85001-33-33-001-2015-00550-01 · Administrative Court of Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal – Casanare, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 85001-3333-001-2015-00550-01 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Parte Demandante: GISELLE MILENA MOLINA NIÑO Y OTROS Parte Demandada: HOSPITAL DE YOPAL E.S.E, hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. – HORO Asunto: Falla en la prestación de servicio médico – Dictamen pericial – Ausencia de nexo causal – Causa eficiente del daño Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA I. OBJETO 1.1.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal el 28 de junio de 2024, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. II. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES 2.1. A través de apoderado judicial, los señores Giselle Milena Molina Niño, en nombre propio y en representación de la menor Sharick Nicole Viasus Molina; y Jaime Antonio Ruiz Mondragón presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO, con ocasión a los perjuicios materiales e inmateriales presuntamente sufridos según se indica en el escrito de demanda, derivados de las fallas en la prestación del servicio médico obstétrico, que condujeron a la muerte prematura del feto que llevaba en su seno la señora Giselle Milena Molina Niño el 29 de junio de 2014. 2.2.

En síntesis, los hechos relevantes de la demanda se resumen de la siguiente manera: 2.3. El día 14 de mayo de 2014, sobre las 19:01 horas, la señora Giselle Milena Molina Niño ingresó al servicio de urgencias de Hospital de Yopal, “con embarazo de 32,5 sem por ECO de SEM 18 quien acude refiriendo dolor en hipogastrio que se irradia a región lumbar.

Movimientos fetales positivos, niega síntomas urinarios”. 2.4. Al día siguiente, la paciente ingresó de nuevo a la entidad hospitalaria, advirtiéndose amenaza de parto pretérmino y oligohidramnios, entre otros aspectos. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 2 2.5.

En la historia clínica del día 17 de mayo de 2014, se resalta que se había observado pérdida de líquido amniótico, por lo que se consideraba remisión a nivel III de atención, lo cual se ordenó el día 18 de mayo de 2014. 2.6. El 19 de mayo, la paciente fue remitida al Hospital departamental de Granada (Meta). 2.7. El 23 de mayo de 2014, se consignó en la historia clínica por parte del ginecólogo Luis Fernán Bocarejo, lo siguiente: “ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN: PACIENTE DE 24 AÑOS A CON EVOLUCIÓN CLÍNICA SATISFACTORIA CON PRUEBAS DE SALUD FETAL NORMALES, CON BIENESTAR FETAL CON ECOGRAFÍA DE CONTROL ILA 8.2 CMS NORMAL CON PERFIL BIOFÍSICO 8/8 CON MONITORÍA FETAL CATEGORÍA I. SE CONSIDERA EN RONDA MÉDICA SALIDA CON MANEJO MÉDICO, ANALGÉSICOS, CITA EN UNA SEMANA CONTROL POR GINECOLOGÍA”. 2.8.

El 18 de junio de 2014, la señora Giselle Milena Molina Niño asistió de nuevo al servicio de urgencias del Hospital de Yopal, manifestando no saber si había “botado líquido”. En la historia clínica se anotó expulsión de tapón mucoso, pero se dio de alta luego de practicar algunas pruebas médicas. 2.9. El 29 de junio de 2014 se anotó en la historia clínica: “motivo de la consulta: dolores de parto.

Detalle: recibo turno, donde doctor Hurtado ginecólogo comenta enfermera auxiliar Laura Méndez ausencia de movimientos fetales (sin percepción) con doppler y desea que haga el ingreso por entrar al turno. Con Doppler no encuentro fetocardia y solicito de carácter urgente de inmediato ecografía obstétrica. Me refiere la paciente de más o menos 27 horas devolución ausencia movimientos fetales que según la paciente los confunde con actividad uterina….

Análisis: alto riesgo obstétrico G3A1P1C1V1, óbito fetal? obesidad materna”. 2.10. En la necropsia practicada al feto, se diagnosticó como causa de muerte CORIOAMNIONITIS AGUDA y FUNISITIS AGUDA LEVE. 2.11. Se había practicado dictamen pericial de parte del médico JORGE ENRIQUE ZAMORA JAIMES, Médico – Cirujano, Especialista en Gerencia De La Salud Pública, quien había revelado importantes fallas en la atención médica, lo que configuraba la responsabilidad estatal. 2.12.

La secretaría de salud del municipio de Yopal, una vez fallecido el neonato, realizó Comité de Vigilancia Epidemiológica (COVE) en el cual se estableció que hubo “Falla en el cumplimiento de Protocolos”, con “Fallas en las guías de manejo clínico de cesárea desactualizada” y “oportunamente persistencia de barrera en el hospital para la atención de maternas”, entre otros aspectos.

III. OPOSICIÓN DEL EXTREMO DEMANDADO 3.1. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO 3.1.1. El apoderado de la entidad demandada descorrió traslado, oponiéndose a las pretensiones, toda vez que, en primer lugar, la denominada prueba de helecho que el apoderado demandante extrañaba no era necesaria, por cuanto esta podía resultar en un falso positivo cuando se incluía moco cervical, como había sucedido con la paciente.

Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 3 3.1.2. De otro lado, la atención médica especializada descartaba señales de sufrimiento fetal, por lo que, en concordancia con la atención recibida en el Hospital departamental de Granada días antes, la paciente podía continuar con la gestación; sumado a esto, fue la señora Molina Niño quien dejó de asistir a sus controles, impidiendo una evaluación adecuada de su estado de salud y el del feto. 3.1.3.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación de reparar daños, la inexistencia de nexo de causalidad y la actuación con diligencia y cuidado de acuerdo a la lex artis. IV. EL FALLO APELADO 4.1. El día 28 de junio de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal dictó sentencia de primer grado en los siguientes términos: “PRIMERO: AVOCAR CONOCIMIENTO del presente proceso remitido para fallo por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. CSJBOYA24-62 de 26 de abril de 2024.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reparar daños, inexistencia de la causalidad entre el daño o perjuicio y la presunta falla del servicio y actuación con diligencia y cuidad de acuerdo con la lex artis, propuesta por el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E.

