TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, septiembre (12) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201700163-02 DEMANDANTE: CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 11 de abril de 2024, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan, proferidos por el MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL: a. Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016 por la cual el Comité de Evaluación recomendó no llamar al demandante al curso de Estado Mayor 2017. b. Oficio con radicado No. 20163053933083: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de diciembre de 2016 a través del cual resolvió no llamar al accionante al Curso de Estado Mayor 2017. c. Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 a través de la cual se ordena al actor el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, con efectos a partir del 22 del mismo mes y año. SEGUNDA: CONDENAR a la entidad accionada a título de restablecimiento del derecho a: a. Reintegrar al demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ingrese al Curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra y una vez aprobado, se ordene su ascenso al grado de Teniente Coronel conservando su antigüedad y orden de prelación que le corresponde en el escalafón de oficiales, de conformidad con la fecha en que asciendan sus compañeros de promoción que están adelantando el curso CEM 2017 con retroactividad a esa fecha.
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 b. Reconocer y pagar al accionante todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, reconociendo las diferencias que se generen como consecuencia de la retroactividad en el ascenso al grado teniente coronel una vez éste se produzca.
TERCERA: ORDENAR que los anteriores pagos sean ajustados de conformidad con lo ordenado en el inciso 4º. del artículo 187 del C. P. A. C. A. CUARTA: DISPONER que la accionada cumpla la sentencia en la forma y términos a que refiere el artículo 192 del C. P. A. C. A. (fls. 191 y 192 ítem 001 índice 15 SAMAI primera instancia). Como fundamento de sus pretensiones señaló los siguientes HECHOS 1.
El 16 de febrero de 1991 el señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ ingresó como alumno de la Escuela Militar de Cadetes “GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA” y el último grado ostentado fue el de Mayor del Ejército Nacional. 2. Mediante Resolución No. 2512 del 16 de junio de 2008 el Ministerio de Defensa ordenó el retiro del servicio activo del demandante, por facultad discrecional, la cual fue anulada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín y ordenó su reintegro sin solución de continuidad, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de segunda instancia del 24 de junio de 2014. 3.
El Ministerio de Defensa a través del Decreto No. 0323 del 7 de mayo de 2015 acató las anteriores decisiones judiciales y ordenó el reintegro del señor GONZÁLEZ JIMÉNEZ al servicio activo. 4. El 12 de agosto de 2015 el accionante solicitó al MINISTERIO DE DEFENSA el cumplimiento integral de las sentencias antes identificadas y que fuera llamado a curso para ascenso al grado de teniente coronel con el reconocimiento de la antigüedad en el grado, petición que fue negada por el señor subdirector de Personal de la Institución. 5.
El 28 de octubre de 2016 se envió comunicado COPER al demandante y otros oficiales en el que se les informa que no fueron considerados para curso CEM-CIM-2017. 6. El 15 de noviembre de 2016 el actor solicitó al señor comandante del Ejército Nacional se reconsiderara la decisión de no ser llamado a Curso de Estado Mayor CEM 2017, petición que fue resuelta negativamente a través del Oficio con radicado No. 20163053933083: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de diciembre de 2016. 7.
Con Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 el Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, entre otros, oficiales al demandante (fls. 192 y 198 ítem 001 índice 15 SAMAI primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundó la parte accionante su argumentación en el preámbulo y los artículos 2, 25, 53, 125 y 217 de la C. P., 49, 52, 53 y 68 del Decreto Ley 1790 de 2000, Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 y 4, 5, 52, 53, 54, 56, 65 y 75 del Decreto Ley 1799 de 2000 expresando que, los actos administrativos acusados desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, dar protección al trabajo como derecho fundamental del servidor público y que su retiro debe hacerse conforme a las causales y condiciones contempladas en la ley, lo cual no aconteció en este caso porque se negó el curso de ascenso al demandante y se le retiró del servicio de forma irregular a través de llamamiento a calificar servicios.
Con fundamento en lo anterior, considera que los actos sometidos a escrutinio judicial esta incurso en las siguientes causales de nulidad: a. FALSA MOTIVACIÓN: el llamamiento a calificar servicios realizado al demandante se realizó sobre la consideración de que no fue llamado a Curso de Estado Mayor 2017 y se produjo a los cuatro (4) meses después que el Comando del Ejército Nacional acogiera la recomendación del comité de evaluación contenida en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016 y no como se aduce en la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 el uso normal y natural del instrumento legal para renovar el personal.
Agrega que, las consideraciones expuestas por el comité de evaluación son falsas ya que: i.) el oficial si cumple con el perfil profesional para desempeñarse como comandante, director o gestor de unidades, roles que corresponden al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional, ya que el demandante en el grado de Mayor desempeñó el rol de Oficial de Comunicaciones en el Comando de la Octava División y antes de su primer retiro del servicio activo se desempeñó como Miembro del Estado mayor de la misma unidad militar, obteniendo un excelente desempeño en el cargo; ii.) la norma sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares indica que, corresponde al desempeño personal y profesional durante el grado de Mayor y al actor se le calificó en listas UNO (1) y TRES (3) nivel entre BUENO y EXCELENTE; y iii.) los demás señalamientos realizados por el comité de evaluación son apreciaciones subjetivas, sin sustento probatorio, que expresan sentimientos de apatía y animadversión contra el oficial y pese a las peticiones realizadas por éste, no se dio cumplimiento integral a los fallos judiciales que le reintegraron al servicio, por lo que considera que los hechos de la decisión no existieron o no concuerdan con la realidad fáctica. b. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO: la evaluación realizada por el Comité de Evaluación del Ejército nacional se realizó con infracción de las normas en que debía fundarse por falta de aplicación, porque al ser reintegrado por orden judicial sin solución de continuidad acreditó los requisitos comunes para ascenso y la accionada indicó en la recomendación de no llamarlo a curso lo contrario, esto es, que no tenía la experiencia para desempeñarse en el grado inmediatamente superior, lo cual es falso.
Así las cosas, el proceso de evaluación realizado al accionante no se ciñó a los principios de legalidad, debido proceso, objetividad, imparcialidad y especificidad. c. DESVIACIÓN DE PODER: en tanto las razones que dieron lugar a que el comandante del Ejército Nacional expidiera el acto administrativo por el cual no se le llamó a curso de ascenso fueron subjetivas, haciendo caso omiso a una orden judicial que determinaba que para todos los efectos legales no había existido solución de continuidad y acudió a la facultad discrecional para su retiro, pero la realidad procesal demuestra que obedeció al acto anterior (fls. 198 y 212 ítem 001 índice 15 SAMAI primera instancia).
Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 25 de abril de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 002 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 27 de noviembre del mismo año la admitió y ordenó la notificación de las partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público (ítem 005 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 24 de abril de 2018 (ítem 007 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto el EJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda considerando que, carecen de sustento jurídico y probatorio, que es improcedente solicitar la nulidad del acta No. 42176 de 2016 por corresponder a un acto de trámite, que la entidad no cuenta con la necesidad del servicio para reintegrar al actor y no es posible que se acceda al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir porque a éste se le cancelaron tres meses de alta y asignación de retiro constituyendo un doble pago.
Con fundamento en lo anterior, formuló la excepción que denominó PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (ítem 010 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante proveído del 10 de marzo de 2022 el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL avocó conocimiento del sub lite en cumplimiento a lo ordenado por el Acuerdo PCSJA20-11650 del 28 de octubre de 2020 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura (ítem 019 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) y en providencia del 9 de marzo de 2023 ordenó a las partes que, dentro de los diez (10) días siguientes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto final si a bien lo tenía (ítem 033 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
En dicho término las partes presentaron su escrito de cierre y el MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio. La PARTE DEMANDANTE reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que revisadas las sentencias de unificación de la H. Corte Constitucional que se citan en el escrito, la resolución por la cual se decide retirar del servicio activo al oficial no requiere se motivada porque se desprende de la ley y no es posible que se utilice con fines fraudulentos, discriminatorios y con abuso de poder como ocurrió en este caso (ítem 036 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Por su parte la PARTE DEMANDADA reiteró los argumentos vertidos en la contestación de la demanda y aclaró que el llamamiento a calificar servicios o retiro temporal del demandante se ajusta a los parámetros fijados en la ley y en la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, posición que ha sido acogida por este Tribunal en diferentes pronunciamientos que se citan en el documento (ítem 037 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 11 de abril de 2024 a través de la que de denegaron las pretensiones de la demanda, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la accionada y no se dispuso condena en costas.
Las anteriores determinaciones se adoptaron con fundamento en que, una vez analizadas las pruebas se evidencia que no se configuran las causales de nulidad alegadas por el demandante porque, la entidad tiene la facultad de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales por llamamiento a calificar servicios sin que constituya una sanción o exclusión, conforme a lo normado por los artículos 100 literal a) numeral 3 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000.
A pesar que el actor demostró que en el ejercicio de sus labores tuvo un desempeño sobresaliente y excelente, con grandes logros y ocupó cargos importantes conforme a su hoja de vida, ello no conlleva a una estabilidad laboral absoluta y no se probó que los motivos que fundamentaron su no inclusión en el curso de ascenso y su posterior retiro del servicio estuviesen fundamentados en una retaliación o circunstancias subjetivas.
Además, constató que el demandante completó en servicio activo 26 años y 3 meses por lo que, al momento de adoptar la determinación cuestionada tenía derecho a la asignación de retiro que en efecto se le otorgó y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa además de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios indicó que según sus registros no reúne las condiciones profesionales y no cuenta con la experiencia para desempeñarse en un cargo superior.
Agregó que, el retiro del funcionario demandante se encuentra ajustado a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en sentencias SU-091 y SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019. En relación con el fallo judicial del año 2014 que ordenó el reintegro del demandante consideró que, no es un argumento contundente que conlleve a la anulación de los actos administrativos que se analizan en el medio de control de la referencia en tanto, a partir del año 2016 se han emitido sentencias de unificación por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento y que conllevan a desestimar las pretensiones de la demanda (ítem 038 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) RECURSO DE APELACIÓN La PARTE ACTORA apeló oportunamente el fallo de primera instancia y solicitó que se revoque expresando que: d. No aplicó integralmente el precedente judicial porque omitió tener en cuenta que las decisiones sobre ascensos y retiro del personal militar deben hacerse de acuerdo a lo ordenado por la ley y no corresponden a decisiones discrecionales; y, que no se realizó un estudio juicioso y detallado valorando en conjunto las pruebas aportadas al plenario, los argumentos de la demanda y los alegatos de conclusión y en concreto los antecedentes y las circunstancias que se presentaron dentro del proceso de evaluación y selección CEM-2017. e. Si bien el acto administrativo mediante el cual se decidió no convocar a curso de Estado Mayor CEM-2017, es independiente, hace parte de los antecedentes de la decisión administrativa demandada y que fue Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 falsamente motivado, y por ende, no se cumplen los requisitos objetivos para el retiro del servicio del demandante. f. El a quo incurrió en un exceso de ritual manifiesto en materia de exigencia probatoria directa y contrario a lo afirmado en la sentencia se encuentran acreditadas las causales de nulidad señaladas en la demanda, a través de pruebas indiciarias (ítem 038 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 4 de junio de 2024 se repartieron a este Despacho las diligencias (índice 3 SAMAI), el que por auto del 27 de mismo mes y año admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (índice 5 SAMAI).
Se precisa que, como la apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa procesal. El 6 de septiembre del año en curso arribó el proceso para fallo (índice 10 SAMAI).
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P. A. C. A. por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues el demandante CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía (ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) quedando demostrada su existencia; y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba por ser persona jurídica de derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) que actuó debidamente representada.
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 Yopal visible a folios 189 a 190 del ítem 001 del cuaderno de primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2 del artículo 162 del C. P. A. C. A. en razón a que, en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, el Oficio con radicado No. 20163053933083: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 no se indicaron los recursos que contra el mismo cabían lo que lo habilitaba a la parte accionante a acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa (fls. 3 a 105 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI) Finalmente en lo que tiene que ver con la caducidad del medio de control se tiene que, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar demanda señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…” De esta manera y como la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, que resolvió retirar del servicio activo al demandante, fue notificada el 22 del mismo mes y año (fl. 8 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI), y la demanda se presentó el 25 de abril de la referida anualidad (ítem 002 archivo 1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), la misma no se encuentra caducada atendiendo la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
Verificado el expediente se observa que, son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso en estudio y se contraen a determinar si ¿debe revocarse la decisión de primera instancia atendiendo a que, en la misma no se analizaron adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente y se omitió aplicar en su integridad el precedente judicial vigente? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, en relación a los oficiales y suboficiales, encuentra regulación normativa en el Decreto 1790 de 2000 así: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; (…)” (Se resalta) “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” “ARTÍCULO 104.
RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto”
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: La H. Corte Constitucional ha expuesto sobre el tema analizado lo que a continuación se transcribe: “(ii) Existencia de un precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia 31. Por medio de la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “establec[ió[ una precisión de la jurisprudencia, pues se mant[uvo] el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarroll[ó] frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder” (negrillas originales).
Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 32. Del anterior precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016; y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro.
Esto, sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta Asesora. 33. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”. 34.
Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos. 35.
Conforme a lo anterior, “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016. 36.
De lo expuesto se concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación.”1 En cuanto a la causal de llamamiento a calificar servicios como causal de retiro temporal de los miembros de la fuerza pública y su diferencia con la causal de retiro discrecional el H. Consejo de Estado ha señalado: “(…) Al respecto, se debe indicar que el Consejo de Estado ha adoptado una posición pacífica, en cuanto ha considerado que el llamamiento a calificar servicios, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por ello, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad, al respecto ha precisado que: “El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.
Consecuente con lo anterior, se aparta la Sala de los argumentos que expone el recurrente en cuanto no se advierte que con la expedición del acto impugnado se encuentren vulnerados derechos de rango constitucional, pues la decisión obedece, como ya se dijo, al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública.
(…) 1 SENTENCIA SU237 de 2019. Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDO. Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 Cabe advertir de una parte, que la idoneidad y buen desempeño en el servicio, no le otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público…” Con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció nuevamente, y señaló: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre (…)” Luego, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aclaró que a la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios debe tener unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación, así: “(…)Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A” (…) Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-053 de 2015 unificó jurisprudencia, en la que expuso que si bien, los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública no necesariamente deben relatar las razones de la baja, deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, es decir, que “el estándar de motivación justificante es plenamente exigible”, posición que se reiteró en las sentencias SU-172 y 288 de la misma anualidad, en los siguientes términos: “8.1.
Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. 8.2.
La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. 8.3. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 8.4. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legamente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. 8.5.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. 8.6. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tiene carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. 8.7. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro, so pena de incurrir en la causal especifica (sic) de procedencia de la acción de tutela por defecto fáctico. A partir de estas pautas, deberán los jueces contenciosos y de tutela, examinar el cargo de falta de motivación del acto de desvinculación de la Policía Nacional.
(…).”. Así mismo, se debe indicar que, de manera aislada, la Sección Segunda de ésta Corporación, adoptó la posición de la Corte Constitucional, en el entendido de señalar que aunque no es necesario expresar dentro del acto administrativo de retiro las razones por las cuales se llamó a calificar servicios a un miembro de la Fuerza Pública, si debía atender a razones objetivas y hechos ciertos que lo justificara.
La Corte Constitucional, volvió a fijar su posición frente al tema, y mediante sentencia SU-091 de 2016, en la cual hizo la diferenciación entre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se acredita que se ha cumplido el tiempo para ser acreedor de la asignación de retiro con las denominadas retiro discrecional y el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, la última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, al respecto precisó: “(…) El llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro.
Esta modalidad especial de retiro del servicio obedece a la estructura piramidal de dichas carreras que no admite el ascenso al grado superior de todos Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 los que se ubican en el grado inmediatamente anterior y la misma permite la renovación del personal uniformado, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
En este contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)”2 (Negrita y cursiva fuera del texto) Sobre la valoración probatoria en tratándose de llamamiento a calificar servicios, el H. Consejo de Estado ha expuesto: “7) A partir del análisis probatorio que el demandante invocó como errado, en un claro ejercicio de autonomía judicial, el tribunal estableció que la motivación del acto administrativo fue suficiente en atención a que no requería razones adicionales para la causal de llamamiento a calificar servicios más allá de la comprobación de los requisitos legales para acceder a una asignación de retiro y que la evaluación de la hoja de vida del uniformado y de sus antecedentes no es un requisito para el retiro.
