Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, octubre tres (3) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-202000041-00 DEMANDANTE: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES “DIARCO LTDA. HOY S.A.S.” DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Mediante escrito radicado el 4 de marzo de 2020 (archivo 3 índice 3 SAMAI), DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES “DIARCO LTDA..” hoy S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en la que junto con su reforma se formularon las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de las decisiones que a continuación se relacionan y que fueron proferidas por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA: a. Fallo de primera instancia No. 0003 de 2019, a través del cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CASANARE declaró responsable fiscalmente a título de culpa grave y en forma solidaria a la sociedad DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA.., por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 453.351.984,88). b. Auto No. 423 de 18 de junio de 2019 mediante el que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el precitado fallo, confirmando lo allí resuelto. c. Auto No. 877 del 22 de julio de 2019 con el que se resolvió el recurso de apelación y se surtió el grado de consulta respecto del acto de que trata el literal a.), manteniendo la decisión adoptada.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la demandada a: a. Cancelar las anotaciones que se hayan consignado en el boletín de responsables fiscales y en el Sistema de Información y Registro de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 2 Actuaciones y Causas de Inhabilidad “SIRI”, respecto de la sociedad demandante y las medidas cautelares decretadas en su contra. b. Devolver a la actora, a título de daño emergente, la suma de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($422.530.449,44), consignada por ésta para cancelar las anotaciones realizadas en los boletines de responsabilidad fiscal y disciplinaria, junto con las actualizaciones e intereses a que haya lugar. c. Pagar a la accionante, a título de lucro cesante la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO DOCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($84.112.457,84), correspondientes a las utilidades dejadas de percibir por la ejecución de contratos que debieron ser cedidos a terceros con ocasión de la inhabilidad sobreviviente derivada del fallo de responsabilidad fiscal demandado, junto con lo actualización monetaria y los intereses correspondientes.

Tercera: Ordenar a la demandada que cancele las costas y agencias en derecho (fls. 17 a 19 archivos 1 y 6 índice 3 SAMAI). Fundó sus solicitudes relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS: a. Como resultado de la actuación especial de fiscalización a los recursos de regalías recibidos por la GOBERNACIÓN DE CASANARE en la vigencia 2011, la GERENCIA DEPARTAMENTAL CASANARE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante auto 490 del 8 de agosto de 2014 avocó conocimiento y ordenó la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 80853-266-03-693. b. Lo anterior aconteció por la no ejecución de los recursos transferidos por el DEPARTAMENTO DE CASANARE al MUNICIPIO DE VILLANUEVA en virtud del convenio interadministrativo No. 005 del 23 de junio de 2011. c. En dicho convenio fungió como supervisor la COORDINACIÓN DE VIVIENDA DEPARTAMENTAL DE CASANARE y el giro de los recursos del mismo se efectuó a una cuenta de la que era titular el MUNICIPIO DE VILLANUEVA. d. Entre el 11 de enero y el 7 de junio de 2012 la empresa actora actuó como supervisora del tantas veces mencionado convenio siendo la firma del acta de sustitución y relevo a la OFICINA DE VIVIENDA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE su última actuación. Durante este lapso de tiempo el convenio permaneció suspendido por tres meses y veintiséis días por razones de orden administrativo y técnico. e. Con auto No. 068 del 22 de marzo de 2017 la GERENCIA DEPARTAMENTAL CASANARE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA vinculó a DIARCO LTDA.. hoy S.A.S., en su calidad de supervisor, como un tercero civilmente responsable por lo que, el 28 de agosto de 2017 su representante legal rindió versión libre y espontánea. f. Surtido el trámite procesal el 6 de diciembre de 2018 la antes referida gerencia departamental profirió el auto No. 637, declarando la responsabilidad fiscal de algunos de los investigados y archivando el expediente respecto de otros, entre ellos, DIARCO LTDA.. decisión que PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 3 fue revocada parcialmente con auto No. 00056 del 11 de enero de 2019 proferido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA resolviendo el grado jurisdiccional de consulta considerando que, se debían analizar las pruebas obrantes y a decretar otras a fin de determinar las acciones tomadas por la aquí demandante. g. En contravía con lo que se había ordenado anteriormente, se expidió el auto No. 213 del 14 de febrero de 2019 adicionando el auto de imputación, exponiendo la existencia de nexo causal entre la conducta desplegada por DIARCO LTDA. y el daño patrimonial objeto de investigación y vinculando a SEGUROS CONFIANZA como garante de la accionante, frente a lo cual se presentó solicitud de nulidad y sin resolverla, por auto No. 003 de 29 de abril de la antes referida anualidad se emitió fallo con responsabilidad en contra de DIARCO LTDA. catalogando su conducta como gravemente culposa. h. Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que se decidieron, el primero, mediante los autos Nos. 423 y 00877 del 18 de junio y 22 de julio de 2019, respectivamente, confirmando el fallo impugnado, decisión que cobró ejecutoria el 5 de agosto de esa anualidad (fls. 4 a 15 archivo 1 índice 3 SAMAI).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de las pretensiones de la demanda señaló la parte actora que los actos administrativos acusados vulneran los artículos 2, 29, 83 y 209 de la C. P., 2, 4, 5, 23, 26, 36, 38, 44, 53 y 55 de la Ley 610 de 2001, 3 de la Ley 1437 de 2011; y, 7 del C. G. P., por las razones que se relacionarán al momento de estudiar el caso concreto (fls. 17 a 40 archivo 1 índice 3 SAMAI).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El 6 de marzo de 2020 se repartieron las diligencias al Despacho 02 del Tribunal Administrativo de Casanare (índice 2 SAMAI), el que a través de proveído calendado marzo 20 del 2020 la admitió y dispuso la notificación del mismo a las partes y al Ministerio Público (índice 4 SAMAI), diligencia que se surtió el 10 de septiembre del mismo año (índice 4 SAMAI).

Dentro del término concedido para pronunciarse sobre el líbelo introductorio la entidad accionada hizo referencia a todos y cada uno de los argumentos expuestos en el mismo, tal como se señalará cuando se encargue la Sala de la decisión de fondo (archivo 5 índice 3 SAMAI). REFORMA DE LA DEMANDA Mediante auto del 6 de julio de 2021 se admitió la reforma de la demanda y se dispuso la notificación en los términos del artículo 173 del C. P. A. C. A. (índice 10 SAMAI).

Con providencia del 17 de marzo de 2022 se tuvo por no contestada la misma por parte de CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (índice 13 SAMAI). PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 4 EXCEPCIONES PROPUESTAS En este último proveído mencionado se difirió para el fallo la decisión de fondo de la excepción de caducidad (índice 13 SAMAI), decisión que se mantuvo en la audiencia inicial celebrada el 31 de enero de 2023 (índice 30 SAMAI).

PRUEBAS En la diligencia antes referida se tuvieron como pruebas los documentos allegados por las partes con la demanda, su reforma y la contestación, visibles las de la parte demandante en el archivo 7 índice 3 de SAMAI y las de la parte demandada en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO obrante en el índice 5 de SAMAI. Igualmente se decretaron las siguientes a. A FAVOR DE LA DEMANDANTE: el testimonio de los señores ARMANDO MUÑOZ y NARDA PERILLA y el interrogatorio del señor WILLIAM ENRIQUE CORTES DÍAZ, representante legal de DIARCO SAS. b. EN FAVOR DE LA ENTIDAD DEMANDADA: se solicitó a la SECRETARIA COMÚN de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CASANARE que, arrimara copia del estado No. 0081 del 2 de agosto de 2019, mediante el cual se surtió la notificación del auto No. 910 del 31 de julio del mismo año. c. DE OFICIO: se ordenó oficiar a quienes a continuación se relacionan para que remitieran lo que se les requirió, así: • SECRETARIA COMÚN de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CASANARE: Prueba de la publicación virtual del estado No. 0081 del 2 de agosto de 2019, con inserción del auto No. 910 del 31 de julio del mismo año e informe en el que indicara las razones por las cuales, mediante constancia del 6 de agosto de 2019 aportada con la demanda por la parte actora, certificó que los actos administrativos acusados cobraron ejecutoría el día 5 de los mismos mes y año, la cual reposa en el índice 35 de SAMAI. • CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CASANARE: Prueba donde obre la hora en que se profirió el auto No. 003 del 29 de abril de 2019 y lo que falta para completar el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-05505-693.

La respuesta a lo solicitado a la entidad accionada obra en el índice 34 de SAMAI. • PARTE ACCIONANTE: Constancia de radicación de la solicitud de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal No. 80853-266-03-693, elevada el 29 de abril de 2019, documental que obra en el índice 32 de SAMAI. En audiencia de pruebas surtida el 25 de julio de 2023 se cerró la etapa probatoria, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno (índice 46 SAMAI).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la precitada diligencia se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la misma (índice 46 SAMAI), término dentro del cual tanto las partes como el señor Representante del Ministerio Público se pronunciaron así: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 5 La PARTE ACTORA en su escrito de cierre reafirma que, los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, con falsa motivación por indebida valoración fáctica y probatoria y en forma irregular. Lo anterior porque el ente fiscal los profirió pese a que no se acreditaron los elementos requeridos para proferir fallo con responsabilidad en contra de la sociedad actora por cuanto no se estableció la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño causado al erario, pues fueron terceros los que dieron lugar al hecho dañoso ya que fue la Oficina Asesora de Vivienda Departamental la que en un porcentaje aproximado del 92.86% adelantó de manera directa las labores de supervisión del Convenio No. 005 de 2011;

DIARCO no intervino de forma directa ni indirecta en la administración, disposición y/o ejecución de los recursos; cuando la demandante realizó el relevo de la supervisión, el contrato se desarrollaba dentro de las condiciones pactadas; era la representante de la junta de vivienda comunitaria Santa Clara la responsable del retiro y quien tenía en su poder los dineros depositados en la cuenta conjunta lo que implica que, es un tercero el responsable de la no inversión y eventual pérdida de los recursos girados por el DEPARTAMENTO DE CASANARE al MUNICIPIO DE VILLANUEVA.

Ahora en lo que al fenómeno de la caducidad hace referencia recalca que no puede perderse de vista que fue la misma Contraloría quien certificó que la ejecutoria de los actos demandados se produjo el 5 de agosto de 2019 (índices 48, 50 y 52 SAMAI). Por su parte la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en sus alegaciones finales reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (índice 53 SAMAI).

Finalmente, el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO en su concepto final, luego de hacer un recuento de los antecedentes procesales, relacionar las pruebas allegadas, las actuaciones procesales relevantes y los cargos efectuados por el accionante a los fallos cuya nulidad pretende, así como formular el problema jurídico a resolver y dejar sentado lo relacionado con la naturaleza del control fiscal, manifestó que: a. En relación con el primer cargo de nulidad que refiere a la infracción de las normas en que debía fundarse: el ente de control previo a emitir el fallo de responsabilidad fiscal pudo constatar conforme a la prueba recaudada: i.) un daño patrimonial al Estado con la pérdida de los recursos invertidos por parte de las entidades para la ejecución del convenio interadministrativo No. 005 del 23 de junio de 2011; y, ii.) la conducta gravemente culposa de DIARCO en tanto en su condición de supervisor incumplió las obligaciones contractuales que asumió con lo cual coadyuvó en el detrimento patrimonial reprochado por la CGR, en su condición de cogestor de los recursos invertidos, en tanto debía propender por la debida inversión de los mismos. b. Frente a la falsa motivación (indebida valoración fáctica y probatoria): Además de recalcar lo expuesto con anterioridad indica que, la decisión del ente de control estuvo debidamente sustentada en hechos que no fueron desvirtuados por la parte demandante y pruebas debidamente recaudadas y debatidas que permitieron respaldar la decisión del ente de control. c. Respecto del cargo denominado acto administrativo expedido de forma irregular que se fundamenta en que la Contraloría no podía proferir el fallo sin pronunciarse sobre la solicitud de nulidad efectuada por quien PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 6 aquí funge como actora considera que, la misma es extemporánea pues se propuso el día en que se profirió el fallo y la norma prevé que debe ser antes que ello ocurra. Adicionalmente la CGR si se pronunció sobre la precitada petición. d. Finalmente, precisó que, el hecho que la entidad accionada haya decidido no vincular a quienes al parecer del hoy demandante les asistía algún tipo de responsabilidad en el daño no invalidad los actos acusados pue lo cierto es que la entidad de control encontró méritos para establecer la responsabilidad de DIARCO por el incumplimiento de sus funciones propias conforme a los actos contractuales suscritos por ella y la responsabilidad es por las acciones y omisiones en que ésta incurrió, no por la de los terceros.

Por lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la demanda (índice 47 SAMAI). III. CONSIDERACIONES

1. CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2. COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 20111 esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

3. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante es persona jurídica cuya existencia y representación legal se acreditó con el certificado correspondiente y en tal condición, a través de su representante legal confirió poder, quedando demostrada su existencia (archivo 2 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

4. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El demandante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para asuntos administrativos de Yopal, visible en los folios 1 y 2 del archivo 7 del índice 3 de SAMAI. 1 Para la fecha de la presentación de la demanda (17 de octubre de 2018) no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021 en materia de competencia, en esa medida se aplica la cuantía superior a 50 SMLMV para este tipo de asuntos.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 7 Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 161 ibidem en razón a que, contra el fallo de primera instancia No. 0003 de 2019, a través del cual se declaró responsable fiscalmente a título de culpa grave y en forma solidaria a la sociedad DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA.., por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 453.351.984,88), se interpusieron los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos a través de los autos Nos. 423 de 18 de junio de 2019 y 877 del 22 de julio de 2019 respectivamente.

5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso (…)” Al respecto la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA propuso como excepción la de CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL considerando que, el Auto No. 910 del 31 de julio de 2019 mediante el que se adicionó el auto No. 877 del 22 de los mismos mes y año se notificó con estado No. 0081 del 2 de agosto de 2019 lo que implica que de conformidad con la norma antes transcrita el término de caducidad vencía el 3 de diciembre de 2019.

Sin embargo, la solicitud de conciliación se radicó el 5 de diciembre de 2019, la constancia correspondiente se expidió el 3 de marzo de 2020 y la demanda se presentó el 9 de los mismos mes y año, es decir, cuando había fenecido el término de caducidad (fls. 18 y 19 archivo 5 índice 3 SAMAI). Frente a lo anterior la parte actora indicó que, fue la misma entidad demandada la que mediante constancia de ejecutoria del 6 de agosto de 2019 certifico que los actos cuya nulidad se depreca cobraron ejecutoria el 5 de agosto de 2019 por lo que como la solicitud de conciliación se radicó el 5 de diciembre del mismo año, se declaró fallida el 3 de marzo de 2020 y la demanda se presentó el 9 de marzo de esa anualidad, no hay caducidad del medio de control de la referencia (fls. 13 y 14 archivo 2 índice 8 SAMAI).

Al respecto se encuentra que, el 6 de agosto de 2019 un funcionario asignado a la secretaría común de la gerencia departamental colegiada de la CONTRALORÍA GENERAL DE REPUBLICA certificó que, los actos aquí demandados cobraron ejecutoria el 5 de agosto de 2019 (fl. 3 archivo 5 índice 3 SAMAI). Así las cosas, como la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 5 de diciembre del mismo año declarándose fallida el 3 de marzo de 2020 (fls. 1 y 2 3 archivo 5 índice 3 SAMAI); y, la demanda se presentó al día siguiente, la acción no se encuentra caducada a la luz de la norma antes trascrita por lo que, la excepción de caducidad propuesta por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no está llamada a prosperar PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

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6. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿Es procedente declarar la nulidad de un fallo que condenó fiscalmente a una sociedad porque presuntamente se profirió con desconocimiento del debido proceso?

7. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB-LITE: El artículo 113 de la C. P. señala que, además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, “existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” y dentro de éstos el artículo 117 ibidem relaciona a la Contraloría como uno de los de control y como misión de la misma, en el artículo 119 se señala que, “la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”.

Por su parte, el artículo 267 superior que fue modificado por el artículo 1º. del Acto Legislativo 4 de 2019 prevé: “Artículo 267.- La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

(…)” Igualmente, dentro de las atribuciones del Contralor General de la República se encuentra la establecida en el numeral 5º. del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019, el cual dispone: “Artículo 268. Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo Núm. 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 5.

Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (…)” De otro lado, la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 estableció “el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” y en sus artículos 3, 4 y 5 definió: “Artículo 3°.

Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 9 rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Finalmente, el Artículo 38 ibidem señala que la oportunidad para interponer las nulidades es hasta antes de proferirse el fallo definitivo.

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: la H. Corte Constitucional en reciente pronunciamiento de constitucionalidad recalcó sobre la finalidad del control fiscal, la diferencia entre control fiscal y gestión fiscal y la calidad de gestor fiscal: “(…) 145. La Corte ha resaltado así, entonces, que la vigilancia y control fiscal es una función pública especializada que ejercen las Contralorías, que recae sobre la gestión fiscal que realizan la administración o los particulares en los términos que señala el ordenamiento jurídico, de exclusiva vocación pública orientada a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos cuyo titular es la organización estatal 146.

En suma, la vigilancia y el control fiscal, según la jurisprudencia constitucional, es una herramienta “eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través de (i) la verificación del correcto manejo de los recursos públicos y (ii) el establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad y se asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades.” Además de lo expuesto, también la Corte ha puntualizado que la existencia del control fiscal se erige por la necesidad de preservar el patrimonio del Estado, y “de consolidar una instancia: que garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos.” 147.

Como se observa, dicha línea ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, incluso, recientemente esta Corporación se pronunció al respecto, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, mediante los cuales se adicionó la Ley 1437 de 2011, respecto al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

En esa oportunidad, la Corte puntualizó que, “la responsabilidad fiscal ha sido definida como una imputación hecha por los órganos de control fiscal, que tiene por objeto examinar la viabilidad de imponer a quien funge como gestor fiscal la obligación de resarcir los daños que, con su proceder, ha ocasionado al patrimonio público. Según se sigue de lo anterior, ‘[e]sta responsabilidad tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado’.

La índole que le ha sido otorgada en el ordenamiento es de carácter resarcitorio, pues procura, únicamente, conseguir la ‘reparación de los daños que PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 10 [el erario] haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos’.

Carece, entonces, de un carácter sancionatorio, pues la suma dineraria que impone la decisión con responsabilidad fiscal no pretende disciplinar al sujeto.” 148. Finalmente, la vigilancia y control fiscal sobre la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales, según así lo previó el artículo 267 de la Constitución, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019.

(…) 155. Sobre ese marco, es posible diferenciar el control fiscal y la gestión fiscal tal y como hasta la fecha esta última ha sido definida por la ley y la jurisprudencia constitucional, como dos categorías relacionadas, pero materialmente distintas. Entonces, la primera se erige como una función pública reconocida por la Constitución de 1991 y atribuida por ésta a órganos de control fiscal, “independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de división y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración, o eventualmente de los particulares.” Por su parte, la segunda, se reitera, ha sido concebida por la ley como parte de la gestión pública, de naturaleza administrativa, a cargo de los gestores fiscales -servidores públicos y/o particulares habilitados para ello-, que tienen a su cargo el manejo y/o administración de los bienes y recursos o fondos públicos. 156.

Aquí también es preciso destacar que esta Corte, en la Sentencia C-840 de 2001, señaló que la gestión fiscal “constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” 157.

En ese contexto, no cabe duda de que el entendimiento de la gestión fiscal, pese a no estar definida expresamente por la Constitución Política sino en la ley, sí ha sido el presupuesto exigido por aquella como fundante de la responsabilidad fiscal (Artículo 268 numeral 5), lo que significa que si no se realiza gestión fiscal, de la cual pueda predicarse la existencia de un detrimento patrimonial, entonces, no podrá deducirse luego responsabilidad fiscal.

(iv) El gestor fiscal 158. Como en precedencia fue anotado, según lo prevén los artículos 267 y 268 de la Constitución y sus desarrollos contenidos principalmente en las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y el Decreto Ley 267 de 2000, entre otras, son gestores fiscales tanto las entidades públicas y con ellas los servidores públicos que laboran en ellas, así como las personas jurídicas de derecho privado y los particulares que allí trabajan o, en general, todos aquellos que por habilitación legal, administrativa o contractual reciban, recauden, perciban, manejen, administren, dispongan o destinen bienes, fondos o recursos públicos y, son precisamente ellos, los mismos sujetos de control fiscal.

Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la gestión fiscal a cargo de tales gestores comprende todo un universo de acciones inmersas en las PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 11 denominadas “actividades económicas, jurídicas y tecnológicas” y la capacidad de realizar una o más acciones derivadas del tráfico de los recursos o bienes públicos en cumplimiento de los fines a cargo del Estado. 159.

Así, el gestor fiscal por excelencia es la entidad pública o la entidad privada que actúa por conducto del o los servidores públicos o de los que tienen la disponibilidad jurídica de los bienes o recursos de origen público de tales entidades como: el “ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo;” como también, “los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado.” 160.

Entonces, los particulares también son gestores fiscales siempre y cuando tengan habilitación legal, administrativa o contractual, con capacidad decisoria frente a los fondos, recursos o bienes del patrimonio público puestos bajo su administración, manejo o destinación y bajo el entendido de que al asumir tales responsabilidades participan o contribuyen -directa o indirectamente- en la realización de los fines del Estado y, por lo tanto, se someten a los mismos principios y reglas constitucionales, legales y administrativas aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que cumplen esas mismas funciones, facultades, atribuciones, deberes y obligaciones y sujetos a las mismas prohibiciones y responsabilidades que de todo ello se deriven. 161.

A modo de ilustración, y sin el objeto de agotar todos los ejemplos de particulares que actúan como gestores fiscales, conforme a la ley, la reglamentación administrativa, los actos de delegación, los contratos estatales y, según lo ha convalidado tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, son gestores fiscales y por lo tanto sujetos de control fiscal, entre otros, los siguientes particulares: (i) las Cámaras de Comercio, las cuales, al ejercer las funciones públicas registrales atribuidas directamente por la ley, perciben y recaudan recursos públicos en la modalidad de tasas contributivas que administran y disponen, pudiendo adquirir con ellos bienes públicos, para el ejercicio y desarrollo de tales funciones registrales;

(ii) las Cajas de Compensación Familiar, las cuales recaudan, administran y disponen, conforme a la ley, de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones parafiscales para el pago en dinero, en servicios o en especie del subsidio familiar; (iii) las empresas prestadoras de servicios públicos, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de tasas;

(iv) las entidades promotoras de salud, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones; (v) las entidades gremiales que reciben y administran recursos públicos de carácter tributario en la modalidad de contribuciones parafiscales que conforme a la ley administran, entre otros, el Fondo Nacional del Café, el Fondo Nacional del Tabaco, el Fondo Nacional Avícola - FONAV, el Fondo Nacional de Porcicultura y el Fondo Nacional del Ganado; los fondos de fomento, tales como el Fondo de Fomento Palmero, el Fondo de Fomento Cacaotero, el Fondo de Fomento Arrocero, el Fondo de Fomento Cerealista y de Leguminosas, el Fondo de Fomento Algodonero, el Fondo de Fomento Panelero, el Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola FNFH, el Fondo Nacional de Fomento de Papa y el Fondo de Fomento para las Mujeres Rurales; y, los Fondos de Estabilización de Precios tales como el Fondo de Estabilización de Precios del Algodón -FEPA, el Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar, el Fondo de Estabilización de Precios del aceite de palma y sus derivados y el Fondo de Estabilización de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 12 Precios del Cacao; (vi) los contratistas que de acuerdo con el objeto u obligación en un contrato estatal se les atribuyen facultades de recaudo, administración y disposición de recursos públicos como tasas o anticipos o la administración de bienes públicos -sean de uso público o los bienes fiscales-, como el suelo y la infraestructura estatal que reciben, utilizan, administran y destinan para su construcción, rehabilitación, ampliación u operación;

(vii) los agentes retenedores de un tributo conforme a la ley (v.gr. IVA, renta o timbre). 162. Tales particulares que manejan o administran bienes y recursos de origen público por habilitación legal, administrativa o contractual, realizan gestión fiscal y, por lo tanto, deben someterse a las mismas reglas y principios aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que realizan gestión fiscal.