TERCERO: NEGAR las pretensiones propuestas en la demanda presentada por GISELLE MILENA MOLINA NIÑO, JAIME ANTONIO RUIZ MONDRAGÓN y SHARICK NICOLE VIASUS MOLINA en contra del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia”. 4.2. Para llegar a la referida decisión, la titular del Despacho de primer grado expuso los siguientes argumentos: 4.3. Hizo un recuento del material probatorio, del que destacó la historia clínica del Hospital de Yopal, que reportó cuatro ingresos por urgencias y uno por consulta externa, exponiendo los cuadros respectivos. 4.4.

Destacó también la epicrisis del Hospital departamental de Granada E.S.E., del que resaltó la evolución de la paciente y del feto, dando como resultado una salida con recomendaciones, pero con índice de líquido amniótico normal y perfil biofísico en condiciones óptimas. 4.5. Extractó el protocolo de necropsia y el acta de COVE municipal.

Además, hizo referencia a los dictámenes periciales de los médicos Jorge Enrique Zamora Jaimes y la doctora Sandra María Vélez Cuervo. 4.6. Respecto del primer dictamen, decidió no tenerlo en cuenta, dado que la especialidad del doctor Zamora no era la obstetricia, por lo que no contaba con la idoneidad necesaria para ser valorado. Sobre el segundo, sí advirtió su pertinencia, en atención a la especialidad de la perito en la materia. 4.7.

El daño se concretaba en el deceso del hijo de la señora Giselle Milena Molina Niño, de acuerdo con lo expuesto en la historia clínica y el certificado de defunción aportados con la demanda. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 4 4.8.

Sobre la imputación y el nexo causal, la a quo expuso la situación de la paciente al ingreso al Hospital de Yopal, con el diagnóstico de oligohidramnios y la reducción del índice de líquido amniótico, lo que conllevó a solicitar la remisión a nivel III. 4.9. En la estancia en el Hospital departamental de Granada, la paciente fue estabilizada y se estableció una buena salud fetal, por lo que se le dio salida el 24 de mayo de 2014. 4.10.

Solo hasta el 18 de junio de 2014, la paciente acudió nuevamente al servicio de urgencias del Hospital de Yopal, sin que se detectara inconveniente alguno. En los demás ingresos, siempre se diagnosticó bienestar fetal. 4.11. Según el dictamen pericial de la doctora Sandra María Vélez Cuervo, la atención médica fue brindada de manera adecuada, ceñida a las prácticas vigentes para la época de los hechos.

Si bien la muerte fetal se dio por corioamnionitis, no había evidencia médica de que la señora Giselle Milena Molina Niño presentara síntomas que pudieran sugerir que atravesaba por una infección, por lo que, en consecuencia, la patología se clasificaba como subclínica, lo que implicaba que las membranas estaban intactas y no había evidencia para los médicos tratantes de la enfermedad. 4.12.

Además de lo anterior, los antecedentes de amenaza de parto pretérmino y oligohidramnios fueron transitorios, lo que descartaba la necesidad de practicarse ecografía obstétrica y perfil biofísico; tampoco se requería la prueba de helecho y de medición de PH. 4.13. De esta manera, no existía prueba de que la muerte del nasciturus hubiera sido causada por una deficiente atención médica en el Hospital de Yopal o que se hubiera desconocido la lex artis.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La sentencia de primer grado fue notificada por medios electrónicos, atendiendo a las prerrogativas contenidas en los artículos 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, por mensaje de datos enviado el 2 de julio de 2024. 5.2. El día 18 de julio de 2024, el apoderado del extremo demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: 5.3.

En primer lugar, destacó que la señora Giselle Milena Molina Niño tenía un embarazo de alto riesgo, en razón a obesidad materna, preclamsia en embarazo anterior que conllevó a cesárea, oligohidramnios y amenaza de aborto pretérmino, situaciones que no eran desconocidas para la entidad demandada. 5.4. Luego de hacer un resumen de algunas atenciones médicas, propuso los siguientes aspectos de disenso con la decisión de la a quo: 5.5.

Sólo se practicó ecografía obstétrica a la materna en las consultas y controles de los días 06, 15, 27 de mayo y 06 de junio de 2014. Al tratarse de una materna que cursaba por un embarazo de alto riesgo obstétrico (aro), su seguimiento debió ceñirse de manera estricta a la guía de práctica clínica para la prevención, detección temprana de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio.

Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 5 5.6. Manifestó que al ingreso de la paciente el día 29 de junio de 2014, ella había indicado “ausencia de movimientos fetales” que habían sido confundidos con actividad uterina.

En este sentido, el médico que le dio de alta el día 27 de junio no había sido claro con la información; esto tenía una doble connotación, pues, primero, no había sido atendida en ese momento por médico especialista, pese al alto riesgo de su embarazo, sino por médico general y, segundo, no se había atendido el protocolo de la guía ya referenciada, en cuanto a la claridad en los signos de alarma. 5.7.

La historia clínica de la paciente contenía siglas y no estaba diligenciada de manera cronológica, lo que vulneraba los artículos 3, 4 y 5 de la resolución 1995 de 1999. 5.8. La perita de la Universidad CES de Medellín mencionó, al responder la pregunta 6, sobre la obligatoriedad de hacer perfil biofísico en los ingresos de los días 18, 25 y 27 de junio de 2014, que no era necesario, sin establecer las razones.

Al verificar la historia clínica del día 27 de junio, solo se hizo monitoria fetal, sin realizar perfil biofísico, lo cual era relevante. 5.9. La experta había manifestado que “estaba indicado para seguimiento del bienestar fetal en el contexto de un feto con oligoamnios, pero en la historia clínica del Hospital de Granada se descarta el oligoamnios, el cual fue transitorio, por tanto, la señora podía continuar sus controles prenatales normales”.

Al respecto, no era cierta la afirmación de la especialista, porque i) el perfil biofísico se recomendaba para determinar el bienestar del feto durante un embarazo de alto riesgo; ii) en el Hospital de Granada no se descartó el padecimiento de oligoamnios, sino que se recuperó el ILA (índice de líquido amniótico); iii) en las atenciones de 25 y 27 de junio, no se midió el ILA. 5.10.

Otro punto de cuestionamiento tenía que ver con la expulsión de tapón mucoso por parte de la paciente el día 18 de junio de 2014. Al respecto, la especialista había dicho que se trataba de “un signo inicial del inicio del trabajo de parto, la literatura médica recomienda hospitalizar las pacientes en fase activa del trabajo de parto”. 5.11.

Por su parte, la guía de práctica clínica para la prevención, detección temprana de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio 2013- Guías No. 11-15, elaboradas por el Centro Nacional de Investigación en Evidencia y Tecnologías en Salud –CINETS- para el Ministerio de salud y Protección Social, a partir del folio 410, numeral 6, establecía que podía hablarse de fase activa del parto en primigestantes oscilaba entre ocho y dieciocho horas, mientras que en multíparas, esta fase oscilaba entre cinco y doce horas. 5.12.

Siendo esto así, si, como lo afirmó la perita, la expulsión del tapón mucoso marcaba el inicio del trabajo de parto, ello no tenía respaldo en la historia clínica, puesto que la expulsión del tapón mucoso sucedió el 18 de junio de 2014, para esa fecha y acorde con la guía de manejo, era improbable que hubiera iniciado trabajo de parto, amén que regresó el día 25 y luego el 27 de junio de 2024. 5.13.

Estas inexactitudes ameritaban un análisis más riguroso del operador judicial. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 6 VI.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Sometido el asunto a reparto, por acta de 27 de septiembre de 2024, correspondió al Despacho del suscrito magistrado ponente. 6.2. Por providencia de 4 de octubre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante. 6.3. En ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no avizora ninguna causal de nulidad que pueda viciar el proceso, por lo que se declara saneado hasta esta etapa. 6.4.

Están cumplidos los presupuestos procesales, pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico 7.1.1. De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en relación con la sentencia de primera instancia, el acervo probatorio debidamente incorporado, la normatividad y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en establecer si debe revocarse o no la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal el 28 de junio de 2024. 7.1.2.

De acuerdo con los reparos planteados por el recurrente, la Sala analizará las siguientes cuestiones: 7.1.3. Si se demostró una información deficiente a la señora Giselle Milena Molina Niño y si ello tuvo consecuencias ciertas en el fatal desenlace de su hijo no nacido. 7.1.4. Si los defectos alegados en la historia clínica influyeron en el daño reclamado. 7.1.5.

Si era necesaria la práctica de perfil biofísico en todas las atenciones a la paciente. 7.1.6. Si ofrece motivo de duda en la pericia practicada de la especialista de la Universidad CES la presunta falencia alegada en cuanto al establecimiento del inicio del trabajo de parto, que diera lugar a descartar o desvirtuar el dictamen. 7.2.

Límite del recurso de apelación 7.2.1. Por tratarse de un fallo de instancia apelado únicamente por un extremo procesal, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por este en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 7 7.2.2.

De este modo, el límite establecido para este asunto se determina por los cuestionamientos efectuados por la parte demandante, en cuanto a los fundamentos de la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 7.3. Presupuestos de la responsabilidad del Estado 7.3.1. Conforme lo ha enseñado el Consejo de Estado1, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. 7.3.2.

En efecto, para que proceda la responsabilidad del Estado, deben concurrir los elementos demostrativos de la existencia de i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, cierto y determinado –o determinable-; ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a la administración; y iii) una relación o nexo de causalidad entre ambas, es decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción u omisión de la autoridad de que se trate. 7.3.3.

La responsabilidad extracontractual del Estado, entonces, se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación, tanto desde el ámbito fáctico, como desde el punto de vista jurídico, aspectos que serán tenidos en cuenta por el despacho para resolver el presente caso concreto. La antijuridicidad del daño es el primer elemento de la responsabilidad, respecto a la que, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada.

Así que una vez constatado el daño como violación a un interés legítimo y determinada su antijuridicidad, se analiza la posibilidad de imputación a la entidad demandada. 7.4. De la falla en el servicio y la responsabilidad médica 7.4.1. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: “En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica (nota al pie: ‘La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos’.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).

Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene, la superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados.

La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la 1 Ver, entre otras, sentencia proferida el 16 de mayo de 2016, por la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al interior del proceso 2003-01360 (31327) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las ‘estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas’.

( ) En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho”2 (resaltado fuera de texto). 7.4.2.

En cuanto a la responsabilidad médica, el Consejo de Estado ha sostenido, a lo largo de su jurisprudencia: “La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio3.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea” 4. 7.4.3.

Como también ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia, el régimen de imputación por excelencia es el de la falla en el servicio, de acuerdo con la posición del artículo 90 constitucional, y, en materia médica, se expuso, de vieja data, la tesis de la falla probada, por lo que siempre se hacía necesario que se demostrara, en cabeza de quien pretendía establecer la responsabilidad, la incidencia de la prestación del servicio médico en la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia proferida el 9 de mayo de 2012, al interior del proceso 1997-03572 (22366) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 4 Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 19846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y, de la Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, con ponencia de la misma magistrada.

Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos5, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández6, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.

(…) En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva.

Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión”7 (resaltado fuera de texto). 7.4.5.

Esto guarda estrecha relación con el principio de carga dinámica de la prueba, que constituyó una novedad con la expedición de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en su artículo 167, que permite la distribución de las cargas probatorias sobre quien, a criterio del juez, cuenta con mejor posición para demostrar el hecho. 7.4.6.

Así, en esta materia, es a los profesionales de la salud y a las entidades dedicadas a la prestación de este servicio a quienes corresponde la demostración del desarrollo de la actividad de acuerdo con la lex artis, siempre y cuando el extremo demandante hubiera establecido el daño y el indicativo de su imputabilidad, pues de ello depende que se trabe definitivamente la litis y sea posible adoptar una decisión de fondo. 5 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990.

M.P. Gustavo De Greiff Restrepo. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 6 Expediente 6897. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia de 10 de febrero de 2000 en acción de reparación directa con radicado CE-SEC3-EXP2000-N11878. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 10 7.5.

La presunta información deficiente a la señora Giselle Milena Molina Niño 7.5.1. Según el recurrente, la guía de práctica clínica para la prevención, detección temprana de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio 2013- Guías No. 11-15, elaboradas por el Centro Nacional de Investigación en Evidencia y Tecnologías en Salud –CINETS- para el Ministerio de salud y Protección Social, a folio 406, indicaba: “Quienes no estén en trabajo de parto deben recibir información clara que incluya la identificación de los signos y síntomas de alarma e indicaciones precisas de regresar al hospital, como el inicio o incremento de actividad uterina, dolor intenso, sangrado genital en cualquier cantidad, amniorrea, disminución en la percepción de los movimientos fetales, epigastralgia, visión borrosa, fosfenos, tinnitus, cefalea intensa y los demás que se consideren pertinentes”. 7.5.2.

Ahora bien, de la historia clínica de 29 de junio de 2014, se extrae: “REFIERE LA PACIENTE DE MAS O MENOS 27 HORAS DE EVOLUCION AUSENCIA DE MOVIMIENTOS FETALES QUE SEGÚN LA PACIENTE LOS CONFUNDE CON LA ACTIVIDAD UTERINA”8. 7.5.3. Con base en esta descripción del historial clínico, el apoderado recurrente concluyó que no se había dado información apropiada a la paciente, pues aparentemente ella no tenía clara la diferencia entre el movimiento fetal y la actividad uterina, lo que era una falencia en la prestación del servicio, aunado ello al hecho de que el profesional que le había atendido con anterioridad a este evento era un médico general y no un especialista. 7.5.4.

La literatura en la materia define los movimientos fetales como “acciones que realiza el bebé en el útero, como patadas, meneos, agitaciones o contoneos”9, mientras que la contracción uterina “representa el motor del parto y su importancia radica no solamente en su función fisiológica de comenzar el trabajo de expulsión del feto sino que, cuando ocurren de manera temprana, puede ser una indicación de que algo no va bien”10. 7.5.5.

Ahora, en el historial médico de 27 de junio de 2014, es decir, la atención anterior a la fecha del óbito fetal, se indicó lo siguiente: “SI PRESENTA ALGUNOS DE LOS SIGUIENTES SINTOMAS DEBE CONSULTAR POR URGENCIAS DE INMEDIATO.

1. SI PRESENTA HINCHAZON DE LAS EXTREMIDADES Y/O DE LA CARA

2. SI PRESENTA DOLOR DE CABEZA DE CARACTERISTICAS NO HABITUALES Y QUE NO CEDA CON ANALGESICOS

4. SI PRESENTA VISION BORROSA O VISION DE LUCES, ESTRELLITAS, RAMAS, ETC.

5. SI SIENTE QUE LE PITAN LOS OIDOS

6. SI PRESENTA INICIO DE CONTRACCIONES SEGUIDAS Y FUERTES (DOLORES DE PARTO)

7. SI PRESENTA SALIDA DE LIQUIDO ABUNDANTE O SANGRE POR VAGINA

8. SI SE DISMINUYEN LOS MOVIMIENTOS FETALES; EL BEBE SE MUEVE POCO CON RELACION A DIAS ANTERIORES. 8 Folio 15, archivo “008ED_010Anexoscontestacio”, expediente digital primera instancia SAMAI. 9 Search Labs | Visión general creada por IA. 10 https://www.cun.es/chequeos-salud/embarazo/contracciones- embarazo#:~:text=La%20contracci%C3%B3n%20uterina%20representa%20el,que%20algo%20no%2 0va%20bien.

9. SI PRESENTA FIEBRE

10. SI DE ALGUNA MANERA SE SIENTE MAL SI NINGUNOD E (sic) LOS ANTERIORWES (sic) RECONSULTAR A SU EPS CPN PRIORITARIO EN 72 HORAS SE EXPLICA EN FORMA CLARA A PACIENTE SUS DFIAGNOSTICOS (sic) Y PLAN DE TRATAMIENTO QUIEN COMPRENDE Y ACEPTA”11 (resaltado fuera de texto). 7.5.6. Como puede apreciarse, la historia clínica sí da cuenta de la advertencia del personal médico a la paciente de los signos de alarma, entre los que se encontraban el movimiento fetal y la actividad uterina y, sin probarse lo contrario, se explicaron de manera diferenciada.

De otro lado, si se consignó en el historial una aparente confusión de la señora Molina Niño, esto no significa necesariamente un yerro en la prestación del servicio médico de tal magnitud que hubiera desencadenado un tratamiento inadecuado para los síntomas de la paciente, pues, en últimas, se hicieron los exámenes necesarios para establecer el estado del feto y la salud de la madre. 7.5.7.

Ahora, sí consta que la atención en esta oportunidad fue brindada por la médica general Sandra Yaneth Leguizamón Martínez12 y no por profesional especialista en ginecología y obstetricia; sin embargo, el recurrente solo se limitó a manifestar en varias ocasiones que, por el estado de alto riesgo del embarazo de la paciente, debía ser tratada específicamente por especialistas, pero sin llegar a demostrar en qué grado las actuaciones de estos médicos pudieron llegar a desencadenar el fatal desenlace del feto. 7.5.8.

En atención a estos motivos, la Sala descarta la prosperidad de este argumento. 7.6. Defectos alegados en la historia clínica 7.6.1. Sobre este aspecto, el recurrente concluyó lo siguiente: “La historia clínica de la paciente contiene siglas y no está diligenciada de manera cronológica, lo que vulnera los artículos 3, 4 y 5 de la resolución 1995 de 1999”. 7.6.2.

Como sustento, expuso que en las anotaciones de la historia clínica del día 18 de junio de 201413 se anotó: “SE CONSIDERA PACIENTE CON GESTACIÓN CON 37.5 SEM, CON ANTECEDENTE DE CICATRIZ UTERINA, SIN ACTIVIDAD UTERINA, CON BIENESTAR MATERNO FETAL, NO SDR, NO SIRS, NO CAMBIOS CERVICALES, CON SV DENTRO DE PARÁMETROS NORMALES, EN QUIEN SE REALIZA MONITORIA FETAL CON CATEGORÍA UNO, SIN ACTIVIDAD UTERINA, PRUEBA DE BIENESTAR FETAL SATISFACTORIA, SE EXPLICA SITUACIÓN CLÍNICA ACTUAL A LA PACIENTE EN EL MOMENTO NO HAY URGENCIA QUIRÚRGICA, SE DECIDE SALIDA CON RECOMENDACIONES GENERALES, SE EXPLICAN SIGNOS DE ALARMA CLARAMENTE Y NECESIDAD DE REGRESAR EN CASO DE PRESENTARLOS O SI DE ALGUNA MANEA SE SIENTE MAL” (Las negrillas son mías)”. 11 Folio 129, archivo “008ED_010Anexoscontestacio”, expediente digital primera instancia SAMAI. 12 Ibíd. 13 Folio 139, archivo “008ED_010Anexoscontestacio”, expediente digital primera instancia SAMAI.

Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 12 7.6.3. Además, expuso que en la anotación de 25 de junio de 2014 se escribió “SS IC anestesiología programar cesárea del 1 al 3 de julio.

SS MONITORIA FETAL”. 7.6.4. En efecto, el artículo 5 de la Resolución 1995 de 1999, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, prevé: “La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma”. 7.6.5.

La Sala no desconoce el valor de la historia clínica como medio probatorio por excelencia en esta materia de responsabilidad, así como lo ha expuesto el Consejo de Estado: “La historia clínica es definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como la “Relación de los datos con significación médica referentes a un enfermo, al tratamiento al que se le somete y a la evolución de su enfermedad.”14 La doctrina, en materia de derecho médico – sanitario, valora la historia clínica como algo más que una simple recopilación de datos del paciente, de hecho, otorga una importancia tal a ese instrumento, que lo considera no sólo una “biografía patológica de una persona”15, sino también como un “documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”16.

Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales, de que fue objeto el paciente, se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en ese campo. (…) Como se puede observar la historia clínica es un documento con características especiales que amerita un manejo determinado, no sólo por quienes las elaboran y las archivan, sino también por quienes las interpretan.

Como medio de prueba la historia clínica cobra un gran valor en materia de responsabilidad médica sanitaria, toda vez que en ella se consigna el desarrollo clínico de los pacientes, por ello se constituye en un medio idóneo para determinar los hechos materia de juzgamiento. Al respecto, la doctrina ha manifestado: “La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica.

En la acreditación de medios señalada deben quedar demostrada la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados 14 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición. España. Octubre de 2001.

Pág. 826. 15 Galán Cortes, citado por Rosalía García de León. El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico – Sanitario, en Derecho Médico Sanitario- Actualidad, tendencias y retos. Colección de Textos de Jurisprudencia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá D.C. julio de 2008. Pág. 267 y ss. 16 Laín Entriago. ibídem Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 13 para acreditar que aquéllos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado.”17”18. 7.6.6.

Sin embargo, si bien se observan unas siglas en la anotación médica, la Sala no encuentra un impacto significativo en el hecho de que se simplifiquen ciertos conceptos médicos, porque simplemente no se demostró el impacto en el resultado final que se demanda. Así, la infracción normativa, para efecto de la imputación de responsabilidad estatal, no resulta de relevancia en este caso como una causa eficiente del daño. 7.6.7.

Por lo expuesto, la Sala desechará este cargo, por resultar inconducente. 7.7. Necesidad de la práctica de perfil biofísico en todas las atenciones a la paciente 7.7.1. Sobre este aspecto, el apoderado empezó con la siguiente premisa: “La perito de la Universidad CES de Medellín mencionó al responder la pregunta 6, sobre la obligatoriedad de hacer perfil biofísico en los ingresos de los días 18, 25 y 27 de junio de 2014: “Es el diagnóstico de oligoamnios en este caso lo que indica el seguimiento y evaluación del bienestar fetal, pero como mencioné previamente desconozco este seguimiento ambulatorio.

En las consultas del 18, 25 y 27 de junio si era mandatorio realizar el monitoreo fetal electrónico como se hizo, y en caso de ellos verificar que no tenía seguimiento con perfil biofísico reciente (1 semana), ordenarlo según lo consideraran pertinente” Al ser indagada si requería hacerse ecografía en esas consultas, manifestó que no, sin explicar la razón de su respuesta”. 7.7.2.

Posteriormente, hizo referencia a las anotaciones clínicas de las fechas ya indicadas, indicando que no se había efectuado el perfil biofísico. 7.7.3. Luego, concluyó que: i) el embarazo de la paciente era de alto riesgo, por lo que el perfil biofísico sí era idóneo para su tratamiento, para determinar el bienestar del feto; ii) no era cierto que se hubiera descartado oligoamnios, pues lo que se hizo fue recuperar el índice de líquido amniótico (ILA); iii) en las atenciones de 25 y 27 de junio de 2014 no se tomó el ILA. 7.7.4.

Sobre el primer punto, es de aclarar que, desde el dictamen inicial, la especialista había explicado la naturaleza del perfil biofísico, en los siguientes términos: “El perfil biofísico fetal es un método ecográfico basado en un sistema de puntuación, utilizado en medicina para, determinar el bienestar de un feto durante un embarazo de alto riesgo [2].

Por lo general se indica cuando el test de reactividad fetal arroja resultados no reactivos, aunque un obstetra puede solicitar la valoración por otras causas. El perfil biofísico es una combinación de marcadores agudos y crónicos. La reactividad cardíaca fetal, los movimientos corporales fetales, los movimientos respiratorios y el tono fetal se describen como marcadores agudos, mientras 17 ACHAVÁL, Alfredo.

Responsabilidad Civil del Médico. Ed. Abeledo Perrot. Segunda edición. Buenos Aires. 1992 pag. 231 y 232. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Providencia de 7 de junio de 2012 en acción de reparación directa con radicado 05001-23-24-000- 1995-01678-01(21603). C.P. Enrique Gil Botero.

Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 14 que el volumen de líquido amniótico, junto con las características de la placenta se han considerado como marcadores crónicos.[3] El objetivo del perfil biofísico fetal es de identificar oportunamente aquellos fetos con hipoxia y acidosis, con el fin de tomar la conducta perinatal más adecuada, evitando la muerte intrauterina y la morbilidad perinatal.[4] El perfil biofísico consta de los siguientes cinco parámetros de estudio: [16] • El índice de líquido amniótico • El movimiento fetal • El tono muscular y postura del feto • Los movimientos respiratorios fetales, otro indicador de bienestar fetal.

En realidad, el feto no respira, en el sentido de que no intercambia aire, pero la pared del tórax es expansible y se mueve de la misma manera que si estuviera respirando • Determinación de la actividad o reactividad cardíaca fetal, también conocida como una prueba de reactividad fetal, en el que la aceleración de la frecuencia cardíaca fetal se compara, en el tiempo, con los movimientos fetales a ver si correlacionan.

Cada parámetro puede tener una puntuación máxima de 0, 1 o 2.[6] Una puntuación perfecta sacaría 10 de los 10 puntos posibles y se interpreta como un correcto estado de bienestar fetal.[7] Una puntuación de 6 o más probablemente amerite ser observado más de cerca por un especialista por estar en franco riesgo de hipoxia. Una puntuación menor de 5 puede indicar una hipoxia inminente y la seria posibilidad de tener que inducir el parto de inmediato.[5] Si se suman 8 puntos o más, es probablemente un embarazo estable, sugiriendo que a medida que se comprometen las variables biofísicas, empeora de manera progresiva las condiciones de vitalidad fetal intra- útero.[8]”. 7.7.5.

En todo caso, la perita concluyó, no solo en el dictamen inicial19, sino también en su complementación20, que para la paciente Giselle Milena Molina Niño no era necesaria la toma de perfiles biofísicos en las actuaciones posteriores al 18 de junio de 2014, dado que “en la historia clínica del Hospital de Granada se descarta oligoamnios, el cual fue transitorio, por tanto, la señora podía continuar con controles prenatales normales”. 7.7.6.

La Sala también nota que la especialista indicó que la monitoria fetal, que se había practicado en todas las atenciones, era idónea para determinar el bienestar del feto, aun con el antecedente de oligoamnios: “¿Con la sola práctica de la monitoria fetal se puede prevenir el sufrimiento fetal agudo como consecuencia de la disminución del líquido amniótico? RESPUESTA: El monitoreo fetal se usa como diagnóstico sospechoso de hipoxia fetal, no como prevención. Las hipoxias y asfixias asociadas a oligoamnios se deben a compresión del cordón, que pueden evidenciarse en el trazado del monitoreo, por tanto, el monitoreo fetal si es una prueba eficaz para detectar hipoxia en bebes con oligoamnios” (resaltado fuera de texto). 7.7.7.

Por tanto, la conclusión del recurrente frente a la necesidad de la aplicación de perfiles biofísicos por el hecho del embarazo de alto riesgo de la paciente no cuenta con sustento médico, porque, precisamente, la especialista manifestó que ello no era así según la literatura médica y los 19 Archivo “025ED_008DICTAMENPERICIALp”, cuaderno de pruebas, expediente primera instancia SAMAI. 20 Archivo “029ED_013Aclaraciondictame”, cuaderno de pruebas, expediente primera instancia SAMAI.

De hecho, la doctora Vélez Cuervo expuso en la audiencia de pruebas de 5 de septiembre de 2018 que el perfil biofísico estaba siendo cuestionado por la inocuidad en sus resultados: “El perfil biofísico es una prueba muy debatida y el perfil biofísico digamos ha entrado en desuso por el mal uso, no me da más información más allá de lo que un monitoreo me puede dar, (…) a veces con el solo hecho de realizar un monitoreo fetal yo puedo predecir si el monitoreo esta bueno, como está el tono, como están los movimientos fetales, como están los movimientos respiratorios y obviamente estoy calificando el monitoreo, entonces puedo obtener 8 de los 10 máximos puntos que se pueden obtener con un perfil biofísico, entonces ha entrado mucho en cuestionamiento si se requiere o no se requiere el perfil biofísico y se ha llegado a la conclusión de que se ordena perfil biofísico en caso de oligoamnios de riesgo diagnosticado, es decir, la que tenga un oligoamnios verdadero”21. 7.7.9.

Ahora, en cuanto al segundo argumento, según el cual no era cierto que se hubiera descartado oligoamnios, pues lo que se hizo fue recuperar el índice de líquido amniótico (ILA), precisamente es pertinente acudir a la definición de la patología, a saber: “El oligohidramnios es un volumen de líquido amniótico menor que el esperado para la edad gestacional; se asocia con complicaciones maternas y fetales.

El diagnóstico es mediante la medición ecográfica del volumen de líquido amniótico”22. 7.7.10. No resulta comprensible que el apelante niegue el descarte de la patología cuando su síntoma, es decir, el bajo volumen de líquido amniótico se superó luego de la atención recibida por la materna en el Hospital departamental de Granada, en el que se reportó “ILA

8.2. NORMAL CON PERFIL BIOFÍSICO 8/8 CON MONITORIA FETAL CATEGORÍA 1”23. Por tanto, es claro que la patología fue superada y, por ello, tratada en la historia clínica posterior como antecedente, queriendo decir esto que nunca se pasó por alto por parte de la entidad demandada. 7.7.11. Por último, de acuerdo con la manifestación de que en las atenciones de 25 y 27 de junio de 2014 no se tomó el ILA, la Sala destaca que no se hacía necesario, por cuanto se estaban tomando monitorias fetales, que se concluyó por parte de la perita que podían determinar adecuadamente el bienestar fetal, y, además, la causa de la muerte era subclínica, es decir, no determinable por no ser “evidentes al ojo clínico del médico y van a pasar inadvertidas”. 7.7.12.

A modo de conclusión, la Sala encuentra que, luego de analizar los argumentos expuestos, es claro que ninguno de ellos logra debatir la conclusión de la a quo, respecto de la inimputabilidad del daño al Hospital Regional de la Orinoquia, por no encontrarse como sus causas eficientes. Al respecto, el Consejo de Estado elaboró recientemente una profusa definición, que resulta pertinente para esta exposición: 21 Minutos 00:42:48 hasta 00:45:57. 22 https://www.msdmanuals.com/es/professional/ginecolog%C3%ADa-y- obstetricia/complicaciones-prenatales/oligohidramnios 23 Folio 13, archivo “003ED_005AnexosHCpdf, cuaderno principal, expediente primera instancia SAMAI.

Con el fin determinar el “nexo causal jurídicamente relevante, dentro del amplio e infinito abanico de concausas que concurren para la producción de un suceso” se han empleado varias teorías. Conforme al criterio de la equivalencia de condiciones “todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo”25.

Se entiende así “que la suma de todas las fuerzas que tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenómeno, debe ser considerada como una causa del mismo, porque entre las condiciones de un resultado, no se puede establecer ninguna diferencia esencial”26. La equivalencia de condiciones fue sustituida –en la jurisprudencia de esta corporación– por la teoría de la causa adecuada según la cual “de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata”27.

Esta teoría fue acuñada e implementada por el rechazo a la equivalencia de condiciones “[…] pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”28. Así pues, en aras de una racionalización, el juicio de responsabilidad se enfocó en lo que cabría esperar normalmente bajo la premisa de que un sujeto sólo está obligado a resarcir un perjuicio cuando este sea razonablemente esperado y previsible para un observador objetivo29.

De esta forma, con la teoría de la causa adecuada se realiza un examen paralelo al de la causalidad natural en el que se determina el nexo de la voluntad del demandado con aquel “que viene dado no sólo por previsibilidad del resultado, sino también la previsibilidad de todo el desarrollo causal que conduce al evento dañoso”30. Pero, con ello, en el juicio de causalidad termina inmiscuyéndose un criterio de culpabilidad, cual es la previsibilidad.

Para determinar la causa jurídicamente relevante se ha empleado también, desde el derecho romano, el criterio de la causa próxima con el que se identifica “la causa directa e inmediata del daño”. Este principio de determinación del elemento causal en la responsabilidad, fecundo en sistemas en los que se exige que el daño tenga un carácter directo31, parte de una premisa, a saber: que la obligación de resarcirlo debe ser imputada a quien tuvo la última oportunidad clara de prevenirlo32.

Pero así, la resistibilidad, que es el otro parámetro de la culpa, permea el juicio de causalidad. De esta forma se aprecia que –como lo ha reconocido la doctrina– la teoría de la causa próxima, así como la más difundida teoría de la causa adecuada “[…] persigue un propósito justificado, pero no es, como opinaban originariamente sus defensores, una teoría causal, sino una teoría de la imputación. Es decir, que no dice cuándo una circunstancia es causal respecto 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46787. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25-07-2002 (exp.13680) y del 11-12- 2002 (exp. 13818). 26 DÍEZ-PICAZO, Luis.

Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 334. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19155. 28 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil: Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa, Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2., Bogotá, 1996. pp. 245 y 246. 29 En sistemas de responsabilidad, como el alemán, se exige, verbigracia, un nivel racional de convicción sobre la ocurrencia del daño, mientras en otros, como el inglés, bastas con que la probabilidad de ocurrencia del daño hubiera sido mayor al 50%.

(VAN DAM, Cees. European Tort Law, 2nd edition, Oxford University Press, Oxford (UK), 2013, pp. 312-317). 30 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños…, p. 336. 31 RODRÍGUEZ ALESSANDRI, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 176 a 181. 32 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños, p. 337.

Siendo de esta manera un juicio de imputación, la causalidad debe estar encaminada a demostrar que aquello que generó el daño fue, a su vez, causado por el agente demandado, usando para ello los mecanismos probatorios pertinentes, lo cual se extraña del extremo demandante, sosteniendo en la apelación juicios sobre el dictamen pericial y la historia clínica irrelevantes jurídicamente y sin rigor, por lo que hasta ahora estos argumentos no tienen vocación de prosperidad. 7.8.

Presunta falencia en el dictamen pericial de la Universidad CES en cuanto al establecimiento del inicio del trabajo de parto 7.8.1. El último elemento del problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si existió un presunto error en la pericia de la doctora Sandra María Vélez Cuervo, de la Universidad CES de Medellín, ante la siguiente manifestación del recurrente: “Otra respuesta que causa curiosidad es la respuesta dada a la pregunta 12, acerca de la expulsión del tapón mucoso que al parecer hizo la paciente el día 18 de junio de 2014, que ameritó ingreso a urgencias del HORO.

La perito manifestó: “La expulsión del tapón mucoso es un signo inicial del inicio del trabajo de parto, la literatura médica recomienda hospitalizar las pacientes en fase activa del trabajo de parto, esto es cuando está en 6s centímetros según las definiciones actuales publicadas en 2014 y en 4 de dilatación según la guía…” (Las negrillas son mías).

(…) A renglón seguido señala: “Se sugiere adoptar las siguientes definiciones: La duración de la fase activa del parto normal es variable entre las mujeres y depende de la paridad. Su progreso no es necesariamente lineal. Es importante verificar siempre el bienestar fetal. En las primíparas el promedio de duración de la fase activa es de 8 horas y es improbable que dure más de 18 horas.

En las multíparas el promedio de duración de la fase activa es de 5 horas y es improbable que dure más de 12 horas. (Las negrillas son mías) Si acorde con lo expuesto por la perito, que la expulsión del tapón mucoso es el inicio del trabajo de parto, ello no tiene respaldo en la historia clínica, puesto que la expulsión del tapón mucoso sucedió el 18 de junio de 2014, para esa fecha y acorde con la guía de manejo, era improbable que hubiera iniciado trabajo de parto, amén que regresó el día 25 y luego el 27 de junio de 2024, es decir, queda absolutamente probado el error garrafal de la perito y de quien valoró la paciente el día 18 de junio de 2014”. 33 ROXIN, Claus.

Derecho Penal: Parte General, Civitas, Madrid, 1997, pp. 380-381. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Providencia de 23 de agosto de 2024 en acción de reparación directa con radicado 76001-23-31-000- 2008-00412-01 (63429). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 18 7.8.2.

Por esta razón cuestionó la idoneidad del dictamen pericial, conforme los artículos 232 y 235 del Código General del Proceso. 7.8.3. La Sala advierte que la pregunta que contestó el dictamen fue la siguiente: “12. Determinar si una vez la paciente el 18 de junio de 2014, hizo expulsión del tapón mucoso, debería estar bajo un permanente control médico intrahospitalario o por si lo contrario ese debe ser externo a este”. 7.8.4.

Ante la pregunta, la especialista expuso la consecuencia de la expulsión del tapón como un signo del inicio del trabajo de parto y, acto seguido, indicó el momento para la hospitalización, que se daba en la fase activa. 7.8.5. No obstante, el apelante interpretó que la perita había indicado que, expulsado el tapón mucoso, inmediatamente se pasaba a la fase activa del trabajo de parto, siendo esta una conclusión incorrecta de lo dicho, pues, como ya se expuso, este fenómeno era un signo de inicio, no la entrada en la fase ya mencionada. 7.8.6.

Además, si lo pretendido por el recurrente era restar validez al dictamen pericial de la doctora Vélez Cuervo, este argumento no resulta conducente al efecto, porque no advierte un error en la interpretación médica, ni mucho menos, aportó material probatorio en contra de las afirmaciones de la especialista. 7.8.7. En consecuencia, el dictamen pericial, luego de ser controvertido debidamente, adquirió la firmeza necesaria y, por tanto, todo el valor probatorio para demostrar las conclusiones médicas formuladas. 7.8.8.

Así las cosas, el extremo recurrente no aportó ningún argumento ni medio de convicción que desvirtúe las consideraciones de la sentencia de primera instancia y, al haberse determinado que no había nexo causal entre el daño y la conducta de los profesionales del Hospital de Yopal, hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E., se confirmará en su integridad la decisión de la a quo.

VIII. COSTAS 8.1. Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios. 8.2.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. 8.3. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2015-00550-01 Giselle Milena Molina Niño y Otros vs. Hospital de Yopal E.S.E., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 19 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal el 28 de junio de 2024, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. (Aprobado en Sala de 31 de octubre de 2024, acta número 76) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA MAGISTRADO AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA JPMP