(…) 9) La decisión judicial se centró en la legalidad de los actos administrativos demandados y si bien la autoridad judicial tuvo en cuenta las afirmaciones del actor, consideró de manera razonable que no se demostró un ejercicio arbitrario del poder y que se cumplieron los requisitos legales para el retiro en ejercicio de la facultad discrecional, por el cumplimiento de los requisitos para ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante.3” (Destaca la Sala). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que obra en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a 2 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Marzo 16 de 2016. Exp. 11001- 03-15-000-2016-00385-00(AC). Actor: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN E EN DESCONGESTIÓN. 3 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ.
Junio 26 de 2024. Expediente: 11001-03-15-000-2024-02876-00. Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA. Demandante: WILSON GERARDO GARCÍA FRANCO. Demandado SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO. Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 continuación se relacionan con respecto a los puntos objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: a. El señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ ingresó al Ejército Nacional DIPER el 16 de febrero de 1991 en calidad de alumno oficial y fue dado de alta el 21 de mayo de 2017 en el rango de Mayor, registrando causal de retiro llamamiento a calificar servicios conforme a la Resolución No. 1048 de 2017 y acreditando un total de tiempo de servicios de 26 años, 3 meses y 4 días.
(fl. 40 ítem 010 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) b. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 24 de junio de 2014, emitida en el proceso promovido por el aquí demandante en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL con número de radicado 05001-33-31-001-2008-00324-01 confirmó la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones y declaró la nulidad de la Resolución No. 2512 del 16 de junio de 2008 a través de la cual se le retiró del servicio activo al demandante “en uso de la facultad discrecional”, se ordenó su reintegro y el restablecimiento de sus derechos, al encontrar que no se buscaba el mejoramiento del servicio en tanto las evaluaciones realizadas al funcionarios daban cuenta de un desempeño sobresaliente en su cargo y de la ejecución de su labor en grado de excelencia (fl. 119 y 138 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) c. Con la Resolución No. 923 del 7 de mayo de 2015 el señor presidente de la República reintegró al servicio activo al mayor CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ, en cumplimiento de las precitadas sentencias judiciales (fl. 139 y 140 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) d. El 21 de julio de 2015 la Sección de Ascensos del Ejército Nacional dio respuesta a la petición radicada por el oficial el 16 de julio de ese año señalando que, no era procedente acceder a su solicitud de ascenso de forma automática, porque ello no depende del transcurso del tiempo por lo que, debe cumplir con los requisitos señalados en la Ley (fl. 152 y 159 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) e. El 12 de agosto de 2015 el accionante solicitó al Ministerio de Defensa el cumplimiento integral de las sentencias que ordenaron su reintegro, que se le llamara al curso para ascender al grado de teniente coronel en igualdad de condiciones con sus compañeros, que se graduó de sub teniente en el año 1993, que se actualice su escalafón y se le paguen las sumas adeudadas (fl. 141 y 151 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) f. A través de Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016 el Comité de Evaluación del Ejército Nacional realizó evaluación final del estudio y recomendación de los oficiales superiores de grado mayor para curso de Estado Mayor y Curso de Información Militar 2017 y determinó en el caso del demandante que no reúne las condiciones profesionales y no cuenta con la experiencia para desempeñarse en el grado inmediatamente superior (fl. 78 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). g. El 2 de noviembre de 2016 el actor solicitó al comandante del Ejército Nacional se reconsiderara la calificación efectuada para el curso de Estado mayor CEM 2017, se efectuara nueva valoración de su hoja de vida y se le informaran los motivos por los cuales fue excluido del grupo de oficiales considerados para el ascenso (fl. 102 y 103 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 h. Mediante Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, emitió concepto favorable para llamamiento a calificar servicios en aplicación de lo normado en el artículo 103 del Decreto ley 1790 de 2000 entre otros al accionante (fl. 179 ítem 010 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). i. Con el oficio con radicado No. 20163053933083: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de diciembre de 2016 expedido por el director de Personal del Ejército Nacional le contestó la solicitud de reconsideración ratificando lo decidido por el Comité de Evaluación y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 105 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). j. El 1º. de febrero de 2017 se expidió por el EJERCITO NACIONAL extracto de hoja de vida del señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ en el que se registra su perfil profesional, educación, formación, ascensos, traslados, cargos desempeñados, estímulos y felicitaciones, corroborando que su desempeño fue calificado como en el nivel de EXCELENTE y sin sanciones registradas (fl. 160 a 166 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). k. Con la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 emitida por el señor ministro de Defensa Nacional se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional previo concepto de la Junta Asesora en sesión extraordinaria del 30 de noviembre de 2016, en forma temporal, con pase a la reserva “Por llamamiento a Calificar Servicios” al accionante y otros oficiales que se relacionan en dicho acto administrativo (fl. 3 a 7 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). l. A través de radiograma No. 20173050283951 del DIPER se comunicó el llamamiento a calificar servicios del demandante contenido en la Resolución Ministerial No. 1048 del 21 de febrero de 2017 (fl. 46 ítem 010 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) m. El 22 de febrero de 2017 se notificó personalmente al demandante la Resolución No. 1048 del mismo año (fl. 8 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Veamos entonces si con fundamento en lo demostrado en el proceso procede declarar la prosperidad de los cargos de apelación: a.-INAPLICACIÓN DE VARIAS DE LAS REGLAS DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL EN LAS SENTENCIAS SU-091 de 2016, SU-217 de 2016, SU-237 de 219 y C-819 de 2005: en tanto se verificó solamente que el demandante cumplía con el tiempo de servicios que le otorgaba el derecho a percibir la asignación del retiro y que tenía recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, omitiendo el deber de verificar minuciosamente el caso concreto, no se tuvieron en cuenta las decisiones sobre ascensos, que el retiro del personal militar debe hacerse de acuerdo con lo ordenado en la normatividad legal vigente y garantizar el máximo de transparencia en la toma de decisiones, que las decisiones sobre ascensos y continuidad en el servicio no son meramente discrecionales, se restó importancia al concepto del comité de evaluación CEM -2017 y su influencia en la decisión de retiro máxime que fue expedido sin competencia, se demostró que fue víctima de persecución laboral porque previamente había sido retirado por facultad discrecional y por orden judicial Pág. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 reintegrado sin que se haya dado cumplimiento integral a las sentencias, no se elaboró la lista de clasificación para ascenso y la entidad no cumplió con las fases contempladas en la ley para realizar la evaluación. Al respecto se encuentra que, las reglas jurisprudenciales aplicables en casos de llamamiento a calificar servicios contenidas en las sentencias SU-091 y SU- 217 de 2016 de la H. Corte Constitucional, se aplicaron al sub judice, veamos: i.) El retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios: se invoca esta causal en la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017. ii.) El funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 25 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 3 de la Ley 1792 de 20164: mediante Decreto 1663 del 23 de mayo de 2006 el demandante fue ascendido al grado de mayor (fl.54 ítem 010 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) lo que quiere decir que, acredita más de los 5 años exigidos en dicho cargo al momento del retiro. iii.) Que la persona retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de retiro: el actor para el momento en que se produjo su retiro contaba con un total de 26 años, 3 meses y 4 días laborados, cumpliendo los requisitos señalados para ser beneficiario de asignación de retiro conforme lo normado por el artículo 15 del Decreto 4433 de 20045. iv.) Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario: en el Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016 se deja constancia que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable.
Ahora, pese a que el demandante no fue convocado a curso de ascenso lo cierto es que los actos administrativos de retiro cumplieron los presupuestos legales y jurisprudenciales de la causal de llamamiento a calificar servicios por lo que, no es necesaria una motivación adicional del acto de desvinculación. Aunado a ello, tal como se desprende del análisis jurisprudencial, el hecho de que el funcionario haya tenido un excelente desempeño en su labor no significa que, adquiera una estabilidad laboral reforzada que implique que no pueda ser removido de su empleo porque esto es connatural al desempeño de las funciones.
De esta manera fuerza concluir que no se encuentra conexidad alguna entre la decisión de no llamar a curso de ascenso al demandante y el ejercicio de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicio tal como lo advirtió el a 4 “ARTÍCULO
23. TIEMPO MÍNIMO DE SERVICIO EN CADA GRADO. <Artículo derogado por el artículo 137 de la Ley 2179 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Fíjanse los siguientes tiempos mínimos, como requisito para ascender al Grado inmediatamente superior: 1. Oficiales Subteniente cuatro (4) años Teniente cuatro (4) años Capitán cinco (5) años Mayor cinco (5) años Teniente Coronel cinco (5) años Coronel cinco (5) años Brigadier General cuatro (4) años Mayor General cuatro (4) años (…)” 5 “Artículo 15 Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro (…)” Pág. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 quo en la sentencia recurrida en tanto se trata de situaciones administrativas con finalidades diferentes y a pesar que el actor fue desvinculado en el año 2008 y por decisión judicial reintegrado, ese solo hecho no permite inferir que la decisión hubiera sido consecuencia de una persecución laboral o de una retaliación y la prueba en contrario se encontraba en cabeza de éste por lo que el cargo en estudio no está llamado a prosperar. b.- EL A-QUO INCURRIÓ EN FALTA DE VALORACIÓN PROBATORIA DESCONOCIÓ LA EXISTENCIA Y LA IMPORTANCIA c.-DESCONOCIMIENTO DEL A QUO EN RELACIÓN CON QUE LAS CAUSALES DE NULIDAD ESTÁN DEBIDAMENTE PROBADAS Afirma el recurrente que ante la complejidad de este tipo de casos se limita al demandante en la obtención de prueba directa que desvirtúe la presunción de legalidad de los actos acusados en consideración a que, se trata de un proceso oculto y amañado efectuado por la entidad demandada.
Sin embargo, en la sentencia de primera instancia se omitió valorar la prueba indiciaria que demuestra la causal de desviación de poder en tanto el oficial con anterioridad a su retiro no fue notificado de ningún resultado de su proceso de evaluación lo que contradice el principio de publicidad. Además, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional acogió en su integridad el concepto falso y subjetivo del Comité de Evaluación CEM –2017.
En lo que hace a este punto se encuentra que contrario a lo referido por el apelante, éste si tuvo conocimiento del concepto del Comité de Evaluación del Ejército Nacional consignado en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016 en el que se recomendó no convocarlo a curso de ascenso por no cumplir los requisitos y frente a su petición del 2 de noviembre del mismo año con la que solicitó reconsideración de esta la demandada dio respuesta negativa a través de oficio del 6 de diciembre de 2016.
Ahora, revisada el Acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016 de la Junta Asesora para las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional no se encuentra que se haya acogido recomendación del Comité de Evaluación pues de sus considerandos se extrae que se acude a la causal de llamamiento a calificar servicio por concurrir los presupuestos señalados en el ordenamiento jurídico que hacen posible el ejercicio de esta facultad discrecional.
En relación con la falta de valoración de la prueba indiciaria, el H. Consejo de Estado refiere que: “La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados.
Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer”6 6 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Marzo 24 de 2011. Exp. 05001-23-26-000- 1995-01411-01(17993). Actor: JOSÉ LEONEL MONTOYA URREA Y OTROS. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL Pág. 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 Así las cosas, no es posible afirmar que se incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración de la prueba indiciaria cuando no se señala el hecho conocido o indicador, el hecho desconocido que se pretende demostrar y la inferencia a lógica que da lugar deducir este último como sucede en este caso.
Por ende, con las documentales obrantes en el expediente no se demuestra que el acto administrativo acusado estuviera incurso en las causales de nulidad de desviación de poder o falsa motivación y la evaluación de la hoja de vida del uniformado y de sus antecedentes no se constituyen en requisito para el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios lo que implica que los cargos de apelación que ocupan la atención de la Sala no están llamados a prosperar; y, en consecuencia, deberá confirmarse la sentencia impugnada.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del C. G. P. establece que, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, la demandada no realizó actuación alguna en segunda instancia, lo que significa que no se causaron, por tanto, no se condenará por este concepto conforme al numeral 8º. ibidem.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 11 de abril de 2024, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 63) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente Pág. 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201700163-02 AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado