TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 85001-3333-005-2024-00105-01 Medio de control: TUTELA Accionante: YASMID BANGUERO Accionados: MINISTERIO DEL INTERIOR - SUBDIRECCIÓN TÉCNICA DE CONSULTA PREVIA Asunto: DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMUNIDADES ÉTNICAS.
IMPROCEDENCIA POR SUBSIDIARIEDAD MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1. OBJETO Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal el 4 de octubre de 2024, que negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. 2.
ANTECEDENTES El señor YASMID BANGUERO, presentó en nombre propio, acción de tutela en contra de MINISTERIO DEL INTERIOR - SUBDIRECCIÓN TÉCNICA DE CONSULTA PREVIA, en la cual se formularon las siguientes: 2.1. PRETENSIONES Solicita se ordene a la accionada, certificar la existencia de las comunidades negras en el Municipio de Villanueva Casanare, y garantizar la consulta previa en los proyectos que afecten a dicho ente territorial. 2.2.
HECHOS 2.2.1. Las comunidades negras, afrodescendientes del Municipio de Villanueva Casanare, se organizaron a nivel municipal y Departamental de tal manera que fueron reconocidas mediante el Decreto Municipal 067 de 2018, y con el Decreto Departamental 0350 de 2022, se conformó la comisión consultiva departamental de las Comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Departamento de Casanare. 2.2.2.
La función de la comisión consultiva entre otras, es servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución ante las comunidades negras dentro del territorio del Municipio de Villanueva y uno de los puntos neurálgicos es sobre las fuentes hídricas abastecedoras del proyecto y el uso del agua, teniendo en cuenta que no existe un estudio sobre los acuíferos subterráneos en el banco de San Pedro y del cual se nutre el acueducto municipal de Villanueva.
Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 2 2.2.3. Que pese a los anteriores reconocimientos, el Ministerio del Interior, a través de su dirección de consulta previa, ha negado la existencia de las comunidades negras y con ello, su derecho a la consulta previa en proyectos que afectan al Municipio de Villanueva. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO El actor alude como fundamento los artículos 7, 13, 40, 79, 93, 229 y 330 constitucionales. La ley 70 de 1993, la sentencia T 576 de 2014 de la Corte Constitucional que fijó los estándares para la consulta previa y el bloque de constitucionalidad que protege los derechos de las comunidades negras.
2.4. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la petición de tutela 20-09-2024 Índice 2 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Inadmisión 23-09-2024 Índice 4 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Admisión 25-09-2024 Índice 9 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Sentencia de primera instancia 04-10-2024 Índice 17 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Notificación del fallo 04-10-2024 Índice 19 y 20 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Impugnación 10-10-2024 Índice 24 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Concede recurso 11-10-2024 Índice 29 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Recibido TAC 11-10-2024 Índice 03 SAMAI Cuaderno de Segunda Instancia Auto avoca conocimiento 15-10-2024 Índice 05 SAMAI Cuaderno de Segunda Instancia Ingreso al despacho para fallo 22-10-2024 Índice 09 SAMAI Cuaderno de Segunda Instancia
2.5. SENTENCIA RECURRIDA 2.5.1. El Juzgado Quinto Administrativo de Yopal el 4 de octubre de 2024, profirió sentencia en la que resolvió: “PRIMERO: NEGAR EL AMPARO del derecho fundamental a la consulta previa de la señora YASMID BANGUERO, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 3 SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia por el medio más expedito a los sujetos procesales.” 2.5.2.
Señaló que no se acreditó la vulneración del derecho fundamental invocado, por cuanto: (i) De acuerdo con lo indicado por la postura de la Corte Constitucional en sentencia T-162 de 2023, la consulta previa debe adelantarse por parte del Ministerio del Interior, cuando se acredite una afectación directa del POA (proyecto, obra o actividad) sobre la comunidad étnica;
(ii) La accionada a través de la Subdirección Técnica de Consulta Previa mediante Resolución No. ST -0407 del 16 de abril de 2024, estudió la procedencia de consulta previa con comunidades étnicas para el desarrollo del proyecto “modificación de licencia ambiental para la línea de transmisión de energía REFOENERGY – VILLANUEVA”; (iii) Que en julio de 2019, se solicitó la expedición de certificación de presencia o no de comunidades étnicas para la “construcción y operación de una central generadora de energía eléctrica REFOENERGY VILLANUEVA Y UNA LÍNEA ELÉCTRICA EN JURISDICCIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE VILLANUEVA Y SABANA LARGA”, en dicha oportunidad dando aplicación al Decreto 2893 de 2011, se expidió la certificación 0498 del 12 de septiembre de 2019. 2.5.3.