Bajo tales consideraciones, la Corte ha señalado a su vez que, independientemente de la condición pública o privada del ejecutor, para efectos de establecer la respectiva responsabilidad fiscal, “la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.” 163.

En conclusión, son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo.

En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o recursos de naturaleza pública.

(Negrilla fuera de texto) (…)” (vi) La responsabilidad fiscal 168. El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política prevé como atribución del Contralor General de la República la de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.” 169.

En lo que se refiere a la relación inescindible que existe entre la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal, esta Corte ha señalado que, “(…) el control posterior de la Contraloría General sobre las cuentas de las entidades territoriales, si bien es posterior y excepcional, no se limita únicamente a ser un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias de la Contraloría para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal.

Y entre esas atribuciones se encuentra naturalmente la imposición de la responsabilidad fiscal, pues el artículo 268 ordinal 5º confiere al Contralor la potestad de ‘establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.’ Y es que no tiene sentido que la Carta permita una intervención excepcional de la Contraloría General en las entidades territoriales, pero excluya la imposición de formas de responsabilidad fiscal, por cuanto, como esta Corte lo ha señalado en varias oportunidades, los procesos de responsabilidad fiscal son un PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 13 complemento natural de la vigilancia de la gestión fiscal que ejercen la Contraloría General y las contralorías departamentales y municipales. En efecto, si genéricamente la vigilancia fiscal busca proteger el patrimonio estatal y los recursos públicas, el proceso de responsabilidad fiscal es una expresión de esa finalidad global, en la medida en que está encaminado a que aquella persona que sea declarada responsable proceda a "resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal".

Por ende, si, como ya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las entidades territoriales se justifica en aquellos eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales, entonces no existe razón para suponer que en esos eventos la contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.

Es pues un desarrollo proporcionado del principio de subsidiariedad (CP art. 288), que en esos casos excepcionales de intervención de la Contraloría General, corresponda a ese órgano también la imposición de las responsabilidades fiscales de rigor.” 170. En la Sentencia C-484 de 2000, la Corte señaló que el órgano fiscal que vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, “puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado.

De ahí que, incluso la evaluación del daño en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la responsabilidad fiscal, pues el primero es básicamente un daño extrapatrimonial no susceptible de valoración económica y, el segundo se refiere exclusivamente a un daño patrimonial. Así mismo, es claro que el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio que busca impedir el comportamiento arbitrario de los funcionarios públicos, mientras que el proceso fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino que tiene un fundamento resarcitorio.” 171.

Así mismo, en la Sentencia C-840 de 2001, ampliamente citada en esta oportunidad, la Corte indicó “que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” 172.

De manera precisa, la Corte advirtió que “esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.” (…)”2 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-438/22. Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 14 Igualmente, en lo que tiene que ver con el proceso de responsabilidad fiscal refirió el H. Consejo de Estado: “(…) La responsabilidad fiscal es una responsabilidad autónoma y por tanto, distinta de la responsabilidad penal y de la disciplinaria. (…) Es importante destacar que el objeto de la responsabilidad fiscal es lograr el resarcimiento pleno de los daños ocasionados al patrimonio público por la conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos que desarrollan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participan en la causación de tales daños.

(…) Por otra parte, en relación con los elementos de la responsabilidad fiscal, que vienen a ser los mismos de cualquier otra responsabilidad, por identidad de la institución jurídica proveniente del derecho romano, el Decreto Ley 403 de 2020 introdujo una modificación al ampliar la noción del agente responsable. Antes, la conducta dolosa o gravemente culposa era atribuida únicamente a la persona que realizaba gestión fiscal, pero con la modificación, esta conducta también es atribuible a quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.

(…) En síntesis, (…) la noción de daño patrimonial al Estado consiste en la lesión del patrimonio público en los términos legales mencionados, la cual constituye el objeto de la investigación del proceso junto con la responsabilidad fiscal, la cual se debe derivar de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de los servidores públicos o particulares que participaron en la causación del daño. Lo anterior, se encuentra en concordancia con lo preceptuado por los artículos 23, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000, que establecen la procedencia legal para dictar los fallos con o sin responsabilidad fiscal, de acuerdo con el acervo probatorio que obre en el proceso.

(…) La Sala llama la atención sobre el hecho de que el citado artículo 53 prevé claramente que los fallos con responsabilidad fiscal, deben determinar “de forma precisa” la cuantía del daño causado al patrimonio público, de manera que esta constituye la suma que los órganos de control fiscal deben cobrar a los responsables fiscales. La Corte Constitucional ha destacado la importancia que tiene dentro de la función del control fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal, su finalidad resarcitoria para recuperar la suma equivalente al detrimento o al daño patrimonial del Estado debido a un comportamiento irregular de un servidor público o un particular que maneja fondos públicos, y sus características.

(…) En síntesis, el proceso de responsabilidad fiscal se orienta a determinar si hubo o no detrimento patrimonial del Estado y si la persona o las personas investigadas son o no responsables fiscales, de modo que si el funcionario competente del órgano de control fiscal les dicta fallo con responsabilidad fiscal, el mismo órgano debe realizar todas las gestiones y procedimientos necesarios para lograr el pago total de la suma fijada en el fallo y de esta forma, conseguir el resarcimiento integral del detrimento sufrido por el patrimonio público.

(…)”3 La misma Corporación acerca de la gestión fiscal y la responsabilidad que ello implica para el servidor público que tiene a su cargo el manejo o administración de recursos públicos, indicó: “Pues bien, se tienen que, el proceso de responsabilidad fiscal se define legalmente como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado.

Ahora bien, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. Mayo 28 de 2020. Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00001-00(2442) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 15 conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Al respecto, esta corporación en oportunidad anterior señaló: “De esta definición legal de gestión fiscal, armonizada con las disposiciones siguientes de la Ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4º y 5º), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6º).

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta cause n, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estad (art. 1º).

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectació n del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de l a gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares qu e administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.

Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parámetros puede PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 16 aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.”.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigila ncia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gesti ón, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, ta nto en forma dolosa como culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.

Universo fiscal dentro del cual transitan como po tenciales destinatarios, entre otros, los directivos y person as de las entidades que profieran decisiones determinante s de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funcion es de ordenación, control, dirección y coordinación, contrati stas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes de l Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.”.

(Negrillas y subrayas son del texto). En esos términos, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o estén vinculada con ella, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, para lo cual en cada caso se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Es por esto que la Sección Primera indicó que “la Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quiénes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.”. Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con esta.

La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.”4. Y en providencia posterior, recalcó: “(…) En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. (…) En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección, solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA.

CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Agosto 23 de 2018. Referencia: Radicado: 25000-23-24-000-2010-00182-01. Demandante: JIMENA CATHERINE CASTELLANOS BOJACÁ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 17 En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal.

Lo anterior dada la naturaleza de este proceso que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o a guisa de contribución. (…)”5

8. EL CASO CONCRETO 8.1 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA suscribieron el convenio interadministrativo No. 005 del 23 de junio de 2011 cuyo objeto consistía en aunar esfuerzos entre las partes para “LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA NUEVA DENTRO DEL PROYECTO SANTA CLARA A 40 NÚCLEOS FAMILIARES UBICADOS EN LA ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE VILLANUEVA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE” por valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) que aportaba el DEPARTAMENTO DE CASANARE en calidad de subsidios de vivienda de interés social; y, un plazo de ejecución de seis (6) meses (fls. 31 a 36 documento 1 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). b. El 8 de junio de 2009 el MUNICIPIO DE VILLANUEVA, la JUNTA VIVIENDA COMUNITARIA SANTA CLARA y la UNIÓN TEMPORAL CASA CIUDADELA SANTA CLARA suscribieron el convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 para la construcción de 40 unidades de vivienda de interés prioritario en propiedad horizontal del “PROYECTO URBANÍSTICO CIUDADELA SANTA CLARA” (fls. 2 a 15 anexo 2 ítem 003 anexos demanda fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI) c. La supervisión del contrato No. 1939 de 2010 fue ejercida por la COORDINACIÓN DE VIVIENDA DEPARTAMENTAL DE CASANARE y por DIACO LTDA. hoy SAS (documento 9 carpeta 2 ítem fl-52 cd testigo documental azure índice 3 SAMAI). d. El 1° noviembre del mismo año se transfirieron los recursos del DEPARTAMENTO DE CASANARE al MUNICIPIO DE VILLANUEVA, en cumplimiento a lo acordado en el convenio interadministrativo No. 005 de 2011 (fl. 7 anexo 7 carpeta pruebas que acreditan concepto de violación ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). e. Entre el 11 de enero y el 7 de julio de 2012 DIARCO LTDA. hoy SAS actuó como supervisora del precitado convenio (fls. 19 y 40 documento 9 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). f. Mediante auto No. 490 del 8 de agosto de 2014 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - GERENCIA COLEGIADA DEPARTAMENTAL DEL CASANARE, en ejercicio de la fiscalización de los recursos provenientes de regalías recibidos en la vigencia 2011 por 5 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA.

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Mayo 21 de 2020. Radicación: 25000 23 41 000 2013 02566 01. Actor: NOHORA MARÍN DE RUIZ. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 18 la gobernación de dicho departamento, ordenó dar apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 80853-266-03-693 por la omisión de ejecutar los recursos anteriormente referidos (documento 7 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). g. Por medio del auto No. 637 del 6 de diciembre de 2018 se imputó responsabilidad fiscal a los presuntos responsables y se archivó parcialmente el expediente en lo que refería a DIARCO LTDA. hoy SAS (documento 115 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). h. A través de auto No. 056 del 11 de enero de 2019 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA revocó la precitada decisión y ordenó al a quo reevaluar las pruebas obrantes en el expediente y de ser necesario, recaudar nuevo material probatorio dirigido a determinar si las acciones adelantadas por la sociedad demandante dentro de la ejecución del convenio interadministrativo referido, estuvieron vinculadas con el menoscabo patrimonial ocasionado al estado (documento 117 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). i. Con auto No. 213 del 14 de febrero de 2019 la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CASANARE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA imputó responsabilidad a DIARCO LTDA. hoy SAS a título de culpa grave por la suma no indexada de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($354.000.000) atendiendo que, a DIARCO LTDA. le correspondía vigilar y controlar la ejecución del Contrato de Consultoría No. 1939 de 2011 por lo que ostentaba la calidad de gestor fiscal y revisada la ejecución del contrato de Consultoría No. 2056 de 2011 se encuentra, en relación con el Convenio Interadministrativo No. 005 de 2011, que el informe de supervisión allegado por la accionante en su parte de informe final se limita a hacer una compilación de documentos y el informe financiero corresponde al presentado por la COOPERATIVA CREER EN LO NUESTRO respecto de los recursos aportados y desembolsados por el DEPARTAMENTO DE CASANARE en ejecución de Convenio Interadministrativo No. 005 de 2011 lo que conlleva a que, no cumplió con las obligaciones que adquirió como supervisora (documento 135 carpeta 2 archivo 8 índice 3). j. Por auto No. 003 del 29 de abril de 2019 se declaró la responsabilidad fiscal de la sociedad demandante dentro del proceso de radicado 80853- 266-03-693.

Dicha providencia fue recurrida por DIARCO LTDA. hoy SAS (documento 201 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). k. En la misma fecha la sociedad accionante solicitó la nulidad de lo actuado dentro del antedicho proceso de responsabilidad fiscal (documento 204 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). l. Mediante auto No. 423 del 18 de junio del mismo año la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE, confirmó la decisión adoptada el 29 de abril de 2019 y por extemporánea negó la solicitud de nulidad (documento 214 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). m. A través de auto No. 887 del 22 de julio de la antedicha anualidad se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la empresa accionante PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 19 contra el fallo de responsabilidad fiscal, providencia que se adicionó con auto No. 910 del 31 de julio de 2019, manteniendo igual lo dispuesto respecto de la sociedad demandante (documentos 218 y 221 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). n. El 6 de agosto de 2019 el órgano de control mencionado certificó que, las decisiones adoptadas por la entidad demandada a través de los autos Nos. 003 del 29 de abril, 423 del 18 de junio y 877 del 22 de julio de 2019 adquirieron firmeza el 5 de agosto de esa anualidad (fl. 3 archivo 7 índice 3). 8.2 ASUNTOS MÁS RELEVANTES DEL PROCESO: a.- CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 2056 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010: se suscribió entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y DIARCO LTDA. hoy DIARCO SAS con el objeto que esta última “REALIZARA LA SUPERVISIÓN TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA A LOS PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA DE INTERÉS SOCIAL, MEJORAMIENTO DE VIVIENDA CON ENTORNO DE VIDA SALUDABLE Y CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y DESARROLLO URBANÍSTICO DE LOS PROGRAMAS DE VIVIENDA EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE” por un valor de MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA PESOS ($1.329.332.160) y un plazo de duración de 12 meses.

Dentro del mismo, en la cláusula segunda que se denominó actividades, se impusieron al contratista, entre otras, las siguientes obligaciones: ➢ Realizar la supervisión en los términos de la Resolución No. 056 de 2004 de los proyectos de vivienda de interés social, que allí se relacionan, entre los que se encuentra el “SANTA CLARA” de Villanueva. ➢ Supervisar a la interventoría para que exija el cumplimiento de los compromisos contractuales, técnicos y tareas pactadas al contratista. ➢ Supervisar que el interventor ejerza el control sobre precios, plazos, calidad, cantidades y avance de obra. ➢ Velar porque la interventoría realice el seguimiento administrativo y financiero de los contratos, convenios, uniones temporales, entre otros, utilizando para ello la información suministrada en forma oportuna y periódica por el constructor. ➢ Revisar las recomendaciones efectuadas por la interventoría referentes a precios unitarios, obras adicionales y en general aquellos aspectos que generen mayor valor en los contratos y conceptuar sobre los mismos, con el fin de decidir sobre su aprobación o negación (fls. 11 a 15 documento 9 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). b.- AUTO NO. 637 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2018: mediante el que, entre otras cosas, se archivó el expediente 2014-05505-693 en favor de DIARCO con fundamento en que, su actuación no guarda nexo de causalidad con la circunstancia que se juzga generadora de daño al patrimonio público en tanto en sus actividades contractuales no dispuso de los recursos aportados como subsidio de vivienda por el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE VILLANUEVA para la construcción de 40 unidades de vivienda de interés social del proyecto de Ciudadela Santa Clara del precitado municipio.

En consecuencia, su conducta no guardó nexo causal con el hecho que se juzga generador del daño investigado, esto es, la pérdida de los recursos y por tanto, la no construcción de las unidades de vivienda de interés social que se PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 20 pretendía con la suscripción del convenio interadministrativo No. 005 de 2011 (documento 115 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). c.- AUTO NO. 00056 DEL 11 DE ENERO DE 2019: con el cual se resolvió el grado de consulta de la antes referida decisión revocándola parcialmente entre otras, en lo que respecta al archivo del proceso a favor de DIARCO LTDA. En el mismo se recordó que DIARCO se vinculó al proceso atendiendo a que debía realizar la supervisión de la correcta ejecución de la interventoría garantizando así la correcta ejecución de los recursos públicos entregados a otro particular e intervino en la firma de las actas de suspensión No. 01 y 02 del convenio interadministrativo No. 005 de 2011 y al respecto se encontró que ésta “veló si la interventoría realizó seguimiento a los convenios, pues las comunicaciones de esta no van dirigidas a DIARCO LTDA..

Además de acuerdo a la relación indicada en el informe de interventoría, esta estaba comunicando constantemente las diferentes situaciones presentadas en la ejecución del convenio, sin embargo no reposa en el proceso qué actuaciones realizo DIARCO LTDA. frente a estas circunstancias.” Lo anterior implica que, en el proceso de responsabilidad fiscal no se encontró acreditado qué actividades realizó la tantas veces mencionada sociedad en relación con la ejecución del contrato de interventoría respecto de las comunicaciones por esta a los diferentes intervinientes en la contratación por lo que se dispondrá que la primera instancia analice las pruebas obrantes en el proceso y si lo considera decrete otras para determinar las acciones tomadas por DIARCO LTDA. en atención a las comunicaciones presentadas por la interventoría toda vez que, a la fecha de terminación del contrato de consultoría aún no había iniciado la ejecución de la obra (documento 117 carpeta 2 ítem fl-52 cd demanda testigo documental azure índice 3 SAMAI). d.- FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL CONTENIDO EN EL AUTO No. 0003 DEL 29 DE ABRIL DE 2019: en lo que tiene que ver con DIARCO LTDA. en el mismo se expresó: “(…) EL CASO CONCRETO (…) Los hechos que aquí se investigan tienen su origen en el Convenio interadministrativo No. 005 del 23 de junio de 2011, suscrito entre el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva, cuyo objeto consistió en “Aunar esfuerzos entre el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva para la construcción de vivienda nueva dentro del proyecto Santa Clara a 40 núcleos familiares ubicados en la zona urbana del municipio de Villanueva, Departamento de Casanare”, en el cual el primero aportó la suma de $600.000.000.

Dicho convenio a su vez tiene origen en la resolución No. 176 de 2009 expedida por el Gobernador de Casanare, por medio de la cual el Departamento de Casanare asignó cuarenta (40) subsidios de vivienda de interés social en la modalidad de cofinanciación en dinero para el proyecto urbanístico Santa Clara en el Municipio de Villanueva, Departamento de Casanare, por un valor total de $400.000.000, modificada por la resolución No. 1324 del 31 de diciembre de 2010 incrementándose el valor de los citados subsidios12, a $600.000.000.

Pactándose como plazo de ejecución del convenio un término de 6 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual tuvo lugar el 28 de julio de 2011. (…) Para el control y seguimiento del Convenio 005 del 23 de junio de 2011, el Departamento de Casanare asignó como supervisor del Convenio a Carlos Alberto Moreno, profesional contratado del Grupo de Vivienda PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 21 Departamental16 y para la Interventoría suscribió el Contrato de consultoría No. 1939 de 2010 con la Cooperativa de Egresados de la USCO y profesionales del sur de Colombia “Creer en lo nuestro”, cuyo objeto fue “realizar interventoría técnica a los proyectos de vivienda nueva de interés social, mejoramiento de vivienda, mejoramiento de vivienda con entorno de vida saludable y construcción de la infraestructura y desarrollo urbanístico de los programas de vivienda en el departamento del Casanare. 2.

Realizar la interventoría técnica a los proyectos de vivienda en el Departamento del Casanare”, dentro del cual se incluyó el proyecto de vivienda Santa Clara en el Municipio de Villanueva17, y cuya ejecución concluyó el 06 de agosto de 2012, de acuerdo con acta de terminación de dicho contrato de consultoría suscrita en la misma fecha.18 Así mismo, en virtud del Contrato de Consultoría No. 2056 del 30 de diciembre de 2010 suscrito entre la Empresa Diarco LTDA.. y la Gobernación de Casanare cuyo objeto consistía en “realizar la supervisión técnica, administrativa y financiera a los proyectos de vivienda nueva de interés social y mejoramiento de vivienda de interés social, mejoramiento de vivienda, mejoramiento de vivienda con entorno de vía saludable y construcción de la infraestructura y desarrollo urbanístico de los programas de vivienda en el Departamento de Casanare”.

Modificado por el otrosí de fecha 02 de febrero de 2011, dentro del cual se encuentra el proyecto de vivienda Ciudadela Santa Clara, siendo que le fue designada a dicha empresa la supervisión del contrato de consultoría No. 1939 del 21 de diciembre de 2010, cuya ejecución concluyó el 07 de junio de 2012, de conformidad con acta de liquidación de fecha 09 de octubre de 2013.

De conformidad con la minuta del convenio y los estudios previos respectivos no se exigió la constitución de garantías que ampararan la ejecución del mismo, en favor del Departamento. (…) Así las cosas, se dispuso de la totalidad de los recursos aportados por el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva como subsidios de vivienda para la construcción de las 40 unidades de vivienda de interés social correspondientes al proyecto Urbanización Ciudadela Santa Clara, esto es la suma de $700.000.000, sin que estas se hubieren construido, hecho sobre el cual como habrá de recordarse se cierne el reproche fiscal.

DETERMINACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. Sostendrá esta Colegiatura que en el asunto en comento, se configura un dañc^ al patrimonio público representado en los recursos invertidos por el Departamento de Casanare en virtud del convenio interadministrativo No. 005 de 2011, por valor de $600,000,000, así como los recursos asignados como subsidio de vivienda por el Municipio de Villanueva en virtud de la resolución N° 125 de 2011, por valor de $100.000.000, para un total de $700.000.000.

Los cuales a su vez hicieron parte de los aportes del convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica N° 001 de 2011 suscrito entre el Municipio de Villanueva y la Unión temporal Casa Ciudadela Santa Clara, que tenía por objeto la construcción de 40 unidades de vivienda de interés social, toda vez que, aun cuando dichos recursos fueron dispuestos en su totalidad, no fueron invertidos en la ejecución de las obras, por cuanto no se construyeron las 40 unidades de vivienda de interés social, dando lugar a la perdida de recursos, como consecuencia de una gestión fiscal ineficaz e ineficiente que no contribuyó al cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Lo anterior como quiera que, en ejecución del referido convenio asociativo N° 001 de 2011, se efectuó de una parte un desembolso de $354.000.000 que le fueron entregados al contratista (aliado estratégico) para el inicio de las obras sin que ello haya ocurrido y de otra el saldo restante, esto es la suma de $346.000.000 fueron retirados de la cuenta bancaria en que dichos recursos se encontraban depositados, cuyo titular es la Junta de Vivienda Comunitaria Ciudadela Santa Clara, en el periodo comprendido entre Febrero y PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 22 Noviembre de 2013, por parte de las personas cuyas firmas estaban autorizadas ante la entidad bancaria, valga precisar, miembros de la Junta Administradora de la misma, sin que estos hayan sido invertidos en la ejecución de la obra; toda vez que las 40 unidades de vivienda de interés social no fueron construidas ni los recursos fueron reintegrados a la administración municipal; tampoco se adelantaron las acciones administrativas o jurídicas pertinentes a efectos de recuperar dichos recursos, pese a contar con estas y la oportunidad para ello.

Así las cosas, el daño patrimonial investigado se cuantifica en la suma de la cifras antes mencionadas cuyo valor total asciende a asciende a setecientos millones de pesos ($700.000.000) sin indexar. INDEXACIÓN (…) De conformidad con lo anterior el valor actualizado del daño asciende a Cuatrocientos cuarenta y tres millones ciento seis mil setecientos cuarenta y dos pesos con veintiocho centavos ($ 443.106.742.28) Para un valor total actualizado del daño patrimonial que asciende a Ochocientos noventa y seis millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil setecientos veintisiete pesos con dieciséis centavos ($ 896,458,727.16) ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS PRESENTADOS POR LOS SUJETOS PROCESALES (…)

6. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LA APODERADA DE LA EMPRESA DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA.. (FLS. 2652-2658) en los cuales se manifiesta lo siguiente: ( ) ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE ARCHIVO EN FAVOR DE LA EMPRESA DISEÑO O EN SU LUGAR LA EXPEDICIÓN DE FALLO SIN RESPONSABILIDAD EN FAVOR DE ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO Como se puede establecer, en stricto sensu, los presupuestos para la declaratoria de responsabilidad fiscal, están previstos en la ley, y es así, que al no reunirse o cumplirse con su total recorrido, la acción fiscal desaparece o simplemente no existe, en consecuencia, como se ha demostrado tanto con el material probatorio aportado en la diligencia de versión libre, como en las evidencias recaudadas con posterioridad a la misma, junto con los argumentos tácticos expuestos, DI ARCO LTDA., no debe estar vinculada al presente proceso, ni mucho menos llamada a responder fiscalmente por el detrimento patrimonial que se presume ha sufrido el Departamento de Casanare con ocasión del proyecto de vivienda Santa Clara, siendo las razones que así lo sustentan, las siguientes: 1.

Su intervención dentro del proyecto se concretó al seguimiento en el cumplimiento de las actividades y obligaciones a cargo de la interventoría al convenio 005 de 2011, celebrado entre el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva, la que se encontraba contratada con la Cooperativa de Egresados y Profesionales de la Universidad Sur colombiana "USCO", de acuerdo con el contrato de consultoría No. 1939 de 2010. 2.

Su participación como supervisor del proyecto, inició en el mes de septiembre de 2011, y se extendió únicamente hasta el mes de abril de 2012, con las interrupciones generadas con ocasión de las suspensiones al convenio 005 de 2011, tal y como se consigna en la versión libre rendida por el representante legal: "El convenio interadministrativo 005 de 2011 se suspende el 11 de enero de 2012 el cual vencía el 27 de enero de 2012 (transcurrido 5,5 meses faltaban 16 días para que se venciera ) se había iniciado el 28 de junio de 2011 y por PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 23 no estar legalizado el convenio 001 de 2011 entre municipio de Villanueva y la Ut casa ciudadela santa clara que inicio hasta el 10 febrero del 2012, el convenio 005 de 2011 se amplía un mes más la suspensión y se reinició el 29 de febrero de 2012 tiempo ( 40 días tiempo en el cual se realizaron dos acta de comité ) en el cual se ejecuta un mejoramiento de terrazas y a la espera de los resultados de las densidades de terrenos se suspende el 9 de abril del 2012 por 6 meses (ultima acta que firme) por ajuste y actualización de los diseños y la licencia de construcción que era responsabilidad de la UT y la secretaria de planeación municipal".

El relevo al director de la unidad de vivienda del Departamento, se firmó el 07 de Julio de 2012. 3. La empresa Diseño, Arquitectura y Construcciones DIARCO no intervino ni de manera directa o indirecta, en el manejo y disposición de recursos, por cuanto esta actividad no hacia parte de las obligaciones adquiridas en virtud el contrato de consultoría No. 2056 del 30 de diciembre de 2010, lo que se verifica en el hecho de que su firma no aparece registrada en ningún acta que así lo permitiera, o como parte de cuenta conjunta para el manejo de los mismos. 4.

El cumplimiento a sus actividades como supervisor en el convenio 005 de 2011, se verifica mediante oficio 178 de fecha 10 de octubre de 2011, radicado 17742 solicitud de cronogramas de obra, oficio 217 de fecha 01 de noviembre de 2011, radicado 19159 solicitud de matriz de seguimiento a interventorías GP y USCO; oficio 218 de fecha 08 de noviembre de 2011 radicado 19674 exigir a ejecutores el cumplimiento y control formato de salud ocupacional; oficio 267 de fecha 25 de noviembre de 2011 radicado 20342 cronograma de actividades (anexo 4 oficios), actividades de control administrativo y cronogramas puesto que no se podido ejecutar obras.

En cuanto al seguimiento a la ejecución de las obras, tal como se refirió en numeral precedente, se concretaron a exigir la actualización de los diseños y la licencia de construcción, por no corresponder a la normatividad vigente para el momento, en el primero de ellos y al vencimiento de la segunda, así como a la ejecución de obras preliminares (terrazas).

Lo anterior por el estrecho tiempo en el que participó durante la vigencia del convenio: "se limitó a la parte inicial, toda vez que para la fecha en que se suspendió el convenio 005 de 2011 al contrato de obra le faltaban 22.5 meses de ejecución, es decir un aproximado equivalente al 95%, tal y como puede verificarse en la programación de obra, refiriendo así mismo que hasta la vigencia de su contrato, el avance de obra estaba dentro de lo programado". 5.

Existe evidencia suficiente que acredita que los llamados a responder ante la configuración de daño patrimonial, de manera directa por la pérdida o no inversión de los recursos girados en calidad de anticipo al aliado son los firmantes de la cuenta especial (representante del municipio, representante de la Unión Temporal y el representante de la Junta), tal y como quedo estipulado en el inciso final del parágrafo segundo de la cláusula cuarta del convenio de asociación, así como lo relacionado con la no exigencia del amparo correspondiente, radica en cabeza de entidad municipal, por ser del resorte de su competencia e independencia en materia contractual.

De acuerdo con lo anterior se puede concluir, que la empresa Diseño, Arquitectura y Construcciones, no fungió como gestor fiscal en la administración y/o disposición de los recursos girados al municipio de Villanueva por parte del Departamento de Casanare, con ocasión de la celebración del convenio interadministrativo No. 005 de 2011, y no existe nexo causal que lo vincule con su pérdida o indebida ejecución, por cuanto como se enunció, una vez transferidos, por quienes en su oportunidad tuvieron disposición de los mismos, dicha responsabilidad, si así lo determina el órgano de control, radicara en quienes ejercían su control y seguimiento, a saber: Municipio de Villanueva, aliado estratégico y Junta de Vivienda Comunitaria, máxime cuando dentro de las presentes diligencias obra certificación, expedida por la presidenta de esta última de ser ella quien retiro los recursos de la cuenta conjunta aperturada para su manejo.

PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 24 Por otra parte, tal y como se expresó al recurrir la decisión de imponer medidas cautelares en contra de la empresa Diseño, Arquitectura y Construcciones DI ARCO, la cual ha estado presta a responder a todos y cada uno de los requerimientos realizados por la autoridad fiscal, siendo por demás innecesaria su decreto; como la presente se encamina a solicitar el archivo de las presentes diligencias en favor de mi representado, como consecuencia natural de la misma se peticiona su cancelación de manera inmediata, en atención a los perjuicios que se le han venido ocasionado y con fundamento en lo expuesto.

Solicitando finalmente el archivo de las diligencias con la consecuente cancelación de las medidas cautelares en favor de Diarco LTDA. Analizados los argumentos esgrimidos por la profesional del derecho, se encuentra que no están llamados a prosperar por las siguientes razones: “(…) Ha de recordarse que la imputación de responsabilidad fiscal a la empresa DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES - DIARCO LTDA. se hizo en virtud a que le correspondía vigilar la adecuada ejecución del Contrato de Consultoría No. 1939 de 2011, dando cumplimiento no solo a sus obligaciones contractuales, sino a las disposiciones contenidas en el manual de interventoría versión 0, de la Gobernación de Casanare adoptado mediante resolución No. 256 del 17 de mayo de 2004, el cual dispone de un acápite destinado a la “Supervisión”.

Así las cosas Diarco LTDA.., ostenta la condición de gestor fiscal con ocasión de la labor de vigilancia y control que debía ejercer respecto de la interventoría ejercida por la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo nuestro” en virtud de contrato de Consultoría No. 2056 de 2010, quien a su vez tenía a su cargo entre otras la obligación de vigilar la correcta inversión de los recursos invertidos en el Convenio interadministrativo N. 005 de 2011.

Reprochándose que durante el periodo en que Diarco LTDA.., ejerció supervisión al contrato de consultoría No. 1939 de 2010, la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo nuestro” en su calidad de interventora ahora COOPERATIVA DE PROFESIONALES “CREER EN LO NUESTRO”, a través de su directora de interventoría, la señora Lucia Paola Sarmiento Dueñas, autorizó mediante oficio calendado 08 de marzo de 2012,” al Banco Agrario de Colombia - Sede Villanueva, el giro de un cheque de gerencia a nombre del señor Oscar Hernando Mendoza Parra, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.248.785 de Bucaramanga, representante legal de la Unión Temporal Casa Ciudadela Santa Clara, por valor de $354.000.000 con cargo a la citada cuenta de ahorro, con el fin de iniciar las obras de construcción de las 40 unidades de vivienda de interés social objeto del convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 de 2011.

Sin embargo dichas obras no se construyeron, puesto que aun cuando estaban suscritos los contratos de construcción con cada uno de los beneficiarios, no estaban dados los presupuestos o condiciones técnicas viables para tal efecto, como quiera que, se requería revisar y ajustar el diseño estructural del proyecto a la norma NSR- 10, revisar y actualizar la licencia de construcción y revisar la densidad del terreno, lo cual quedó evidenciado con la suscripción el 09 de abril de 2012, del acta No. 001 de suspensión del convenio de asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 de 2011 y a su vez del acta No. 03 del contrato interadministrativo No. 005 de 2011, esto es, justo un mes después de autorizarse el desembolso de los recursos, en la cual se aduce como causas de la suspensión las situaciones antes mencionadas.

Situación que dio lugar a que el contratista tuviera bajo su cargo el manejo de dichos recursos sin ningún control ni vigilancia, (teniendo en cuenta que se trata de una suma considerable de recursos públicos) incluso aun cuando posteriormente se suspendió el convenio asociativo de vivienda No. 001 de 2011 y por tanto no hubiera ejecución contractual, lo cual facilitó a que a la postre PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 25 dichos recursos se perdieran, por cuanto el contrato no fue reiniciado (no hay actas que así lo demuestren), los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales ni devueltos a la administración municipal, y finalmente las 40 unidades de vivienda de interés social fueron construidas, conforme se expuso anteriormente.

Hecho que pudo haber sido previsto por la ¡interventoría incluso desde el inicio del contrato dado que los referidos estudios y diseños son un requisito técnico indispensable para el inicio de cualquiera obra, más aun, de la envergadura del proyecto de vivienda Santa Clara que pretendía construir 40 viviendas de interés social, lo cual permite entender que dada su importancia debían ser revisados por lo menos al inicio del contrato, sobre todo si tiene en cuenta que la ¡interventoría ejercida por COOPERATIVA DE PROFESIONALES “CREER EN LO NUESTRO” era técnica.

Y desembolsar recursos en una cuantiosa suma al aliado estratégico para el inicio de las obras y luego revisar los estudios y diseños como efectivamente ocurrió, para entonces tener que suspender la ejecución del convenio porque los estudios y diseños se encontraban desactualizados y debían ser ajustados a la NSR-10, así como la licencia de construcción. Sin embargo, no se encontró dentro del expediente, soporte alguno que permita evidenciar las actuaciones realizadas por Diarco LTDA.., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, como supervisor del contrato de consultoría No. 1939 de 2010, en lo que respecta a la interventoría realizada por parte de la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” al contrato interadministrativo No.005 de 2011, puesto que no se observa requerimiento o comunicación alguna de su parte hacia la ¡interventoría, como tampoco informe o comunicaciones de esta última hacia la supervisión, ni su pronunciamiento o actuación frente a las diferentes comunicaciones enviadas por la ¡interventoría respecto de las situaciones que rodeaba la ejecución del mismo, a los involucrados en las ejecución del convenio interadministrativo No. 005 de 2011 y de las cuales tuvo conocimiento según el informe final antes mencionado, dado que las mismas aparecen en el acápite denominado “correspondencia enviada”, de conformidad con el informe final presentado por Diarco LTDA.. a la Gobernación de Casanare en relación con el Convenio interadministrativo No. 005 de 2011 y que fue allegado al expediente por esta última.

Y que como bien lo dice la apoderada en sus descargos su actuación se limitó a la solicitud mediante oficios de cronogramas de obra, matriz de seguimiento a interventorías GP y USCO; exigir a ejecutores el cumplimiento y control formato de salud ocupacional; cronograma de actividades, actividades de control administrativo y cronogramas puesto que no se podido ejecutar obras.

Omitiendo de esta manera el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, a tal punto que no ejerció actuación alguna frente a la autorización irregular de entrega de recursos por parte de la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” al contratista constructor, sin ningún control ni vigilancia lo cual facilitó a que a la postre dichos recursos se perdieran, por cuanto como ya se indició, los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales ni devueltos a la administración municipal, y finalmente las 40 unidades de vivienda de interés social fueron construidas.

Así las cosas, es algo que claramente debió realizar antes de entregar recursos al contratista, porque tal situación conllevó a que la ejecución del convenio asociativo estuviera suspendido por un término de 6 meses iniciales y por lo tanto no se iniciaran las obras, permitiendo que el contratista tuvo bajo su cargo el manejo exclusivo de dichos recursos sin ningún control ni vigilancia, (teniendo en cuenta que se trata de una suma considerable de recursos públicos), lo cual facilitó a que a la postre dichos recursos se perdieran, por cuanto el contrato no fue reiniciado (no hay actas que así lo demuestren), los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 26 ni devueltos a la administración municipal, y finalmente las 40 unidades de vivienda de interés social fueron construidas, conforme se expuso anteriormente. Lo cual como se puede leer en los descargos no fue desvirtuado ni se aportó prueba que demuestre lo contrario.” Responsabilidad fiscal de DIARCO LTAD.

Hoy DIARCO SAS: “(…) Sumado a lo anterior, se llamará a responder de manera solidaria a la empresa DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA. identificado con Nit 844.001.720. La empresa Diarco LTDA.., fue contratada por el Departamento de Casanare mediante Contrato No. 2056 del 30 de diciembre de 2010102, para realizar la supervisión técnica administrativa y financiera a los proyectos de vivienda nueva de interés social, mejoramiento de vivienda, mejoramiento de vivienda con entorno de vía saludable y construcción de la infraestructura y desarrollo urbanístico de los programas de vivienda en el departamento’’, en el cual se incluyó el proyecto Ciudadela Santa Clara del municipio de Villanueva - Casanare, cuya ejecución concluyó el 07 de junio de 2012 de conformidad con acta de liquidación de fecha 09 de octubre de 2013.

Dicho contrato fue objeto de otrosí modificatorio suscrito el 08 de septiembre de 2011, mediante el cual se modifica la cláusula segunda relacionada con los proyectos de vivienda objeto de supervisión. No obstante mediante oficio calendado febrero 23 de 2011 suscrito por el coordinador de vivienda departamental que tiene por asunto: Designación de contrato y proyectos para realizar supervisión, y en su contenido se puede leer “En cumplimiento de las condiciones contractuales establecidas en el contrato de consultoría N 2056 del 30 de diciembre de 2010, suscrito entre la empresa Diarco LTDA.. y la Gobernación de Casanare, y en respuesta a los oficios Sup- Vis-Cas-2056-015 y 2056-016 me permito designarle los contratos de interventoría a los cuales debe ejercer la supervisión por cada proyecto, a partir de la fecha de acuerdo con el Manual de interventora del Departamento Versión Cero.

Los soportes de los contratos en mención se encuentran en las instalaciones de la oficina de Vivienda departamental a disposición para tomar las respectivas copias. Se aclara que para el caso del Contrato de Consultoría No. 1328 del 24/09/10 suscrito con la Corporación Gerencia de Proyectos la supervisión será ejercida únicamente para la actividad técnica.

SUPERVISION -VIVIENDA DEPARTAMENTAL MUNICIPIO PROYECTO V/N ADICION AL VN MVH MVES ADICION AL CONTRATO DE INTERVENTORI A CONTRATISTA ( ) VILLANUEVA SANTA 40 CONTRATO DE COOPERATIVA JAIME CLARA CONSULTORI A DE EGRESADO S SAAVEDRA 1939 DEL 21 DE LA USCO Y PERDOMO DE DICIEMBRE PROFESIONALE S DE 2010 DEL SUR DE COLOMBIA “CREER EN LO NUESTRO” Es así como a Diarco LTDA.. en ejecución del Contrato de Consultoría No. 2056 de 2010, según la comunicación antes mencionada, le fue asignada la supervisión técnica, administrativa y financiera, entre otros del Contrato No.1939 de 2011 suscrito entre el Departamento de Casanare y la Cooperativa PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 27 de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” cuyo objeto consistía en “1. Realizar interventoría técnica a los proyectos de vivienda nueva de interés social, mejoramiento de vivienda, mejoramiento de vivienda con entorno de vida saludable y construcción de la infraestructura y desarrollo urbanístico de los programas de vivienda en el Departamento de Casanare. 2.

Realizarla interventoría técnica de los proyectos de vivienda en el departamento de Casanare” entre los cuales se encontraba el proyecto de vivienda Santa Clara del municipio de Villanueva Casanare. Teniendo como actividades contractuales a realizar, entre otras las siguientes: ( ) 2. Supervisar porque la interventoría exija el cumplimiento de los compromisos contractuales técnicos y tareas pactadas al contratista. 3.

Supervisar que el interventor ejerza control sobre precios, plazos, calidad, cantidades y avance de obra. 4. Verificar que el contratista constructor utilice los materiales con las especificaciones y certificaciones de acuerdo con los estándares de calidad. 5. Velar porque la interventoría realice seguimiento administrativo y financiero de los contratos, convenios, uniones temporales, entre otros, utilizando para ello la información suministrada por el constructor.

Valga recordar que para la ejecución del Proyecto de vivienda Santa Clara, el Departamento de Casanare suscribió con el Municipio de Villanueva el Convenio Interadministrativo No.005 de 2011 cuyo objeto consistía en “Aunar esfuerzos entre el Departamento de Casanare y el Municipio de Villanueva para la construcción de vivienda nueva dentro del proyecto Santa Clara a 40 núcleos familiares ubicados en la zona urbana del municipio de Villanueva, Departamento de Casanare”, en el cual el primero aportó la suma de $600.000.000 y el segundo $100.000.000.

Dicho Contrato de Consultoría No. 1939 de 2010 (interventoría), estuvo vigente entre el 07 de enero de 2011 y el 06 de agosto de 2012, fecha en que se suscribió acta de terminación del contrato por vencimiento del plazo contractual, mientras que el Contrato de Consultoría No. 2056 de 2010 (supervisión) lo estuvo entre el 25 de enero de 2011 y 07 de junio de 2012 de conformidad con acta de liquidación de fecha 09 de octubre de 2013.

Conforme lo anterior, a Diarco LTDA.., le correspondía vigilar la adecuada ejecución del Contrato de Consultoría No. 1939 de 2011, dando cumplimiento no solo a sus obligaciones contractuales, sino a las disposiciones contenidas en el manual de interventoría versión 0, de la Gobernación de Casanare adoptado mediante resolución No. 256 del 17 de mayo de 2004, el cual dispone de un acápite destinado a la “Supervisión”.

Así las cosas Diarco LTDA.., ostenta la condición de gestor fiscal con ocasión de la labor de vigilancia y control que debía ejercer respecto de la interventoría ejercida por la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo nuestro” en virtud de contrato de Consultoría No. 2056 de 2010, quien a su vez tenía a su cargo entre otras la obligación de vigilar la correcta inversión de los recursos invertidos en el Convenio interadministrativo N° 005 de 2011.

Ahora bien, revisada la ejecución del Contrato de Consultoría N° 2056 de 2011104, se encuentra que en relación con el caso que nos ocupa, esto es el Convenio interadministrativo No. 005 de 2011, obra en el expediente documento magnético allegado por la Gobernación de Casanare denominado “informe de supervisión’’ que se compone de Informe Final e Informe Financiero presentado por Diarco LTDA.., a dicha Entidad.

Analizados dichos documentos, se observa que el denominado “Informe final” corresponde a una compilación de documentos así: - Documentos de conformación y representación de la Corporación para el Avance Social y Ambiental de América - CASA y la Junta de Vivienda Comunitaria Ciudadela Santa Clara. - Correspondencia enviada y recibida por la Cooperativa de Egresados de la PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 28 Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” en calidad de interventor del Convenio interadministrativo N° 005 de 2011. - Resoluciones de asignación de subsistidos de vivienda correspondientes al proyecto de vivienda Ciudadela Santa Clara. - Minuta del Convenio interadministrativo N° 005 de 2011, prorrogas y actas suscritas en virtud del mismo. - Informe de visita técnica realizada por la la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” al proyecto de vivienda denominado “Centro Poblado Agua Clara” localizado en el Municipio de Sabanalarga.

En lo que respecta al informe financiero, este corresponde al presentado por la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” respecto de los recursos aportados y desembolsados por el Departamento de Casanare en ejecución del convenio interadministrativo No. 005 de 2011. Así las cosas, no se encontró dentro del expediente, soporte alguno que permita evidenciar las actuaciones realizadas por Diarco LTDA.., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, como supervisor del contrato de consultoría No. 1939 de 2010, en lo que respecta a la interventoría realizada por parte de la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” al contrato interadministrativo No. 005 de 2011, puesto que no se observa requerimiento o comunicación alguna de su parte hacia la interventoría, como tampoco informe o comunicaciones de esta última hacia la supervisión, ni su pronunciamiento o actuación frente a las diferentes comunicaciones enviadas por la interventoría respecto de las situaciones que rodeaba la ejecución del mismo, a los involucrados en las ejecución del convenio interadministrativo No.005 de 2011 y de las cuales tuvo conocimiento según el informe final antes mencionado, dado que las mismas aparecen en el acápite denominado “correspondencia enviada”.

Omitiendo de esta manera el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, a tal punto que no ejerció actuación alguna frente a la autorización irregular de entrega de recursos por parte de la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo Nuestro” al contratista constructor, sin ningún control ni vigilancia lo cual facilitó a que a la postre dichos recursos se perdieran, por cuanto como ya se indició, los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales ni devueltos a la administración municipal, y finalmente las 40 unidades de vivienda de interés social fueron construidas.

Durante el periodo en que Diarco LTDA.., ejerció supervisión al contrato de consultoría No. 1939 de 2010, la Cooperativa de Egresados de la Usco y Profesionales del Sur de Colombia “Creer en lo nuestro” en su calidad de interventora ahora COOPERATIVA DE PROFESIONALES “CREER EN LO NUESTRO”, a través de su directora de interventoría, la señora Lucia Paola Sarmiento Dueñas, autorizó mediante oficio calendado 08 de marzo de 2012,” al Banco Agrario de Colombia - Sede Villanueva, el giro de un cheque de gerencia a nombre del señor Oscar Hernando Mendoza Parra, identificado con cédula de ciudadanía No.91.248.785 de Bucaramanga, representante legal de la Unión Temporal Casa Ciudadela Santa Clara, por valor de $354.000.000 con cargo a la citada cuenta de ahorro, con el fin de iniciar las obras de construcción de las 40 unidades de vivienda de interés social objeto del convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 de 2011.

Sin embargo ello no ocurrió, puesto que aun cuando estaban suscritos los contratos de construcción con cada uno de los beneficiarios, no estaban dados los presupuestos o condiciones técnicas viables para tal efecto, como quiera que, se requería revisar y ajustar el diseño estructural del proyecto a la norma NSR-10, revisar y actualizar la licencia de construcción y revisar la densidad del terreno, lo cual quedó evidenciado con la suscripción el 09 de abril de 2012, del acta No. 001 de suspensión del convenio de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 29 asociativo de vivienda y alianza estratégica No.001 de 2011 y a su vez del acta No. 03 del contrato interadministrativo No. 005 de 2011, esto es, justo un mes después de autorizarse el desembolso de los recursos, en la cual se aduce como causas de la suspensión las situaciones antes mencionadas. Situación que dio lugar a que el contratista tuviera bajo su cargo el manejo de dichos recursos sin ningún control ni vigilancia, y más aun sin haberse exigido ninguna clase de garantía que salvaguardara el correcto manejo de dichos recursos, (teniendo en cuenta que se trata de una suma considerable de recursos públicos) incluso pese a la posterior suspensión del convenio asociativo de vivienda No. 001 de 2011 y por tanto sin que hubiera ejecución contractual, lo cual facilitó a que a la postre dichos recursos se perdieran, por cuanto el contrato no fue reiniciado (no hay actas que así lo demuestren), los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales ni devueltos a la administración municipal, y finalmente las 40 unidades de vivienda de interés social fueron construidas, conforme se expuso anteriormente.

Así las cosas, encuentra este Despacho que la calificación de la conducta de DIARCO LTDA., ha de ser catalogada como gravemente culposa. Se hace preciso señalar que la ley 610 de 2000 no se ocupa de establecer la definición de la culpa grave aplicable en materia de responsabilidad fiscal, por lo que siguiendo los pronunciamientos del Honorable Consejo de estado105 lo procedente será acudir a las definiciones que sobre el particular trae el artículo 63 del código civil colombiano, norma que a la letra consagra:

ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

(…)” Nexo causal entre el daño y la conducta: “(…) En cuanto a DIARCO LTDA., se encuentra que existe nexo causal entre la conducta desplegada y el daño patrimonial objeto de reproche, en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en virtud del contrato de consultoría No. 2056 de 2010, resultó determinante para la materialización del daño objeto de reproche fiscal, toda vez que estando en la obligación de realizar seguimiento a la ejecución del contrato de interventoría No. 1939 de 2010, no se encontró soporte alguno que evidencie las actuaciones realizadas frente a la ejecución del mismo, circunstancia que dio lugar a que se permitiera el daño objeto de reproche fiscal.

Decisión: “ARTÍCULO SEGUNDO: Fallar con responsabilidad fiscal a título de culpa grave, en cuantía de cuatrocientos cincuenta y tres millones trescientos cincuenta y un mil novecientos ochenta y cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 453,351,984.88), en forma solidaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, en contra de las siguientes personas: (…) 4.

DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA.. Nit No. 844.001.720-1, persona jurídica que en virtud del Contrato de consultoría No. 2056 de 2010, fungió como supervisor del Contrato de Consultoría No. 1939 de 2010.” (fls. 3248 a 3334 archivo 6 índice 35 SAMAI). e.- FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA CONTENIDO EN EL AUTO No. 000887 DEL 22 DE JULIO DE 2019: a través del que se resolvió el grado de consulta y se desataron los recursos de apelación en la parte considerativa y respecto a la actuación de DIARCO LTDA. hoy DIARCO SAS consideró: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 30 “(…) De la responsabilidad de DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DIARCO LTDA. En criterio de esta Dirección, la empresa Diseño, Arquitectura y Construcciones LTDA.. - DIARCO efectuó una errónea gestión fiscal que debe ser calificada a título de culpa grave. La gestión fiscal se ejerce como consecuencia del Contrato No. 2056 de 30 de diciembre de 2010 suscrito entre el Departamento de Casanare y DIARCO LTDA. con el objeto de “realizar la supervisión técnica, administrativa y financiera a los proyectos de vivienda nueva de interés social, mejoramiento de vivienda con entorno de vía [sic] saludable y construcción de la infraestructura y desarrollo urbanístico de los programas de vivienda en el Departamento de Casanare”.

El mencionado contrato fue objeto de otrosí de fecha 8 de septiembre de 2011, mediante el cual se modifica la cláusula segunda relacionada con los proyectos de vivienda objeto de supervisión, incluyendo en esta oportunidad el contrato de consultoría 1939 de 21 de diciembre de 2010 suscrito entre la Cooperativa “CREER EN LO NUESTRO” y el Departamento de Casanare, explicado en acápite previo.

Al momento de asumir la obligación de supervisar el contrato de interventoría., se le exige velar por el efectivo y pronto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato a supervisar, esto es el de Consultoría 1939 de 21 de diciembre de 2010. Con el fin de calificar la conducta en gravemente culposa, el Despacho encuentra que en el tiempo que DIARCO ejerció labores de supervisión del contrato No. 1939 suscrito entre el Departamento de Casanare y la Cooperativa “Creer en lo nuestro”, no alertó ni presentó ningún tipo de información sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de este último contratista, así como la omisión de aplicar el Manual de Interventoría versión o de la Gobernación de Casanare.

La falta de alertas a las distintas entidades territoriales, permitió que el contratista Unión Temporal Casa Ciudadela Santa Clara recibiera recursos públicos sin ningún tipo de control o vigilancia, facilitando en últimas la pérdida de estos recursos. (…)” Finalmente, insiste DIARCO LTDA.. sobre la ocurrencia de un hecho constitutivo de nulidad al momento de proferir fallo de responsabilidad fiscal, por no haberse adelantado el trámite de llamamiento en garantía de la Compañía Nacional de Seguros, quien asumió algunas obligaciones de Seguros Condor S. En cuanto al argumento presentado por DIARCO LTDA. relacionado con que el contrató investigado apenas estaba iniciando y por ello su seguimiento había sido mínimo, este Despacho debe aclararle que la responsabilidad fiscal parte de la pérdida de un peso en- adelante, esto para expresarle que no importa qué tan mínima sea la cuantía de los recursos públicos girados, si respecto de ellos no se logró el fin para el que habían sido propuestos, quiere ello decir que no existió el suficiente seguimiento y control por lo que se dio el daño al patrimonio del Estado, mismo que en las presentes diligencias se encuentra plenamente probado.

De hecho, se le recuerda a esta entidad que su responsabilidad fiscal ha sido determinada en el anticipo otorgado y avalado por la Cooperativa de Profesionales "Creer en lo Nuestro", entidad de la cual estaba en la obligación de supervisar la debida ejecución de sus obligaciones contractuales. Luego, este hecho simplemente corrobora que, efectivamente, fue su omisión la que conllevó a la concreción del daño fiscal.

Como quiera que DIARCO LTDA. no demostró dentro del proceso que su actuar obedeció a una situación eximente de responsabilidad, se confirmará lo decidido por la Colegiatura de Casanare, al respecto. (…)” -fls. 3560 a 3589 archivo 6 índice 35 SAMAI - PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 8500233330002-202000041-00 31 8.3 CARGOS ENDILGADOS A LOS ACTOS ACUSADOS: La parte actora propone los siguientes cargos de nulidad: a.- PRIMER Y SEGUNDO CARGO: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE Y FALSA MOTIVACIÓN (INDEBIDA VALORACIÓN FÁCTICA Y PROBATORIA): a este respecto pese a que en la demanda se dedican dos acápites independientes a cada uno de los cargos de nulidad antes referidos, los mismos confluyen en las mismas consideraciones razón por la cual su estudio se hará de manera conjunta: Para fundamentarlos DIARCO LTDA. expresó que, la entidad accionada profirió fallo de responsabilidad fiscal en su contra aun cuando no se encuentran acreditados la totalidad de los elementos de la responsabilidad fiscal previstos en el artículo 5°. de la ley 610 del 2000, específicamente el nexo causal, por las razones que pasan a exponerse: a. Con la suscripción del contrato de consultoría No. 2056 de 2010 cuya acta de inicio se suscribió el 25 de enero de 2011 DIARCO LTDA. se comprometió a hacer el seguimiento de las obligaciones a cargo de las interventorías contratadas para los proyectos de vivienda promovidos por el DEPARTAMENTO DE CASANARE. b. El fallo a través del que se declaró responsable del menoscabo al erario público relativo a la ejecución del convenio interadministrativo No. 005 de 2011 a la sociedad accionante desconoce que dicha empresa actuó como supervisora del contrato de interventoría del convenio interadministrativo mencionado y participó en actuaciones administrativas relativas al mismo únicamente entre el 11 de enero y el 7 de junio de 2012, época en la que no se presentaron alertas que pudieran advertir a DIARCO LTDA. hoy SAS sobre la eventual pérdida de los recursos transferidos por el DEPARTAMENTO DE CASANARE al MUNICIPIO DE VILLANUEVA.

Por lo anterior se determina que, no era procedente imponer sanción fiscal alguna a la accionante por la no ejecución de los recursos trasferidos por el MUNICIPIO DE CASANARE al MUNICIPIO DE VILLANUEVA por la inexistencia de requerimiento alguno de su parte a la interventoría lo que facilitó la pérdida de recursos públicos en tanto si no se hicieron los mismos fue precisamente porque no se presentó alerta o notificación al respecto que permitiera inferir el posible incumplimiento por parte del aliado estratégico o la eventual pérdida de recursos transferidos por el DEPARTAMENTO al MUNICIPIO; y, en consecuencia, la entidad demandada omitió establecer el nexo de causalidad entre la conducta que por omisión se endilga a la demandante y el daño causado al DEPARTAMENTO DE CASANARE.

En relación con este punto la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en la contestación de la demanda indicó que: a. Si se revisan los fallos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal que constituyen el objeto del presente proceso se establece que en ningún momento se hizo reproche fiscal a la empresa aquí demandante en relación con el manejo o disposición directa de los recursos objeto del Convenio 005 de 2011 ni del Convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 del mismo año, sino que su responsabilidad se suscribió a que a falencias en su ejercicio como supervisor del contrato de consultoría No. 1939 de 2010 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la COOPERATIVA DE EGRESADOS DE LA USCO Y PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 32 PROFESIONALES DEL SUR DE COLOMBIA “CREER EN LO NUESTRO” en su calidad de interventor, entre otros, del proyecto de vivienda “SANTA CLARA” del MUNICIPIO DE VILLANUEVA. b. Los oficios que la sociedad demandante alude haber enviado a la interventoría no hacen referencia al antes mencionado proyecto de vivienda. c. Y el “informe de supervisión” presentado por DIARCO solo es una compilación de documentos (“informe final”) y el “informe financiero” corresponde al presentado por la COOPERATIVA CREER EN LO NUESTRO respecto de los recursos aportados y desembolsados por el DEPARTAMENTO DE CASANARE en ejecución del convenio interadministrativo No. 005 de 2011.

Frente al tema los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000 preceptúan: ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa*1 atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

ARTÍCULO 6 o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. De la revisión de las decisiones tomadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal objeto de la demanda de la referencia, que se basaron en el estudio riguroso que la entidad accionada hizo del abundante material probatorio que se allegó al proceso fiscal se determina que, en estos se estableció lo relacionado con los tres elementos que componen la responsabilidad fiscal con absoluta claridad y sustento, veamos: a. Se configuró una conducta gravemente culposa de DIARCO LTDA.. atendiendo lo señalado por el artículo 63 del C. C. que la define como “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.” b. Igualmente, un daño patrimonial al Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 en la medida que se perdieron los recursos que tanto el DEPARTAMENTO DE CASANARE como el MUNICIPIO DE VILLANUEVA destinaron para la ejecución del convenio interadministrativo No. 005 del 23 de junio de 2011; y, c. Y finalmente que existió nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la sociedad actora en la medida que, el incumplimiento de las obligaciones que como contratista de la supervisión del contrato de interventoría asumió ésta fue determinante en la configuración del detrimento a los recursos públicos, sin que ni en al proceso fiscal ni PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 33 en el jurisdiccional se allegara prueba que permitiera establecer lo contrario. Igualmente en las mismas se señaló que, pese a que dentro de las obligaciones adquiridas por la precitada empresa (contenidas además de en el contrato, en el manual de interventoría versión 0 de la Gobernación de Casanare adoptado mediante la Resolución No. 256 del 17 de mayo de 2004 acápite de supervisión), le correspondía vigilar la adecuada ejecución del Contrato de Consultoría No. 1939 de 2011 por lo que ostentaba la calidad de gestor fiscal sin que se adjuntar prueba que permitiera determinar que DIARCO LTDA.. hubiera efectuado alguna alerta o presentado información sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del interventor así como la omisión de aplicar el Manual de Interventoría versión 0 de la Gobernación de Casanare y en cambio, mientras ejerció la supervisión a la interventoría se giró un cheque por valor de $354.000.000 con el fin de iniciar las obras de construcción de las 40 unidades de vivienda de interés social objeto del convenio asociativo de vivienda y alianza estratégica No. 001 de 2011 lo que no ocurrió y a contrario sensu, se facilitó que a la postre dichos recursos se perdieran, por cuanto el contrato no fue reiniciado (no hay actas que así lo demuestren), los recursos no fueron invertidos en la ejecución de las actividades contractuales ni devueltos a la administración municipal.

Y en la decisión de segunda instancia frente a una afirmación similar a la que fundamenta el cargo de nulidad que nos ocupa la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA fue contundente en indicar que: En cuanto al argumento presentado por DIARCO LTDA. relacionado con que el contrató investigado apenas estaba iniciando y por ello su seguimiento había sido mínimo, este Despacho debe aclararle que la responsabilidad fiscal parte de la pérdida de un peso en- adelante, esto para expresarle que no importa qué tan mínima sea la cuantía de los recursos públicos girados, si respecto de ellos no se logró el fin para el que habían sido propuestos, quiere ello decir que no existió el suficiente seguimiento y control por lo que se dio el daño al patrimonio del Estado, mismo que en las presentes diligencias se encuentra plenamente probado.

De hecho, se le recuerda a esta entidad que su responsabilidad fiscal ha sido determinada en el anticipo otorgado y avalado por la Cooperativa de Profesionales "Creer en lo Nuestro", entidad de la cual estaba en la obligación de supervisar la debida ejecución de sus obligaciones contractuales. Luego, este hecho simplemente corrobora que, efectivamente, fue su omisión la que conllevó a la concreción del daño fiscal.” De esta manera se desvirtúa este cargo, pues la entidad demandada para proferir las decisiones acusadas de nulidad y atendiendo las pruebas que se allegaron a las diligencias, luego de establecer con claridad el periodo en el que la aquí actora ejerció como supervisora del tantas veces referido contrato, las obligaciones que adquirió en tal condición y lo que aconteció con los recursos públicos de los que era gestora fiscal concluyó que los mismos se perdieron sin lograr el cometido loable para el que habían sido destinados, por la casi nula intervención, entre otros del aquí demandante por lo que, el mismo no está llamado a prosperar. b.- TERCER CARGO: ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO DE FORMA IRREGULAR: atendiendo lo siguiente: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 34 ➢ acaecimiento de nulidad concomitante al fallo de responsabilidad: se profirió fallo sin resolver previamente la solicitud de nulidad radicada el 29 de abril de 2019 por la apoderada de DIARCO LTDA. HOY SAS. Frente a lo anterior la entidad accionada manifestó que, la solicitud de nulidad elevada el 29 de abril de 2019 por la parte accionante es extemporánea, conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, pues se radicó a las 12:44 p. m., cuando ya se había proferido el fallo con responsabilidad fiscal.

Al respecto la Ley 610 de 2001 en los artículos pertinentes dispone: ▪ “ARTÍCULO

36. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. ▪ ARTÍCULO

38. TERMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. ▪ Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación.” La norma antes referida debe aplicarse atendiendo lo señalado por el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011 que preceptúa que, La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación; y, que “contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión. Revisado el expediente digitalizado se observa que, el 29 de abril de 2019 a las 14:44 la señora apoderada de DIARCO LTDA. hoy DIARCO SAS solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto No. 637 del 6 de diciembre de 2018 por el cual se imputó responsabilidad fiscal (fls. 3345 y 3347 archivo 6 ítem 35 SAMAI).

De conformidad con el Acta del comité de colegiatura No. 019 de 29 de abril de 2019, ese día entre las 9:00 y las 9:30 de la mañana se discutió y aprobó el proyecto de fallo con responsabilidad fiscal en el proceso No. 693 (archivo 1 índice 35 SAMAI) lo que permite concluir sin temor a equívocos que, la solicitud de nulidad atrás referida se radicó cuando el fallo de primera instancia ya se había proferido, es decir, que se obró en contravía de lo normado por el artículo 38 de la Ley 610 de 2001 en concordancia con los dispuesto por el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011. ➢ La entidad demandada omitió vincular al proceso de responsabilidad fiscal a los señores JENNY CONSUELO BARRERA y CARLOS MORENO, quienes como directora y supervisor de la OFICINA DE VIVIENDA DEPARTAMENTAL DE CASANARE que autorizaron el desembolso de los recursos del convenio No. 005 de 2011 y del señor RENSO DANIEL PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 35 HUENSA SANA que, como supervisor del referido convenio desde el 7 de junio de 2012, debió emprender las acciones pertinentes contra los responsables de la perdida de los antedichos recursos: Como fundamento de la demanda en este punto se señaló el artículo 44 de la Ley 610 de 2001 que expresa que, “cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.” Al respecto se determina que, dicha norma no es aplicable en el asunto sub judice pues, lo que se esgrime en la demanda es que debió vincularse al proceso a quienes fueron relacionados con anterioridad, ninguno de los cuales fungió como garante de los procesos contractuales que generaron la investigación y posterior sanción que se impuso como responsable fiscal a la sociedad aquí demandante.

Igualmente, es a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en su condición de titular de la función fiscal a quien le compete establecer los responsables fiscales y definir contra quiénes de ellos se dirige el proceso correspondiente. ➢ Tanto el auto No. 887 del 22 de julio de 2019 que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el referido fallo de responsabilidad fiscal y por medio del que se surtió el grado de consulta como el auto No. 910 del 31 de julio de 2019 que adicionó el anterior, fueron notificados mediante estado, desconociendo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 del C. P. A. C. A., debieron ser notificados personalmente, pues pusieron fin a la actuación administrativa: En relación con la notificación de las providencias proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado adujo: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el problema jurídico planteado, lo primero que hará la Sala será precisar la forma como se notificaron los autos en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, específicamente el Auto núm. 000205 de 14 de marzo de 2012, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 162 de 19 de enero de 2012.

Conforme al inciso 3º del artículo 2º del CPACA, “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el proceso de Responsabilidad Fiscal está regulado por la Ley 610 y su procedimiento por la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, es decir, por una ley especial, razón por la que en el presente asunto se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º del CPACA y, por ende, las notificaciones se regulan por lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474.

El artículo 106 de la Ley 1474 señala que “[…] En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 36 aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado” (negrillas fuera de texto). (…) De manera que, atendiendo a lo establecido en la norma especial que regula la materia, esto es, el artículo 106 de la Ley 1474, las notificaciones distintas a las relacionadas con el auto de apertura de responsabilidad fiscal, del auto de imputación de responsabilidad fiscal y con el fallo de primera instancia, deben surtirse por estado, como en efecto ocurrió en el presente asunto.

(…)”6 Pues bien, revisado el expediente que contiene el proceso de responsabilidad fiscal objeto de la demanda que nos ocupa se determina que: a. Pese a que a DIARCO LTDA. hoy DIARCO SAS se le hizo citación para notificarle personalmente el fallo de primera instancia hizo caso omiso, atendiendo lo normado por el artículo 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 en concordancia con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 el 14 de mayo de 2019 se realizó notificación por aviso en la que se dejó constancia que la misma se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del mismo (fls. 13 y 45 PRF 693 fls. 3356 a 3392 archivo 6 ítem 35 SAMAI). b. El auto No. 423 del 18 de junio de 2019 que resolvió el recurso de reposición interpuesto se notificó por estado No. 0064 del 19 de junio de la mencionada anualidad (fl. 85 PRF 693 fls. 3510 a 3552 archivo 6 ítem 35 SAMAI). c. El auto No. 000887 del 22 de julio de 2019 a través del que se resolvió el grado de consulta y se desataron los recursos de apelación se notificó por estado No. 076 del 24 de julio de la misma anualidad (fl. 56 PRF 693 fls. 3560 a 3589 archivo 6 ítem 35 SAMAI). d. El auto No. 000910 del 31 de julio de 2019 por medio del cual se adicionó el anterior se notificó por estado No. 0081 del 2 de agosto de 2019 (fl. 31 PRF 693 fls. 3597 a 3612 archivo 6 ítem 35 SAMAI).

Lo anterior implica que las mencionadas actuaciones se notificaron en la forma y términos previstos por la ley y la jurisprudencia del Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente se establece que, en el trámite del proceso fiscal que constituye el objeto de las presentes diligencias, se cumplió a cabalidad el debido proceso.

De esta manera, como no se desvirtúo la legalidad de los actos administrativos demandados, se deben denegar las pretensiones de la demanda.

8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Frente al particular, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: 6 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Junio 19 de 2020. Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00415-02. Actor: GLORIA LETICIA MOGOLLÓN NAVARRETE Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 8500233330002-202000041-00 37 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y no se acreditó la causación de las mismas, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de CADUCIDAD del medio de control propuesta por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO: DENEGAR Las pretensiones de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoada por DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES “DIARCO LTDA. HOY S.A.S.”, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Sin costas en la instancia.

CUARTO: Si no se presentan recursos y ejecutoriada la presente providencia ARCHIVAR las diligencias dejando las constancias y anotaciones en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 65). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado