2017, con novedad fiscal 22 de marzo de 2017 discriminados así: 20% que le corresponde a matrimonio con la señora CARMENZA ROLDAN PEREZ y el 3% a la menor hija SARA YULIETH TAPIAS ROLDAN.
Aclara que el acto administrativo, que ordeno el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decretó No 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 7 efectividad retroactiva, gracias al fallo del Consejo de Estado-, no es posible un reconocimiento bajo la norma que recobró vigencia ante un hecho que le era desconocido a la entidad y que solo se formuló en vigor de la norma que lo creó para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, esto es, el Decreto 1161 de 2014.
La primera instancia las pretensiones, aduciendo que no basta con invocar la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 para que le aplique la vigencia del Decreto 1794 de 2000 en lo referente a la unión marital, pues la prueba del vínculo marital, la solicitud de subsidio familiar, su reconocimiento y orden de pago se efectuó en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
De otra parte, resolvió de manera adversa las pretensiones encaminas a obtener el reconocimiento y pago de la prima de actividad, por cuanto está claramente definido el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares, el cual no regula esa prestación a su favor, y conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado en casos similares, indicó que al no estar contemplada para aquellos no es posible su reconocimiento. 1.6.
Recurso de apelación7 Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solo en lo que respecta a la negación del reajuste del subsidio familiar, pues considera que si bien la declaratoria de unión marital de hecho se efectuó el 30 de agosto de 2018, allí quedó consignado que su convivencia con la señora Carmenza Roldán Pérez inició el 24 de agosto de 2008, y atendiendo que prestó su servicio militar en el Ejército Nacional desde el 19 de mayo de 1999 al 18 de noviembre de 2000, luego se vinculó como soldado profesional desde el 1 de abril de 2001 hasta la fecha, resulta procedente acceder a su pedimento, esto es, el incremento de la prestación conforme a los dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto en vigencia del derogado Decreto 3770 de 2009 se produjo la unión marital de hecho.
En su criterio, la aplicación bajo la cual le fue reconocido el referido subsidio resulta improcedente y contrario al principio de progresividad de los derechos del grupo de soldados profesionales, generando así una discriminación y desigualdad entre ellos, como quiera que todos no devenga esa prestación en igual porcentaje. 7 Índice 00016 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 8 II.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 3 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante8. Los extremos procesales no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos; en tal virtud, el fallo de 27 de junio de 2024 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago del incremento del subsidio familiar en los porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o por el contrario, no le asiste el derecho al mismo porque no efectuó la reclamación ante la entidad antes del 30 de junio de 2014, cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014? 3.3.
Tesis de la Sala En el presente asunto, el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en razón a que se acreditó que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo vinculado al Ejército Nacional, además que convivía en unión marital de hecho con la señora Carmenza Roldán Pérez, para el 24 de agosto de 2008 obrando en el expediente un elemento de juicio que prueba con suficiencia tal premisa, esto es el registro civil de nacimiento de su menor hija acaecido el 17 de mayo de 2009, que fue citado justamente en la Orden Administrativa de Personal N° 1877 del 14 de julio de 2016 por la cual se reconoció el subsidio familiar haciendo referencia a la mencionada señora y a la niña, con lo cual resulta ser acreedor de la referida prestación en los porcentajes establecidos en la mencionada norma.
Pues si bien el referido subsidio opera para su reconocimiento, previa solicitud del interesado y una vez requerido, la entidad castrense tiene el deber de revisar cuál es la norma aplicable respecto del hecho constitutivo de este antes del momento de su petición, sin que en ello influya que la declaración extrajuicio fuera rendida el 30 de agosto de 2018, pues en ella hace constar la unión marital 8 Índice 00005 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 9 de hecho acaecida desde el 2008, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, máxime que en el expediente obra prueba de que el Ejército tenía conocimiento tanto de la existencia de la compañera permanente como de la menor hija quien nació en el año2009; por tanto, no hay lugar al reconocimiento de ese beneficio conforme lo hizo el Ejército Nacional, pues se reitera, la norma aplicable es la vigente al momento de configurarse la unión marital de hecho base del reconocimiento del subsidio familiar.
Se advierte, que si bien para el momento en que acaeció el hecho que da origen a esa partida esa normativa había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que en virtud de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 08 de junio de 2017 se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 con lo cual recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y más concretamente su artículo 11.
En tal sentido, al haberse removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009, el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía beneficiario de la prestación a partir del 24 de agosto de 2008 aunque hubiera elevado la solicitud de reconocimiento hasta el 2017, pues solo hasta que cobró ejecutoria la sentencia de 08 de junio de 2017 resultaba procedente su aplicación. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Del subsidio familiar Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: “El subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar. Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo.”9 9 Corte Constitucional, sentencia C- 440 de 25 de mayo de 2011, referencia expediente D-8330, MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Demandante: Jorge Orlando Saavedra Ángel Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 10 Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11.
Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Ahora bien, se advierte que el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, de tal manera que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales. En la providencia referida, se explicó: “De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.
(…) Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 11 dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992”10.
Por lo anterior, el Consejo de Estado resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”11(negrilla fuera del texto) Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado emitió la providencia de 08 de septiembre de 2017, en la cual explica: “Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 08 de junio de 2017, Rad. No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), CP.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, demanda de nulidad contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 11 Ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 12 debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
(…) La declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”12.
De otra parte, se advierte que mediante Decreto 1161 de 2014 se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, con efectos a partir del 1° de julio de 2014 y en sus artículos 1 y 5 prescribió, lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
(…) c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Artículo 5°. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 08 de septiembre de 2017, Rad.
No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), CP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, ACLARACIÓN Y ADICION DE SENTENCIA DE 08 DE JUNIO DE 2017. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 13 a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan". 3.4.2.
Reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en la sentencia de 08 de junio de 2017 Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 07 de abril de 2022 proferida en razón a una acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un asunto similar al que nos ocupa, que se transcribe en extenso, explica: “Frente al sub judice, se encontró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 14 de abril de 2021 hizo un recuento normativo sobre el subsidio familiar de las fuerzas militares en Colombia y respecto a la norma sobre la que el actor adujo que se debió reconocer su subsidio familiar, explicó que en el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió a partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Luego, expuso que mediante el Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que este a su vez, fue declarado nulo en sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. No obstante, iteró que para el caso del señor Millán Moreno cobraba importancia la diferencia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas.
Al respecto, y para llegar a la conclusión de confirmar el fallo del a quo que denegó las pretensiones de reconocimiento del subsidio familiar del señor Millán Moreno, el tribunal accionado señaló que la solicitud de reajuste del subsidio se presentó el 1 de diciembre de 2017 cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014 que creó a partir del 1 de julio de dicha anualidad un subsidio familiar para los soldados profesionales Por lo anterior, concluyó que el Soldado Profesional MILTON FABIAN MILLAN MORENO no percibía el subsidio familiar creado con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y solo vino a consolidar el derecho a percibirlo el 3 de junio de 2011 elevando solicitud de pago el primero (1) de diciembre de 2017 ante la entidad demandada, de donde se deduce que si bien tiene derecho a él, debe ser analizado bajo las previsiones de la citada norma siempre que cumplan los requisitos traídos por ella, a partir del 1 de junio de 2014.
De acuerdo al análisis esbozado, para la Sala sí se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (..) En el caso concreto se encontró probado que el señor Milton Fabián Millán Moreno ingresó a prestar el servicio militar el 10 de febrero de 2000 y para el 26 de septiembre de 2001 se oficializó su vinculación como soldado profesional.
Así mismo, que el 21 de mayo de 2014 declaró que tenía una unión marital de hecho con la señora Yessica Yuliana Acosta Osorio desde el 3 de junio de 2011. Así, al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 3 de junio de 2011, aunque hubiera elevado la solicitud de reajuste hasta el 1 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017.
La situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 14 de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014.
Vale aclarar que el actor no solicitó previamente el reajuste de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el demandante contó con la certeza de que debía de solicitar el reajuste de su subsidio de acuerdo con la norma que revivió al mundo jurídico, teniendo en cuenta que convive en unión marital de hecho desde el 3 de junio de 2011.
Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar”13 (negrilla fuera del texto) 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes los siguientes: ✓ De acuerdo con la certificación del 5 de febrero de 2021 emitida por el Ejército Nacional, el soldado profesional Jolman Tapias, ingresó a prestar su servicio militar obligatorio a esa institución castrense el 19 de mayo 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000, luego se vinculó como soldado profesional el 1 de abril de 2004 y activo para el momento de la expedición de ese documento14. ✓ Mediante declaración extraproceso rendida el 30 de agosto de 2018, ante la Notaría Única de Aguazul, los señores Jolman Tapias y Carmenza Roldán Pérez declararon que conviven en unión marital de hecho desde el 24 de agosto de 2008 hasta que contrajeron matrimonio el 14 de marzo de 201715. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 07 de abril de 2022, radicación No. 11001-03-15-000-2021-07051-01, CP.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL, ACCIÓN DE TUTELA, Demandante: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. 14 Pág. 13 – consecutivo 009 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI 15 Pág. 16 – consecutivo 002 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 15 ✓ El 13 de abril de 2016 el demandante radicó el formulario único de solicitud de subsidio familiar, a efectos de obtener tal reconocimiento respecto de su menor hija16. ✓ Con orden administrativa de personal No. 1877 del 14 de julio de 2016, el Ejército Nacional reconoció el subsidio familiar a un grupo de soldado profesionales en virtud del Decreto 1161 de 2014, entre ellos el demandante, en la suma de $104.245.50, dada la acreditación del nacimiento de su hija17, el 17 de mayo de 2009, conforme al registro civil NUIP 1.116.546.82018, legitimada por el matrimonio civil entre el demandante y la señora Carmenza Roldán Pérez19: 16 Págs. 23 a 27 – consecutivo 009 – índice 00006 – primera instancia – SAMAI 17 Págs. 19 a 20 – consecutivo 009 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI 18 Pág. 18 - consecutivo 002 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI 19 Pág. 17 - consecutivo 002 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 16 ✓ El 14 de septiembre del 2018 por conducto de apoderada, el señor Tapias solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 200020. 20 Págs. 1 a 3 – consecutivo 002 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 17 ✓ El 21 de septiembre de 2018, el Ejército Nacional dio respuesta a la petición del demandante mediante oficio No. 20183111804741: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0, negando lo solicitado porque el subsidio le había sido reconocido conforme a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en un 23%21, así: “AL PUNTO NUMERO DOS: Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH), se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal N° 1877 del 14 de julio de 2016, con novedad fiscal 13 de abril de 2016 y Orden Administrativa de Personal 1619 del 15 de mayo de 2017, con novedad fiscal 22 de marzo de 2017 (…)”
4. CASO CONCRETO La parte demandante centra su inconformidad en lo referente al subsidio familiar, aduciendo que la entidad le negó la reliquidación de esa partida en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 aplicable a los soldados profesionales de las fuerzas militares, sin tener en cuenta que en la declaratoria de la unión marital de hecho quedo establecido que inició convivencia con su compañera permanente el 24 de agosto de 2008, posteriormente contrajo matrimonio con ella el 14 de marzo de 2017 y además se vinculó al Ejército Nacional en mayo de 1999 a prestar al servicio militar obligatorio y posteriormente como soldado profesional, el 15 de mayo de 2001, por lo que consolidó el derecho a esa prestación en vigencia de esa normativa y no bajo el imperio del Decreto 1161 de 2014.
Pues bien, analizado el material probatorio se tiene que el señor Jolman Tapias, (i) ingresó a prestar su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 19 de mayo 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000, luego se vinculó a esa institución como soldado profesional el 1 de noviembre de 2001 y se encuentra activo; (ii) el 17 de mayo de 2009, nació su hija Sara Yulieth Tapias Roldán, (iii) mediante Orden Administrativa de Personal N° 1877 del 14 de julio de 2016 se reconoció el subsidio familiar al demandante, justamente por la existencia de núcleo familiar constituido con su menor hija del señor Jolman Tapias y la señora Carmenza Roldan Pérez, de tal manera que ya tenían conocimiento de la presencia de unión familiar, pues tal como se informa en la respuesta del 21 de septiembre de 2018, en la citada orden administrativa se menciona el nombre de las integrantes 21 Págs. 8 y 9 – consecutivo 002 – índice 00006 – primera instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 18 de si familia, (iii) el 30 de agosto de 2018 ante la Notaría Única de Aguazul declaró su unión marital hecho con la señora Carmenza Roldán Pérez, la que inició el 24 de agosto de 2008;
(iv) la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar se efectuó en el 2017, fijada en un 23% conforme a las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, mediante ordena administrativa de personal No. 1619 del 15 de mayo de 2017; (v) a través de petición del 14 de septiembre de 2018 solicitó a la demandada el incremento de la prestación en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que fue resuelta de manera negativa.
Ahora bien, atendiendo a los fundamentos normativos y jurisprudenciales citados en el acápite correspondiente, la Sala evidencia que al demandante le asiste el derecho al reajuste del subsidio familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque según las pruebas allegadas el demandante vivía en unión marital de hecho con la señora Roldán Pérez desde el 24 de agosto de 2008 y fruto de esa relación nació en el año 2009 la menor Sara Yulieth Tapias Roldán, lo que confirma la declaración que hicieron aquellos el 30 de agosto de 2018 ante la Notaría Única de Aguazul.
Así mismo, porque de acuerdo la Orden Administrativa de Personal N° 1877 del 14 de julio de 2016, al demandante se le reconoció el subsidio familiar respecto a la mencionada señora y a su menor hija, producto de la relación con su compañera permanente, con quien después contrajo matrimonio, y respecto de la cual se le reconoció esa prestación al demandante mediante Orden Administrativa de Personal No. 1619 del 15 de mayo de 2017, pruebas que permite inferir que la entidad demandada podía constatar la existencia de la unión marital entre el señor Jolman Tapias y la señora Carmenza Roldán Pérez, por lo menos desde el 2009.
Por lo previamente expuesto, el cambio del estado civil del demandante se configuró en la época señalada por el actor, y por tanto, consolidó la situación que da origen a este beneficio conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, que tal como se indicó al momento de señalar el sentido del fallo, si bien para dicha época ese Decreto había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, no es posible pretermitir que por la providencia proferida el 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 con lo cual recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 19 Cabe resaltar que, aunque el subsidio en el porcentaje pretendido solo opera previa solicitud del interesado, el hecho que se haya reclamado en vigencia del Decreto 1164 de 2014, no imposibilita a la entidad demandada a revisar cuál era la norma aplicable respecto del hecho constitutivo del subsidio antes que del momento de su solicitud, sin que en ello influya que la declaración extrajuicio que hace constar la unión marital de hecho fuera del 30 de agosto de 2018, porque en realidad concierne a una situación acaecida en el 2008, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de ese beneficio conforme lo hizo el Ejército Nacional, pues se reitera, la normativa aplicable es la vigente al momento de configurarse la unión marital de hecho base del reconocimiento del subsidio familiar.
Se debe tener en cuenta que el Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, en tanto para esa época a los soldados profesionales no se les reconocía ese beneficio, de modo que en vigencia de esa norma no le era viable al demandante solicitar tal reconocimiento, sin embargo, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto de 2009 en sentencia de 08 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia con efectos retroactivos, permitiendo el reconocimiento del subsidio familiar a los soldados profesionales que acreditaron la unión marital de hecho o el matrimonio en la vigencia de dicha norma, es decir antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014.
Significa lo anterior, que para reconocer el subsidio familiar conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 1794 de 2000, necesariamente se debe tener en cuenta la fecha en que el soldado profesional cambió su estado civil, de manera que, si esta novedad se presentó antes del 1 de julio de 2014, su reconocimiento se hará con los lineamientos del citado Decreto; pero si es posterior a la mencionada fecha, el subsidio familiar se otorgará siguiendo las reglas del Decreto 1161 de 2014.
Así pues, al haberse removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009, el señor Jolman Tapias se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación a partir del 24 de agosto de 2008 aunque hubiera elevado la solicitud de reconocimiento en el 2017 y posteriormente la de reajuste el 14 de septiembre de 2018, una vez cobró ejecutoria la sentencia de 08 de junio de 2017.
La Sala precisa, que resulta razonable que el actor no solicitara de forma previa el reconocimiento de su prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues precisamente fue sólo hasta que el Consejo de Estado a través de la sentencia de 08 de junio de 2017 revivió la norma referida con lo cual el Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 20 demandante acudió a la administración para el reconocimiento correspondiente teniendo en cuenta que para el año 2008 había iniciado la convivencia con la señora Carmenza Roldán Pérez, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Al respecto resulta pertinente traer a colación lo señalado por este Tribunal en sentencia del 24 de octubre de 202422, en la que al analizar un caso de contornos similares, se concluyó que para el reconocimiento de ese beneficio la entidad demandada debe tener en cuenta la consolidación del derecho y no la de radicación de la petición, por ello, la Sala dual consideró que el demandante tiene derecho al subsidio familiar conforme a dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que estaba acreditada la unión marital de hecho desde el año 2006, con la declaración extrajuicio del 17 de septiembre de 2018.
Luego, contrario a lo decidido por el juzgado en primera instancia la Sala estima que no resulta de recibo el argumento planteado por la demandada en virtud del cual se indica que el accionante consolidó su derecho de gozar del subsidio familiar en vigor del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de esa partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado, pues debe advertirse que los efectos de la sentencia de 08 de junio de 2017 operan para situaciones jurídicas no consolidadas desde el año 2000 momento de la promulgación del Decreto 1794 hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, situación particular del demandante pues el efecto ex tunc de que trató la sentencia de 08 de junio de 2017 equivale a que si no hubiese estado derogada la norma que le resultaba aplicable al actor hubiere accedido al subsidio familiar bajo los parámetros señalados en la misma.
En tal sentido, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado que negó el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar en los porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 22 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia del 24 de octubre de 2024, M.P. Leonardo Galeano Guevara, expediente No. 85001-3333-003-2019-00168-01, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Ricardo Andrés Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 21 5.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 27 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en lo que relativo al reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer y pagar a favor del señor Jolman Tapias, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 24 de agostos de 2008, cuando se consolidó el derecho, y en adelante, descontando de este valor las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto al demandante, habida consideración que se le reconoció la prestación conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el momento en que consolidó el derecho, esto es, 24 de agosto de 2008 y en adelante.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ella corresponde 23 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-33-33-001-2019-00150-01 22 reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 191 ídem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas se efectuarán los descuentos legales en materia de salud, pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No.77)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE SAMAI INÉS DEL PILAR NÚNEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado CON SALVAMENTO VOTO MMPC