Refirió que en todo caso la demandada adelantó el procedimiento para determinar la procedencia de consulta previa desde el año 2019 para el proyecto gestionado por REFOENERGY y luego en 2024, para la modificación de licencia ambiental que fue solicitada, la cual se consideró innecesaria ante la inexistencia de las comunidades negras y por ende la no afectación de su territorio, pues uno de los presupuestos para que opere la consulta previa es que pueda advertirse una afectación directa la cual refiere, no fue acreditada. 2.6.
IMPUGNACIÓN 2.6.1. La demandante, presentó impugnación, indicando que la Doctora Andrea Carolina Moreno Farieta, presentó demanda de nulidad simple, en defensa de los derechos colectivos de las comunidades negras afrocolombianas sentadas en el Municipio de Villanueva Casanare. 2.6.2. Refiere que las comunidades negras afrodescendientes, son ampliamente reconocidas por la sociedad de Villanueva y en el Departamento de Casanare, haciendo de su existencia un hecho notorio. 2.6.3.
Indica que la causa del amparo de tutela fue el comportamiento de la Subdirección Técnica de Consulta Previa, al certificar la inexistencia de Comunidades negras en el área de jurisdicción del municipio de Villanueva Casanare, con destino a la empresa REFOENERGY y está a su vez allegó dicha certificación a Corporinoquía para que expidiera la respectiva Resolución No. 500.36.22.0317 de fecha 17 de marzo de 2022 emitida por Corporinoquía “Por la cual se otorga una licencia ambiental”. 2.6.4.
Que la Subdirección de Consulta Previa no tenía la facultad para certificar sobre la existencia de las comunidades negras, sin embargo lo hizo, sin antes certificar sobre la existencia de las comunidades negras, sin embargo lo hizo, sin antes verificar dentro del Ministerio, por la entidad Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 4 competente para expedir este tipo de certificación, como es la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, entidad estatal que con sus certificaciones evita que el estado sea un estado racial, clasista y discriminatorio. 2.6.5.
Que demostrar los impactos ambientales que se producirán como consecuencia del proyecto en jurisdicción del Municipio de Villanueva, le corresponde a Corporinoquía, como ente ambiental en defensa de la comunidad, ya que REFOENERGY, presenta intervenciones en los cuerpos de aguas subterráneas, que requieren permisos de prospección, exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas. 2.6.6.
Solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar se conceda el derecho a la consulta previa a las comunidades afrodescendientes del Municipio de Villanueva. 3. CONSIDERACIONES
3.1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES Del examen de la actuación surtida hasta el momento se deduce que no hay irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, cumplido está el procedimiento del Decreto núm. 2591 de 1991, es decir, se agotó el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política.
De otra parte, este Tribunal es competente para resolver a la apelación si se tiene en cuenta que la primera instancia fue tramitada y decidida por uno de los juzgados administrativos de Yopal. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO. Del análisis de la sentencia de primera instancia, con relación a su impugnación, las pruebas debidamente incorporadas al proceso y nuestro ordenamiento jurídico, se establece que el problema jurídico consiste en determinar: ¿si es procedente o no revocar la decisión de primera instancia, disponiendo el amparo a la accionante del derecho a la consulta previa? Para resolverlo debe considerarse lo siguiente:
3.3. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política prescribe este mecanismo de control como un procedimiento preferente y sumario para proteger los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o por la omisión de autoridades públicas o de los particulares en los casos en que ella es procedente.
Dicha norma en su inciso 3.º dispone taxativamente que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 5 salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 reproduce esta disposición y agrega que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias del solicitante.
La Corte Constitucional, desde sus inicios1 resaltó como carácter esencial de la tutela el de la subsidiariedad, cuando señaló: La tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Así lo reiteró en la sentencia T – 613/05, cuya parte pertinente señala: “4. Subsidiaridad de la acción de tutela. Como es suficientemente conocido, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo al alcance de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en la Constitución y la ley2, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (mecanismo principal), o cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en relación con el medio alternativo de defensa judicial la Corte desde sus inicios ha sostenido que el mismo debe servir, ser idóneo y eficaz en relación con el fin perseguido, que no es otro que la protección de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido, en la sentencia de unificación SU 086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo: “[t]ambién ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza.
En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone en su conocimiento”. (…) No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios 1 T- 01 de 1992 2 Constitución Política art. 86.
Decreto 2591 de 1991, art. 42. Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 6 que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela.
Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”3.
La acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial4, siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra”6.
Esta posición se mantiene, muestra de ello, son las sentencias T-006 de 2020 y T-001 de 2021, y T-021 de 2022, entre otras. 3.4. Derecho a la participación de las Comunidades Indígenas Este derecho se fundamenta en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política, en el que se reconoce la posibilidad de todas las personas a participar en las decisiones que las afectan y en el deber de las diferentes autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural conforme 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante.
Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”. 4 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos “[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 5 Cfr. T-225/93, T-789/00, SU544/01, SU1070/03 6 SU - 1070/03.
Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 7 a los artículos 7º y 70 de la norma superior, y consagra la participación de todos los ciudadanos en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. En el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6º7 se estableció que los Estados deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, así ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sentencia SU 121 de 2022, en la que se indicó que la garantía de participación étnica debe brindarse a fin de lograr mantener informadas de manera oportuna y completa sobre los proyectos que se desarrollan en su territorio.
Sobre la consulta previa a las comunidades étnicas, la Corte Constitucional en sentencia reciente8, indicó: “11. Como se indicó en el fundamento nº. 8 de esta providencia, se debe adelantar la consulta previa cuando se acredite una afectación directa de la medida sobre la comunidad étnica. Al respecto, la Sentencia SU-123 de 2018 estableció que esta se presenta cuando: “(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”. (…) 14. Es posible encontrar varios pronunciamientos relevantes para el análisis del estándar de participación aplicable respecto de la construcción de herramientas de planeación. Recientemente, en la Sentencia T-416 de 2021, la Corte reiteró que, en principio, la consulta previa no debe realizarse frente a medidas de carácter general por cuanto estas “no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”.
Por lo anterior, solo será necesario realizarla cuando se presente una afectación directa y, por lo contrario, “cuando la medida corresponda ‘a asuntos que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población’ (…) la garantía del derecho a la participación corresponderá ‘al estándar básico de intervención, es decir, en función de la inclusión de las 7 a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c. establecer los medios para el pleno desarrollo de instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. 8 Corte Constitucional, Saña Novena de Revisión, Sentencia T162-23, del 17 de mayo de 2023, referencia: expediente T-9.135.114, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 8 comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese’”. 15. Adicionalmente, se indicó que por regla general el “derecho a la participación de las comunidades étnicas corresponde al ‘estándar de intervención básica’, el cual comprende ‘la facultad ciudadana, por un lado, de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que puedan afectarles de alguna manera y, por otro, de obtener la información completa y en un lenguaje claro, así como intervenir y comunicar sus intereses’”.
Igualmente, se señaló que esta regla “aplica para la elaboración de las políticas públicas cuyos destinatarios son toda la población. Solo de manera excepcional, la participación de las comunidades étnicas en relación con políticas públicas se deberá garantizar mediante consulta previa, siempre que se acredite la existencia de una afectación directa”.” (Resaltado fuera del texto) 3.5.
Competencia para la expedición de certificaciones sobre la presencia de grupos étnicos El Decreto 2893 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior.” Vigente hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 del Decreto 2353 de 2019 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan las funciones de algunas dependencias”, en el artículo 16 estableció las funciones de la Dirección de consulta previa: “ARTÍCULO 16.
Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de la Dirección de Consulta Previa, las siguientes: (…) “5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.” En el artículo 1º del Decreto 2353 del 26 de diciembre 2019, modificó la estructura del Ministerio del Interior así: “ARTÍCULO 1.
Modificar el artículo 5° del Decreto 2893 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 1140 de 2018, el cual quedará así: "ARTÍCULO 5. Estructura. La estructura del Ministerio del Interior será la siguiente: (…) 2. Despacho del Viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos (…) 2.3. Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (…) 2.5.
Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa” Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 9 2.5.1. Subdirección Técnica de Consulta Previa Se establecen como funciones de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras: “(…) 5. Apoyar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la realización de los procesos que se realicen en terreno para proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
(…) 7. Llevar el registro único nacional de los consejos comunitarios, organizaciones de base, y representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.” 3.6. La Consulta Previa Inicialmente el Decreto 2353 de 2019 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan las funciones de algunas dependencias,” establece lo siguiente, indicó que la consulta previa es un “derecho colectivo fundamental que tiene como objetivo intentar lograr, en forma genuina y mediante diálogo intercultural, el consentimiento de las comunidades indígenas y tribales sobre los proyectos, obras, actividades medidas administrativas y legislativas, que las afecten directamente.” El artículo 4 ibidem, indicó las funciones de la Dirección y la subdirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa así: “ARTÍCULO 4.
Sustituir los artículos 16 y 16A del Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 1140 de 2018, y adicionar los artículos16B, 16C y 16D, los cuales quedarán así:
ARTÍCULO 16A. Funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa. Son funciones de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: 1. Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran…” (Resaltado fuera del texto original) La Corte Constitucional por su parte en la sentencia de unificación 121 de 2022, indicó: “29.
En cumplimiento de lo ordenado en la SU-123 de 2018, el Ministerio del Interior expidió el Decreto 2353 de 2019 en el que se indicó que la DANCP funciona con autonomía administrativa y financiera. Además, se definió su estructura y funciones. En esa normativa, el numeral 1º del artículo 16A indica como función de la Subdirección Técnica de Consulta Previa: “Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 10 de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.” 30.
Además, se advierte que la Directiva Presidencial Nº 8 del 9 de septiembre de 2020, “guía para la realización de consulta previa”, señala en el punto 3.2. que una vez recibida la solicitud por parte de una entidad promotora o ejecutara de un POA, se debe consultar a dependencias del Ministerio del Interior, al IGAC, a la Agencia Nacional de Tierras y al INAH, así como a las entidades que se considere pertinentes.
Luego de ello, “en caso de que la información suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del PAZ y consultada por la DANCP- Subdirección Técnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizara una visita de verificación en territorio. La visita de verificación en territorio comprenderá una extensión superior al área identificada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas.” 31.
Con base en lo anterior, la Sala Plena concluye lo siguiente. En primer lugar, desde el punto de vista normativo, actualmente se consagra “la afectación directa” como criterio para que el Ministerio del Interior determine los casos en los que se debe realizar una consulta previa. En segundo lugar, a pesar de lo anterior, la Directiva Presidencial Nº 8 del 9 de septiembre de 2020, “guía para la realización de consulta previa”, no contempla de manera expresa una consulta a las entidades territoriales que, como se indicó en la SU-123 de 2018, pueden tener mayor conocimiento sobre los pueblos indígenas con presencia en su territorio y, con ello, se evita que las decisiones al respecto sean tomadas únicamente con base en información de oficinas centrales con ubicación en Bogotá, que carecen de elementos de primera mano para conocer los territorios y sus dinámicas.
Por ello, la Sala Plena insiste en que las certificaciones que emita la DANCP del Ministerio del Interior deben tener como propósito fundamental establecer la afectación directa que se genera con el POA. Además, reitera que debe valorar la conveniencia de recurrir a las entidades territoriales, a las CARs y a las instituciones académicas, culturales o investigativas, que les pueden brindar información relevante para establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo étnico se encuentra o podría resultar afectado por un POA.” 4.
HECHOS PROBADOS 4.1. Mediante Certificación núm. 0498 del 12 de septiembre de 20199, expedida por la Directora de Consulta Previa (E), “sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse”, se concluyó que no se registra presencia de comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, comunidades Rom en el área del proyecto: “Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para la construcción y operación de una central generadora de energía eléctrica REFOENERGY VILLANUEVA y una línea eléctrica en jurisdicción de los Municipios de Villanueva y Sabana Larga, Departamento de Casanare” 4.2.
La accionante presentó el 21 de agosto de 202410, petición ante el Ministerio del Interior- Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, solicitando, entre otros, información sobre los motivos por las que el Subdirector técnico de la dirección de la autoridad nacional de consulta 9 Págs. 77- 86 índice 16 Actuación de Primera Instancia 10 Págs. 1-7 03Pruebas(.pdf) NroActua 1 índice 1 Actuación de Primera Instancia Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 11 previa (encargado) certificó mediante acto administrativo que no proceden la consulta previa con comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras, para que Corporinoquía expidiera licencia ambiental para la línea de transmisión de energía REFOENERGY VILLANUEVA localizado en jurisdicción de los Municipios de Villanueva y Sabanalarga en el Departamento de Casanare. 4.3.
El 30 de agosto de 202411, el Ministerio del Interior respondió el derecho de petición indicando que: “El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 2353 de 2019, mediante el cual se modificó la estructura del Ministerio del Interior”, disponiendo en su artículo 4, la creación de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, la cual cuenta con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, y con función de determinar la procedencia de oportunidad de la consulta previa para la expedición de medidas legislativas o administrativas o la ejecución de proyectos, obras, actividades, que puedan afectar dichas comunidades étnicas.” 4.4.
Con el Decreto 0350 de 1º de diciembre de 202212, del Departamento de Casanare “se conforma la comisión consultiva Departamental de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, raizales y palenqueras del Departamento de Casanare. 4.5. Mediante el Decreto 067 del 17 de octubre de 201813, expedido por el Municipio de Villanueva se “crea y reglamenta el Consejo Municipal de Comunidades Negras, Afrocolombianas, raizales y palenqueras (NARP) en el Municipio de Villanueva Casanare”. 4.6.
Resolución número ST -0407 de 16 de abril de 202414, expedido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior “sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades”, mediante la cual se analizó el área en la cual se va a desarrollar el proyecto modificación de licencia ambiental para la línea de transmisión de energía Refoenergy- Villanueva. 4.7.
Junto con la impugnación, la accionante allegó la Resolución número OBRPUN1442024 del 22 de abril de 2024 15“Por la cual se actualiza la información de una organización de base, en el Registro Público único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” en la cual se actualiza dicha base de datos, respecto de la Asociación Afrocolombianos Unidos de Casanare “AFROUNCAS” con domicilio en la calle 3 sur No. 10-05 Manzana A Lote 25- Urbanización Villa Alejandra de Yopal Departamento de Casanare, representada por la señora Yasmid Banguero. 5.- CASO CONCRETO 11 Págs. 8-14 03Pruebas(.pdf) NroActua 1 índice 1 Actuación de Primera Instancia 12 Págs. 15-22 03Pruebas(.pdf) NroActua 1 índice 1 Actuación de Primera Instancia 13 Págs. 23-27 03Pruebas(.pdf) NroActua 1 índice 1 Actuación de Primera Instancia 14 Págs. 53- 71 índice 16 Actuación de Primera Instancia 15 Págs. 12 y 13 36_MemorialWeb_Recurso-CamScanner1010202(.pdf) NroActua 25 índice 25 SAMAI Actuación de Primera Instancia Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 12 5.1.
La recurrente solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar amparar su derecho a la consulta previa por cuanto la Subdirección de Consulta Previa no tenía la facultad para certificar la existencia de las comunidades étnicas, función de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, situación que dio lugar a la expedición de licencia ambiental por parte de Corporinoquía en favor de la empresa REFOENERGY mediante Resolución No. 500.36.22.0317 de fecha 17 de marzo de 2022.
Adicionalmente señala que se encuentra en curso un medio de control de nulidad simple, por cuanto la expedición de la licencia ambiental, posee falsa motivación. 5.2. Consultada la plataforma SAMAI, se observa que en esta Corporación se encuentra en trámite el medio de control de nulidad simple No. 85001 2333 000 2024 00050 0016, instaurada por la señora Andrea Carolina Moreno Farieta, en contra de Corporinoquía, y como vinculada Refoenergy Villanueva SAS ESP, en el que se pretende declarar la nulidad de la Resolución No. 500.36.22.0317 de fecha 17 de marzo de 2022, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental a la empresa referenciada para la construcción y operación de una central generadora de energía eléctrica y una línea eléctrica en jurisdicción de los Municipio de Villanueva y Sabanalarga, Departamento de Casanare.
En dicho proceso se han surtido las siguientes actuaciones: 5.2.1. Admitida la demanda el 27 de junio de 2024, y corrido el traslado de la medida solicitada, mediante proveído del 16 de julio de 202417, se negó la cautelar presentada en torno a disponer la suspensión provisional de la Resolución 500.36.22.0317 del 17 de marzo de 2022, expedida por CORPORINOQUIA “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se dictan otras disposiciones” en favor de REFOENERGY VILLANUEVA SAS ESP, atendiendo a lo certificado por el Ministerio del Interior, a través de la Dirección Nacional de Consulta previa en la certificación núm. 0498 del 12 de septiembre de 2019, y la Resolución número ST 0407 del 16 de abril de 2024, expedida por el Subdirector Técnico de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (E), en la que se concluyó que no procedía la consulta previa con comunidades étnicas, para el proyecto desarrollado por REFOENERGY VILLANUEVA SAS ESP. 5.2.2.
El 22 de julio de 2024, La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación18 en contra de la decisión, de igual forma lo hizo en la misma fecha la señora Yasmid Banguero19, solicitando su reconocimiento como coadyuvante. 5.2.3. Con proveído del 12 de agosto de 202420, se negó el recurso de reposición, disponiendo la vinculación de la señora Yasmid Banguero como coadyuvante de la parte demandante, advirtiendo que la interesada toma el proceso en el estado que se encuentre y concediendo en el efecto devolutivo el recurso de apelación 16https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=850012333000202 400050008500123 17 Índice 30 SAMAI expediente 85001233300020240005000 18 Índice 37 SAMAI expediente 85001233300020240005000 19 Índice 38 SAMAI expediente 85001233300020240005000 20 Índice 43 SAMAI expediente 85001233300020240005000 Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 13 presentado tanto por la señora Andrea Carolina Moreno Farieta como por la coadyuvante. 5.2.4.
El expediente fue remitido al Consejo de Estado el 22 de agosto de 202421, en donde se encuentra al despacho por reparto del día 30 de agosto de 202422. 5.2.5. Atendiendo a las contestaciones del amparo se dio traslado a las excepciones el 18 de octubre de 202423. 5.3. En este orden, es claro que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad que permita la procedencia de la acción de tutela, por cuanto la accionante pretende por esta vía constitucional dirimir un conflicto, que se encuentra en trámite en el medio de control de nulidad simple, bajo el radicado 85001233300020240005000, y que versa sobre la legalidad del acto administrativos que dio lugar al otorgamiento por parte Corporinoquía de la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto de construcción y operación de una central generadora de energía eléctrica REFOENERGY VILLANUEVA y una línea eléctrica en jurisdicción de los Municipios de Villanueva y Sabana Larga, Departamento de Casanare. 5.4.
Así las cosas, se trata de una discusión sobre la motivación de dicho acto administrativo y las condiciones para su expedición, situación que amerita un control de legalidad propio de los jueces administrativos, como es el que se e desarrolla en esta corporación en el medio de control referenciado, en el cual se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que negó la medida cautelar solicitada. 5.5.
Por otra parte, la Sala no constata el cumplimiento de las condiciones que dan lugar a la configuración de un perjuicio irremediable, por cuanto no se probó la forma en que las comunidades étnicas resulten afectadas ante el desarrollo del proyecto de REFOENERGY, y tampoco se probó ni siquiera de manera sumaria cual sería el riesgo al que se hace alusión en la alzada, de contaminación de las aguas residuales y de los acuíferos subterráneos del cual se surte el acueducto de Villanueva Casanare. 5.6.
De otro lado, la acción de tutela no se puede convertir en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones, más aún cuando se encuentra en trámite el medio de control idóneo en el que se deben debatir los aspectos sustanciales de legalidad del acto administrativo demandado y en el cual la accionante fue reconocida como coadyuvante y tuvo oportunidad incluso de interponer recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar, el cual no se encuentra ejecutoriado, sino pendiente de decisión de la segunda instancia- 5.7.
De esta forma el amparo de tutela de la referencia se torna improcedente, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo y eficaz en trámite, en el que se discute la legalidad de la Resolución 500.36.22.0317 del 17 de marzo de 2022, expedida por CORPORINOQUIA “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se dictan otras disposiciones” 21 Índice 50 SAMAI expediente 85001233300020240005000 22 Índice 3 SAMAI actuación de segunda instancia 85001233300020240005001 23 Índice 53 SAMAI expediente 85001233300020240005000 Radicación 85001-3333-005-2024-00105-01 Acción de tutela 14 en favor de REFOENERGY VILLANUEVA SAS ESP, en el cual se debe debatir todos los asuntos relacionados a la motivación del mismo, atendiendo a los cargos de la demanda de nulidad simple. 5.8.
En este orden, se revocará la sentencia de primera instancia, y se declarará la improcedencia del amparo de tutela por subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Yopal el 4 de octubre de 2024, declarando en su lugar la improcedencia del amparo de tutela presentado por la señora YASMID BANGUERO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al juzgado de primera instancia para los efectos pertinentes.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. (Aprobado en Sala de la fecha, acta_ No 76) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA MAGISTRADO INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA