Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, agosto veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: POPULAR RADICACIÓN No.: 850013333002-201400095-03 DEMANDANTE: RODOLFO PUENTES SUÁREZ DEMANDADO: MUNICIPIO – CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL E INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” ahora INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL “INDEV”.

VINCULADO: CONSTRUCTORA MARÍN, REALIZAR, PINTO, SAVAL “MARPISA LTDA.”, PROMOTORA ANTARES S.A.S. Y ACCIÓN SOCIEDAD FINANCIERA S. A. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL, por el MUNICIPIO DE YOPAL y por el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 4 de octubre de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el señor RODOLFO PUENTES SUÁREZ quien actúa en nombre propio, instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE YOPAL y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” ahora INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL “INDEV”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar que las accionadas vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la defensa de los bienes de uso público, al goce del espacio público y a la seguridad pública.

Segunda: declarar que: a. El MUNICIPIO DE YOPAL por intermedio de la oficina de planeación expidió irregularmente la Resolución No. 102 54 0212 del 11 de marzo de 2011 a favor de la señora AURA GÓMEZ DE MARÍN y con ello, le permitió apropiarse de un área de 90 metros cuadrados de espacio público, ubicado en la calle 16 entre carreras 28 y 29 de Yopal. b. El antes referido ente territorial con la expedición de la licencia de construcción No. 23382 de 2013 otorgada a la EMPRESA MARPISA LTDA. autorizó a particulares la ocupación y construcción sobre el espacio público de la ciudad.

Pág. 2 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 c. El IDURY y el MUNICIPIO DE YOPAL no adelantaron gestiones para recuperar parte de un bien de uso público, incurriendo por omisión en violación de la ley, vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa y pusieron en riesgo el de la seguridad pública, incumplieron las funciones legales que les imponen garantizar la sostenibilidad del ordenamiento urbano y el uso y goce de los bienes públicos a toda la comunidad, en la forma y términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Tercera: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al MUNICIPIO DE YOPAL que revoque las Resoluciones Nos. 102 54 0212 del 11 de marzo de 2011 y 23382 de 2013 y a la mencionada entidad territorial y al IDURY aplicar todas las acciones administrativas y materiales para recuperar el espacio público en el sector afectado (fls. 3 y 4 ítem 001-1 cuaderno principal c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Fundó las mismas en los HECHOS Y OMISIONES que a continuación se relacionan: 1. El perfil vial de la calle 16 entre carreras 27 y 29 de Yopal desde 1994 es de 20 metros lineales 2. La señora AURA GÓMEZ DE MARÍN mediante escritura pública No. 1444 del 8 de septiembre de 2005 extendida en la notaría primera de Yopal adquirió el lote esquinero ubicado entre la calle 16 y la carrera 20 de dicho municipio, el que cuenta con un área aproximada de 1477 metros cuadrados y luego de ello, solicitó a la oficina de planeación municipal la subdivisión del mismo, dependencia que aprobó lo pedido a través de la Resolución No. 102 54 0212 del 11 de marzo de 2011. 3.

En el referido acto administrativo se amplió el área general del inmueble en aproximadamente 90 metros cuadrados, porque se tomó parte del espacio público, pues se ampliaron los linderos oriental y occidental, lo que se puede corroborar con las escrituras correspondientes. 4. La subdivisión se protocolizó mediante escritura pública No. 732 del 5 de abril de 2011 extendida en la notaría primera de Yopal y con ella, también se vendió el lote No. 1 a la sociedad VALBUENA PUENTES INVERSIONES S. A. S., el que se compró por cabida de 400 metros cuadrados. 5.

A través de la escritura pública No. 1353 del 15 de junio de 2012 extendida en la notaría primera de Yopal se vendió el lote No. 3 a la sociedad MARPISA LTDA. en el que en la actualidad se construye la edificación amparada con la licencia No. 23382 que se está tomando más de 70 metros cuadrados de espacio público, lo que vulnera derechos colectivos en pro de intereses particulares (ítem 001-3 c. primera instancia) 6.

El 16 de septiembre de 2013 el señor ÁLVARO HERNÁN PUENTES SUÁREZ solicitó a la oficina de planeación municipal se le informara cuál era el perfil vial de la calle 16 entre carreras 27 y 29 frente a lo cual se le indicó que, el mismo se había modificado por licencia de urbanismo No. 102 54 0212 de 2011 poniendo en evidencia su participación en la maniobra fraudulenta pues, la modificación de los perfiles viales es competencia del concejo municipal.

Lo anterior pese a que, con anterioridad se le había informado al mismo peticionario que tal situación no podía acontecer en tanto se salía del área contenida en la escritura pública. Pág. 3 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 7. La administración municipal debe adelantar las gestiones que resulten necesarias para recuperar el espacio público y evitar que se continúen desconociendo los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la defensa de los bienes de uso público, al goce del espacio público y a la seguridad pública cuya protección se pretende en el asunto sub lite (fls. 4 a 9 ítem 001-1 cuaderno principal c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Con la demanda se solicitó conceder la medida cautelar consistente en que, las accionadas ordenaran a la empresa MARPISA LTDA. la suspensión inmediata de las obras que se adelantan bajo el amparo de la licencia de construcción No. 23382 en la medida que se está invadiendo el espacio público (fl. 4 ítem 001-1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), la cual pese a considerarse procedente en providencia del 11 de diciembre de 2015 no se concedió en tanto para ese momento la obra que se venía ejecutando estaba totalmente terminada, por lo que se consideró que la medida sería inocua (ítem 005-37 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), decisión que se revocó por esta Corporación el 22 de febrero de 2016 y en su lugar se denegó la solicitud de suspensión provisional (ítem 005-37 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

ACTUACIÓN PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 8 de abril de 2014 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (fls. ítem 001-2 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de proveído proferido el 25 de los mismos mes y año la admitió, extendió la acción contra el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL y dispuso la vinculación de la sociedad CONSTRUCTORA MARÍN, REALIZAR, PINTO, SAVAL “MARPISA LTDA.”; y, ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. ítem 001-5 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió personalmente respecto del MUNICIPIO y el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL el 29 de abril de 2014 (ítem 001-8 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) y a MARPISA LTDA. el 13 de mayo de 2014 (fls. 4 ítem 001-14 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Dentro del término concedido para el efecto las antes referidas se pronunciaron, así: El señor apoderado del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” manifestó que, una vez se tuvo conocimiento de la presunta indebida ocupación al espacio público que constituye el objeto de la demanda de la referencia se llevó a cabo inspección ocular a la calle 16 No. 28 – 57 en la que se determinó que las obras no ocupaban espació público y por solicitud de la oficina de planeación en el que se indicó que la edificación ocupaba espacio público en 2.08 metros el cual estaba destinado para anden, se profirió el concepto técnico No. 230.17.2 del 21 de noviembre de 2013 por lo que se remitió a la antes mencionada oficina para que se verificara la licencia de construcción; que en el trámite de verificación y realización del precitado concepto técnico MARPISA LTDA. le informó que se había levantado la medida policiva de suspensión de obra impuesta por parte de la oficina de planeación Pág. 4 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 municipal adjuntando la documentación que acredita su dicho; y, que en la actualidad el IDURY está adelantando el proceso administrativo sancionatorio contra la antes mencionada empresa por indebida ocupación del espacio público (fls. 1 y 2 ítem 001-14 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Por su parte, el mandatario judicial del CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL expresa que, no le constan; y, en consecuencia, deben probarse los hechos de la demanda (fls. 1 a 3 ítem 001-15 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Igualmente el representante judicial del MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, se oponía a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el actor popular en consideración a que, si se revisan las dimensiones tanto del lote inicial como de los lotes en que éste se subdividió se determina que el área total del mismo continúa siendo de 1477 metros cuadrados lo que implica que no existió ninguna invasión del espacio público; que donde aparece la alteración es en los planos que se anexaron a la escritura pública No. 1353 del 15 de junio de 2012 los que no fueron suscritos por la oficina de planeación municipal; que en el acto administrativo que aprobó el loteo se hizo alusión al área y linderos de los tres lotes resultantes de la división que no es otra que 1477 metros cuadrados; que la licencia de construcción del lote que adquirió MARPISA LTDA. es la 102 54 369 del 23 de abril de 2013; que en la respuesta que la mencionada dependencia dio al señor ÁLVARO HERNÁN PUENTES SUÁREZ no se dijo que el perfil de la vía se hubiera modificado por la licencia No. 102 54 212 del 11 de marzo de 2011 sino que el mismo se vio afectado por el resultado de esa licencia; y, que la obra licenciada no se construyó sobre el espacio público del municipio de Yopal y tampoco existe prueba que la entidad territorial referida hubiera autorizado a un particular para apropiarse de un bien de uso público y por el contrario, el terreno construido se encuentra dentro del área de propiedad privada por lo que no existe vulneración a derechos colectivos.

En su respaldo alude jurisprudencia del H. Consejo de Estado (ítem 001-16 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Finalmente MARPISA LTDA. adujo que, se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por ser improcedentes y carecer de fundamento fáctico y jurídico por lo que solicitó se condene al actor a pagar los gatos en que la citada empresa incurrió para pagar los honorarios de quien ejerció su defensa en el presente medio de control; que el perfil de la vía calle 16 entre la carrera 29 y la Sirivana no es de 20 metros lineales; que la subdivisión no amplió el área general del inmueble primigenio para apropiarse de espacio público sino que para tramitar la licencia de construcción se practicó un nuevo levantamiento topográfico al inmueble que arrojo unas medidas diferentes a las consignadas en el título de adquisición que es algo que suele ocurrir en las ventas de cuerpo cierto y que no da lugar a reclamación entre las partes pero tampoco genera la vulneración del espacio público pues con la construcción se respetó el andén y la zona verde establecida lo que no ocurre con los bienes cercanos de propiedad de los hermanos AURORA y ÁLVARO PUENTES SUÁREZ; que solicitaron a la oficina de planeación municipal la actualización del área y linderos del predio y una vez ello ocurra se procederá a suscribir una nueva escritura pública; que no es cierto que la administración municipal con la expedición de la licencia de construcción haya autorizado la apropiación de más de 70 metros de espacio público afectando derechos colectivos pues el bien sobre el que se efectuó el loteo es de propiedad privada; que el actor Pág. 5 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 confunde los conceptos de licencia de construcción y licencia de urbanismo que son totalmente disímiles; y, que debe citarse al proceso tanto al inversionista en el fidecomiso hotel Yopal como a la empresa constructora y a la empresa diseñadora para que hagan valer sus derechos en tanto tienen interés en el proyecto por lo que podrían resultar afectados con lo que se disponga en el proceso.

Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones las que denominó INDEBIDO MEDIO DE CONTROL POR IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR, AUSENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN A LOS DERECHOS COLECTIVOS, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y RESPETO DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA, TEMERIDAD Y MALA FE, BUENA FE DE MARPISA LTDA. y la GENÉRICA (ítem 001-17 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) VINCULACIÓN El 1º. de agosto de 2014 se ordenó la vinculación de PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FINANCIERA S. A. como terceros con interés en las resultas del proceso (ítem 005-29 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), quienes una vez notificados, contestaron la demanda en los siguientes términos: a. PROMOTORA ANTARES S.A.S. se opuso a las pretensiones de la misma en razón a que, la construcción del HOTEL YOPAL fue debidamente aprobada por la secretaría de planeación municipal a través de la licencia de construcción No. 268 del 23 de abril de 2013 luego de haberse surtido el trámite correspondiente y observado las normas urbanísticas aplicables al desarrollo aprobado dentro del cual se encuentra, además la licencia de urbanismo No. 102 54 0212 del 11 de marzo de 2011.

Con fundamento en lo anterior propuso como excepciones las que denominó AUSENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS ALEGADOS EN LA DEMANDA, IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN y la GENÉRICA (ítem 002-12 c. primera instancia) b. ACCIÓN SOCIEDAD FINANCIERA S. A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL recalcó lo que se manifestó en la antes mencionada contestación (ítem 002-14 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Con providencia de 13 de noviembre de 2015 se tuvo por contestada la demanda por parte de PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FINANCIERA S. A. y se citó a las partes para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento (ítem 002-21 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), la que se surtió el 26 de septiembre de 2016 declarándose fracasada ante la falta de ánimo conciliatorio (ítem 002-34 y 35 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

PRUEBAS En auto del 4 de noviembre de la antes referida anualidad se abrió el proceso a pruebas teniendo como tales las aportadas por las partes y decretándose las siguientes: Pág. 6 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 a. A FAVOR DE MARPISA LTDA.: los testimonios de los señores FRANCISCO SUESCUN MELO y ANDRÉS POSADA AMÉZQUITA y la inspección judicial. b. A FAVOR DE PROMOTORA ANTARES S.A.S. coadyuvada por ACCIÓN SOCIEDAD FINANCIERA S. A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL: oficiar al CONSEJO MUNICIPAL DE YOPAL para que remitiera copia auténtica del Acuerdo Municipal No. 012 del 21 de diciembre de 2007 y escuchar la declaración de la señora LUCÍA GAONA MARTÍNEZ (ítem 002-39 y 43 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A través de proveído del 5 de mayo de 2017 se dispuso correr traslado a las partes y al señor representante del Ministerio Público por el término común de cinco (5) días, a fin que presentaran sus alegatos de conclusión (ítem 002-45 y 003-05 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). En el plazo concedido para el efecto se presentaron las alegaciones de fondo que a continuación se relacionan: El INDEV antes IDURY expresó que, como el Instituto ha efectuado todas las actuaciones tendientes a recuperar el espacio público las que relacionó en su escrito, la acción popular carece de objeto; que como quien expidió la correspondiente licencia de construcción y urbanismo No. 268 resolución No. 102.54.369 del 23 de abril de 2013 fue la oficina de planeación municipal y pese a haberle advertido la ocupación de 2.08 metros fuera del paramento del predio levantó la medida de suspensión provisional la responsabilidad en este punto es del municipio de Yopal; y, que el actor popular no acreditó la vulneración por parte del IDURY de los derechos cuya protección pretende (ítem 002-48 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

El señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO luego de hacer un recuento de los acontecido en la actuación procesal y referirse a las pruebas que se aportaron al expediente concluye que, en el sub judice si existe afectación del espacio público en la construcción de la edificación realizada en la esquina de la calle 16 con carrera 29 del Yopal si se tiene en cuenta que los bienes de uso público no pueden ser apropiados por los particulares porque pertenecen al colectivo social y el Acuerdo 013 señala que el perfil vial en la dirección antes referida es de 20 metros y si bien dicho acto administrativo se profirió con posterioridad al otorgamiento de la licencia de construcción, lo único que se hizo con su expedición fue reconocer la existencia previa del espacio público no crearlo; y, que MARPISA, ANTARES SAS y la FIDUCIARIA vocera del patrimonio autónoma debieron verificar que el campo del área ocupada no se encontraba alineado con las demás construcciones vecinas y no excusarse con el argumento que la licencia de construcción goza de presunción de legalidad y que confiando legítimamente en el estado se realizó la edificación. Por lo expuesto considera que, estando acreditada la vulneración a derechos colectivos debe accederse a las pretensiones de la demanda y adoptar medidas compensatorias que sean proporcionales al área de tenencia irregular tales como establecer el valor usufructuado calculando el área ocupada por el tiempo trascurrido y ordenar dicho pago a título de indemnización, imponer la obligación de pagar mensualmente por el uso del espacio público desde el momento de la ejecutoria de la sentencia y hasta Pág. 7 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 cuando cese la ocupación; y, condenar al MUNICIPIO DE YOPAL a ejecutar obras relacionadas con el espacio público, que debe ser igual o superior a la condena de los particulares que ostentan irregularmente la ocupación del mismo (ítem 002-49 y 003-07 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). El MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, con la expedición de la licencia de construcción no vulneró norma alguna ni se afectaron derechos colectivos pues para la fecha en que ello aconteció no se había establecido el perfil de la vía y es por esto que se presentan inconsistencias en la diferenciación de los perfiles por lo que, la licencia del proyecto del HOTEL HOLLYDAY cumple con lo reglado para la expedición de la misma y que el bien en el que se llevó a cabo la edificación no es de uso público (ítem 002-49 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

La sociedad MARPISA LTDA. luego de recalcar los argumentos de la demanda y hacer un análisis de las pruebas que se aportaron al expediente solicita negar las pretensiones por considerar que no vulneró derecho colectivo alguno (ítem 003-08 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL afirmaron que, la construcción del proyecto se realizó atendiendo estrictamente las autorizaciones dadas por la autoridad competente en las respectivas licencias de urbanismo y construcción las que por estar en firme y gozar de presunción de legalidad son de obligatorio cumplimiento para su titular y para la autoridad municipal que las concedió por lo que no puede decirse que constituye un riesgo para los transeúntes; que el actor popular no arrimó a las diligencias prueba alguna que permita determinar la vulneración o amenaza a ningún derecho colectivo; y, que el juez popular no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos y mucho menos cuando el accionante incumplió la carga de demostrar que con los mismas se hubieran desconocido derechos colectivos, pues para ello existen otros medio de control que debieron ser incoados por el demandante por lo que, solicita desestimar las pretensiones de la demanda (ítem 003-09 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

AUTO DE MEJOR PROVEER El a quo mediante auto de 19 de abril de 2018 solicitó a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL CASANARE que, remitiera INFORME TÉCNICO en relación con los siguientes puntos: a. ¿Cuál era el perfil vial exigible para el proyecto de edificación que se encontraba ubicado en la calle 16 # 21 – 57 de Yopal (hoy HOTEL HOLLIDEY INN EXPRESS YOPAL), para el mes de abril de 2013? b. ¿La licencia de construcción 268 contenida en la Resolución número 102 50 369 del 23 de abril de 2013 se ajustó al ordenamiento jurídico y urbanístico que regulaba lo referente al antes mencionado perfil vial o se estaba avalando la ilegal aplicación de espacio público? En este último caso debía determinar ¿en qué extensión o metraje se produjo dicha ocupación?, tasando un valor aproximado y actualizado el mismo (ítem 003-12 y 15 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Pág. 8 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 El 11 de septiembre de 2018 se allegó la experticia solicitada (ítem 003-22 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 4 de octubre de 2022, la que en sus apartes pertinentes resolvió: a. Declarar infundada la objeción por error grave del dictamen pericial propuestas por el INDEV y por las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL. b. Declarar no probadas las excepciones impetradas por las accionadas y los terceros vinculados al proceso. c. Amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la defensa de los bienes de uso público y al goce del espacio público amenazados por el MUNICIPIO DE YOPAL; y para protegerlos dispuso que:  El MUNICIPIO DE YOPAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL presentaran los estudios necesarios para establecer una alternativa técnica que garantice la movilidad, flujos seguros y adecuados al desarrollo urbanístico de la zona y que permitieran conciliar la finalidad perseguida por el PBOT contenido en el Acuerdo 012 de 2007 con las actuales normas del POT.

Termino 1 año para la realización de los estudios y diseños el que se distribuirá así: 4 meses para contratarlos, 6 para la entrega de productos de consultoría y 2 para posibles revisiones; y, 6 meses para ejecutar las obras. Los costos se asumirían en partes iguales y las desavenencias técnicas serian resueltas por el MUNICIPIO DE YOPAL.  Los representantes legales del MUNICIPIO DE YOPAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL deberían rendir informes conjuntos o por separado sobre los avances del proceso cada 3 meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, sin perjuicio de la verificación que pueda hacer el juzgado. d. Conformar un comité de verificación del cumplimiento del fallo integrado por el juez quien lo presidirá, el alcalde o delegado del MUNICIPIO DE YOPAL, el representante legal o delegado de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL, la Defensoría regional Casanare y el señor representante del Ministerio Público delegado ante el juzgado. e. Fijar como honorarios del perito la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($3.600.000) f. No impuso condena en costas.

El a quo en primer lugar manifestó que, el objeto de la presente acción popular no es establecer la legalidad de las licencias urbanísticas en la modalidad de loteo y la de construcción. Empero y en la medida que, para su expedición se adelantó un proceso administrativo previo con el que según la demandante se permitió a un particular apropiarse y construir en un área de terreno pública que hace parte de la zona vial de la calle 16 de Yopal Pág. 9 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 vulnerándose los derechos colectivos cuya protección se pretende, es a ello a lo que se limitará el análisis del proceso. Clarificado lo anterior expresó: a. Sobre la disparidad de criterios acerca del perfil vial de la calle 16: que el Acuerdo 012 del 21 de diciembre de 2007, "Por el cual se revisa y ajusta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Yopal Acuerdo Municipal 027 de 2003 y se dictan otras disposiciones", vigente para la época de expedición de los actos precitados en los artículos 50 y 51 describe las especificaciones del sistema vial primario y secundario y en ninguno de los dos aparece la calle 16; pero dicha vía hace parte de la red vial secundaria, como quiera que: i.) la carrera 29 entre calles 11 y 40 hace parte del sistema vial primario, definido como vías arterias que conectan los diferentes sectores urbanos con actividades de importancia zonal con el sistema vial nacional y regional (artículo 50); ii.) es un hecho notorio que la calle 16 se encuentra entre la franja de las calles 11 y 40 y conecta con la carrera 29; y, iii.) la red vial secundaria se integra por vías intermedias que conectan diferentes sectores urbanos con la malla vial primaria (artículo 51) y como el precitado acuerdo 012 de 2007 en el parágrafo 2 del artículo 51 establece las dimensiones mínimas del sistema vial secundario, contrario a lo sostenido por las accionadas y vinculadas en el trámite popular, sí existe un perfil vial definido para la calle 16. b. Respecto de si con la construcción del proyecto comercial adelantado por MARPISA LTDA. se vulneraron los derechos objeto de amparo por desconocimiento de las normas urbanísticas que establecen el perfil vial de la calle 16 se acreditó que: i.) el área inicial de 1.477 m2 se mantuvo, no obstante estar incrementados los metros lineales de los costados orientales y occidentales de los lotes 2 y 3.

En efecto, si se suma el área total indicada para los 3 lotes 400.14+287.53+789.33 resultan los 1.477 m2.; ii.) Sumados los costados orientales de los lotes 2 y 3 de la subdivisión (11.77 y 29.28), se obtiene una longitud de 41.05 metros lineales, cuando la inicial lo era de 37.45. Se incrementaron 3.6 metros lineales; iii.) El lindero occidental del predio inicial tenía una longitud lineal de 35.98 metros, pasó a tener con la subdivisión 38.61.

Se incrementaron 2.36 metros lineales. Lo anterior permite determinar que, “con el incremento inexplicable en los linderos occidental y oriental de los lotes 2 y 3 producto de la subdivisión aprobada por planeación municipal mediante la Resolución 102 54 0212 del 11 de marzo de 2011, protocolizada en la escritura pública 732 del 5 de abril de 2011 se permitió disponer a un particular de espacio público que hace parte del perfil vial de la calle 16, lo cual se pudo constatar con la inspección judicial practicada dentro del proceso donde se evidenció que los predios sobre la calle 16 que hacen parte de la cuadra que antecede al hotel se encuentran con una calzada uniforme con un perfil vial más amplio que el dejado por el inmueble referido donde funciona hoy el hotel Holiday Inn Express Yopal.

Ahora bien, si bien los lotes 2 y 3 cuyas linderos occidental y oriental fueron prolongados hacia la calle 16, siendo el último adquirido por la sociedad constructora Marín, Realizar, Pinto, Saval "MARPISA" LTDA. sin que - al parecer - ello fuera percatado por los funcionarios de planeación municipal cuando se aprobó mediante Resolución 102.54.369 del 23 de abril de 2013 la licencia de construcción 268 para el proyecto comercial hotel, ello no puede constituir un derecho para el particular de disponer de un espacio que es público, pues como se dijo anteriormente, no pueden desconocerse las normas de ordenamiento territorial aprobadas por el órgano colegiado competente donde claramente se indicaron las dimensiones de la red Pág. 10 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 vial secundaria con perfil de 20 m., para los nuevos desarrollos urbanísticos, lo que incluye tanto las licencias de subdivisión urbana como de construcción antes aludidas y en últimas, al tratarse de un espacio público resulta intransferible, inalienable e imprescriptible.” Lo anterior implica que se probó la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la defensa de los bienes de uso público y el goce del espacio público por lo que se deben tomar medidas para ampararlos. c. No se acceder a revocar actos administrativos en tanto, ello no es propio del medio de control popular. d. Si bien - al parecer - MARPISA LTDA. compró de buena fe el lote donde se construyó el hotel, no resulta aceptable que se ampare en el título traslaticio de dominio contenido en la escritura pública 1353 del 15 de junio de 2012 pues los bienes de uso público resultan inalienables, intransferibles e imprescriptibles y existiendo regulación urbanística en Yopal era su deber documentarse de la misma antes de presentar el proyecto e. Ordenar cumplir el PBOT contenido en el Acuerdo 012 de 2007 implicaría que se debe demoler parcialmente el inmueble donde hoy funciona el Hotel Holiday Inn Express Yopal Hotel IHG para restablecer el perfil vial de la calle 16.

Empero, tal medida se considera excesiva por lo que, corresponde adoptar medidas alternativas que constituyen una compensación para la colectividad titular de los mismos, lo que no implica coadministración máxime cuando se carece de estudios técnicos previos. El destinatario de las mismas será el FIDEICOMISO HOTEL YOPAL a quien MARPISA LTDA le transfirió el derecho de dominio del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 470-95696. f. En lo que tiene que ver con la objeción por error grave del dictamen pericial que se decretó en el auto de mejor proveer indicó que: i.) frente a la censura por no estar acreditada la idoneidad y experiencia del auxiliar de la justicia la consideró infundada pues fue la persona que la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL CASANARE designó para el efecto; ii.) en lo que refiere a la objeción por error grave que se sustenta en que la experticia se fundamentó en normatividad que no se encontraba vigente para la época de los hechos encontró que, no está llamada a prosperar porque el auxiliar de la justicia tuvo en cuenta la reglamentación urbanística contenida en el Acuerdo 012 de 2007, vigente para la fecha de expedición de la licencia de construcción del Hotel Holiday Inn Express Yopal y así lo hizo ver en la audiencia de contradicción de la experticia en la que precisó que, citó en el informe el artículo 93 del Acuerdo 024 de 2013, el cual tiene una regulación similar en el artículo 112 del Acuerdo 012 de 2007 en lo que atañe a los jardines para concluir que, en los dos acuerdos está prohibida la construcción de los mismos por ello señaló que, hubo una ocupación de espacio público con la obra del hotel porque si bien es cierto, hace parte del área privada, el mismo es para uso público, siendo inviable construir allí; y en lo que tiene que ver con la determinación de la extensión o metraje en la que se produjo la ocupación, tasando un valor aproximado y actualizado del valor aproximado y actualizado del predio respecto de lo que se concluyó que, se afectó un área de 892M2 y se fijó un valor promedio acorde con un estudio de mercado que realizó en el sector preciso que, “la técnica usada y que fue glosada es uno de los métodos propios para hacer un avalúo, esto es, la comparación de mercado que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas Pág. 11 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo, donde las ofertas o transacciones se clasifican, analizan e interpretan para llegar a la estimación del valor comercial. No pueden los objetantes pretender la aplicación de todas (método de costo de reposición, donde inciden variables como depreciación, capitalización de rentas o ingresos, técnica residual, entre otras) y si se consideraba que había variables que no se tuvieron en cuenta y que inciden en las conclusiones, se debió pedir, antes que objetar, la complementación de la experticia.” (ítem 004-31 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término previsto para el efecto, quienes a continuación se relacionan interpusieron recurso de apelación: El señor apoderado de las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL expuso que, no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia por cuanto: a. EL ACUERDO 012 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2007 NO CATALOGA LA CALLE 16 COMO UNA VÍA PRINCIPAL O SECUNDARIA NI ESTABLECE UN PERFIL VIAL PARA LA MISMA: en el tramo donde se ubica el hotel IHG porque el PBOT de Yopal, norma aplicable al sub lite relacionó taxativamente las vías urbanas primarias y secundarias y en cambio, en lo que respecta a las vías terciarias solo determinó los parámetros que deben cumplir para ser catalogadas como tales lo que acontece con la calle 16 en el tramo comprendido entre las carreras 29 y 27.

Es por esto que, la interpretación del a quo desconoce el principio de efecto útil de las normas y de asumirse tal posición, se estarían eliminando las consecuencias jurídicas de la distinción hecha por la administración para ciertas vías del Municipio haciendo inútil la distinción aludida y negando el efecto jurídico del listado taxativo que establece.

De igual manera en el Acuerdo 012 no existe el perfil vial de la carrera 16 pues la única mención que hace el PBOT al respecto es en el artículo 50 que se refiere a la calle 16 entre la carrera 29 y la vía Sirivana, tramo que no corresponde al que se encuentra el proyecto por lo que, el juez de primera instancia se apartó del criterio técnico de la administración municipal sin justificación técnica alguna, se abrogó funciones que corresponden generalmente al concejo municipal y excepcionalmente al alcalde y se apartó de la conclusión del dictamen pericial. b. INDEBIDA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD: se condena a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL pese a que ésta carece de responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos a que alude la sentencia por cuanto, en la misma se expresa que la causa del supuesto daño la constituye la licencia de subdivisión y que presuntamente se actuó de buena fe al tramitarse la licencia de construcción sin tener en cuenta que, ésta no tuvo injerencia alguna en la solicitud, trámite o expedición de la licencia de subdivisión lo que implica que, no hay nexo de causalidad entre lo uno y lo otro y se le atribuye responsabilidad por conductas ocurridas antes de haber obtenido la titularidad del inmueble.

Pág. 12 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 c. LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO NO SUSTENTAN LA DECISIÓN JUDICIAL porque  De la inspección judicial se concluye que, el espacio del anden efectivo no es continuo entre las construcciones presentes ni tampoco garantizan el perfil vial de los 20 metros que impone finalmente la autoridad judicial, el andén efectivo correspondiente al proyecto hotel Yopal no es el más estrecho o angosto del sector, entre las construcciones existentes el perfil vial no es uniforme pues el andén efectivo cambia en cada una de las construcciones y no se evidenció que las demás construcciones cumplan el perfil de los 20 metros.

Por lo anterior, la inspección judicial no es un medio probatorio idóneo para determinar que la fiduciaria este ocupando espacio público y menos aun cuando la existencia de un perfil vial es una consideración normativa.  El dictamen pericial no resuelve el objeto de la controversia y carece de validez por cuanto: i.) se basa en una norma que no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos del proceso en razón que, pese a que las licencias de urbanismo y construcción se expidieron el 11 de marzo de 2011 y el 23 de abril de 2013 respectivamente, el perito realizó el estudio del perfil vial con base en el POT contenido en el Acuerdo No. 24 del 29 de diciembre de 2013, el cual no se encontraba vigente para el momento en que se presentaron las solicitudes de licenciamiento ni para la época en que efectivamente se expidieron las licencias que aprobaron el desarrollo de la construcción aquí cuestionada lo cual, además contraviene lo ordenado por el juzgado de primera instancia y pese a lo anterior, en la diligencia de contradicción del dictamen pericial, para enmendar su error y vulnerando el debido proceso aludió que, el artículo 112 del Acuerdo No. 12 de 2007 replicaba el artículo 93 del Acuerdo 24 de 2013.

Si se hubiera aplicado la normativa correcta es claro que, al no haberse fijado un perfil vial, no existía una medida de antejardín exigible para el predio lo que implica que, el dictamen pericial no establece en ningún punto que el Acuerdo No. 12 de 2007 le hubiera atribuido a la calle 16 entre carreras 29 y 27 un perfil vial que debiera ser respetado por las apelantes ni tampoco que esta vía correspondiera a una vía secundaria de conformidad con el PBOT lo que implica que, el a quo fundamentó sus decisiones sin el sustento técnico requerido para el efecto.; ii.) se realizó por quien carecía de idoneidad para ello y pese a que esto se le hizo saber al juez en reiteradas oportunidades, éste valoró la experticia. El perito no estaba inscrito en el registro abierto de evaluadores pese a que para la época ya era un requisito obligatorio para realizar la actividad de forma legal (arts. 3 literal c y 6 de la Ley 1673 de 2012), el perito se base en un método de comparación o de mercado que el mimo perito acepta no se trató de un estudio técnico puse carece del cálculo de la desviación estándar, la varianza, el coeficiente de valoración e indicador de dispersión frente a lo que indicó que, desconocía esos conceptos que son básicos de cualquier avalúo y permiten comprobar la fiabilidad del promedio obtenido para el avaluó (art. 11 Resolución No. 630 de 2008) y las metodologías contenidas en la Resolución No. 620 del mismo año. Igualmente admitió que de los cuatro predios estudiados únicamente dos tenían características similares y Pág. 13 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 comparables con el inmueble objeto de evaluación. De esta manera y como el peritazgo no genera certeza alguna, no podía ser evaluado por el juez de primera instancia; iii.) El perito desconoce la definición de voladizos por lo que no tuvo en cuenta que los mismos se proyectan sobre los antejardines y el espacio público: si en gracia de discusión hubiera existido un perfil vial para la calle 16 mientras estuvo en vigencia el PBOT, el voladizo del hotel no genera una violación al espacio público pues puede proyectarse sobre la vía y antejardines (art. 91 Acuerdo No. 24 de 2013) Empero el perito señaló en la audiencia de contradicción que no es posible construir voladizos sobre los antejardines incurriendo en una equivocación conceptual que lo llevó a errar en el cálculo de las áreas pues no podía contar los voladizos como ocupación de espacio público pues ello iría en contra de la naturaleza de los mismos.

Con fundamento en todo lo expuesto solicitó denegar las pretensiones de la demanda (ítem 004-34 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte el señor PROCURADOR apeló el fallo de primera instancia exclusivamente en lo que tiene que ver con las medidas adoptadas para proteger los derechos colectivos pues en su sentir no puede entregarse nuevamente a los culpables de desconocer el ordenamiento territorial del Municipio la posibilidad de estructurar una alternativa técnica que garantice movilidad, flujos seguros y adecuados al desarrollo urbanístico de la zona, sin precisar su alcance o el valor que dicha inversión pudiese llegar a tener por lo que, debe cuantificarse en dinero el alcance del área que es patrimonio público y el valor que resulte debe corresponder a la compensación mínima que ha de realizar el particular a favor del ente territorial, pues de lo contario estaríamos frente a una condena en abstracto que no es propia de las acciones populares.

Para el efecto y como la objeción por error grave del dictamen pericial en el sub lite no prosperó dicha prueba debe servir para determinar el valor que debe ser asumido por el particular, ya que se apropió con la connivencia del Municipio de Yopal de un área que jamás compró y que no podía adquirir por invadir espacio público. De no ser acogida esta posibilidad, pide de manera subsidiaria se considere la posibilidad de obligar al particular a pagar el valor por metro cuadrado de uso del espacio público que establezca el estatuto de rentas de Yopal.

Adicionalmente solicita se mantenga la decisión de condena en contra de los accionados y se ordene al ente territorial realizar compensación por el desconocimiento del PBOT consistente en un proyecto de inversión destinado al colectivo, de tal forma que deba definir y estructurar una obra o área de esparcimiento dirigida a brindar áreas de espacio público de similares cantidades en metros cuadrados, a la indebidamente apropiada por el particular (ítem 004-35 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Finalmente, el MUNICIPIO DE YOPAL en su recurso indica que, la pericia que sirvió de fundamento al juez para proferir la decisión de primera instancia carece de cualquier valor probatorio y es ineficaz porque no cuenta con una eficiente fundamentación, por las razones que pasan a exponerse: a. La normatividad que sirvió de base para sustentar el perfil vial fue el Acuerdo No. 024 del 29 de diciembre de 2013, norma que no se encontraba vigente para cuando se aprobaron las licencias de Pág. 14 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 construcción y urbanística, pues para dicha fecha regía el Acuerdo No. 012 del 21 de diciembre de 2007. b. El juzgado solicitó determinar el área de terreno presuntamente ocupada y el perito calculó el área en metros construidos sobre dicha franja y no sobre el área de terreno que es lo que debió hacer. c. Sobre los voladizos recalco la expuesto por la sociedad demandada. d. La documental allegada con la experticia no acredita su condición de perito y mucho menos de evaluador, el método de comparación o de mercado utilizado se hizo de manera subjetiva y sin rigurosidad científica pues no tuvo en cuenta factores que son determinantes en una evaluación como la que hizo, tampoco supo explicar que es la técnica residual y en la audiencia reafirmó su error frente a las medidas que plasmó a folio 280 en el cuadro de áreas indicando que, existe un yerro de 789 m2 a 982.32 m2; y; concluyo a viva voz frente a la licencia de construcción que, lo construido concuerda con ésta y que la licencia de urbanismo se adecua a lo aprobado y a la normatividad vigente al momento de los hechos pero en la experticia afirma que, en la visita al terreno pudo contar tal falta a la normatividad.

Todo lo anterior permite establecer que, quien rindió la experticia en el asunto sub judice carece de idoneidad por lo que no podía tenerse en cuenta y mucho menos fijar como honorarios del perito la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($3.600.000). Finalmente alude que, el a quo tergiverso y desconoció lo normado por el Acuerdo No. 012 del 21 de diciembre de 2007, pues pese a que señala que la calle 16 no está incorporada en los artículos 50 y 51, es decir que, para la misma no se estableció perfil vial en el tramo comprendido entre las carreras 29 y 27 luego concluye que se irrespetó el perfil vial desconociendo las reglas de la lógica y transgrediendo el principio de no contradicción, que para lo único que menciona el PBOT el perfil vial de la calle 16 es en el parágrafo primero del artículo 50 señalando el trayecto calle 16 entre carrera 29 y la vía Sirivana punto totalmente diferente al predio en el que se ubica el hotel Yopal; y, que el hecho que el a quo agregue un perfil vial que la norma no prevé sin concepto técnico alguno, vulnera el principio de imparcialidad por lo que solicita se revoque su decisión y se denieguen las pretensiones de la demanda (ítem 004- 36 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Los recursos se concedieron con proveído del 21 de noviembre de 2022 (ítem 004-38 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 30 de noviembre de 2022 (ítem 002 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) por auto del 5 de diciembre del mismo año el Despacho 01 ordenó remitir las diligencias por conocimiento previo (ítem 004 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) por lo que las mismas ingresaron a este Despacho el 6 de los mismo mes y año (ítem 006 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), el que con proveído del 19 de enero de 2023 decidió ajustar al efecto devolutivo los recursos de apelación interpuestos y admitió los mismos (ítem 006 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

El 9 de febrero del año que avanza se aceptó el impedimento del PROCURADOR 53 JUDICIAL II DE YOPAL y se admitió la apelación adhesiva que formuló Pág. 15 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 MARPISA LTDA. (ítem 030 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI); y, el proceso arribó al Despacho el 1º. de agosto de 2024 (índice 86 de SAMAI).

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. El señor Procurador no hizo pronunciamiento alguno en segunda instancia. APELACIÓN ADHESIVA: El 25 de enero de 2023 MARPISA LTDA. allegó apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia en coadyuvancia con los recursos interpuestos por el MUNICIPIO DE YOPAL y las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL expresando que, la misma debe ser revocada en su integridad por cuanto existió una valoración errónea de las pruebas allegadas al proceso y específicamente del dictamen pericial pues en la audiencia de contradicción realizada se hizo evidente la falta de idoneidad de quien lo suscribió, no se adjuntó documento que acreditara la vigencia de su tarjeta profesional ni que demostrara su calidad de perito evaluador de la R. N. A. V. como lo exige la Ley 1673 de 2013 (arts. 6 y 13), el contenido de la experticia es impreciso pues no se tienen claros conceptos como el de voladizos, no está probado que para emitirlo se haya hecho un levantamiento topográfico ni el reconocimiento en campo y mucho menos un estudio de títulos, no se determinó si la calle 16 tiene un perfil vial desigual y mucho menos qué procedimiento se utiliza cuando los perfiles viales son irregulares, cómo se deben interpretar por parte de la administración al momento de conceder una licencia y en qué momento es que ésta los debe determinar si es cuando aprueba la licencia de urbanismo o la de construcción, tampoco se alude cómo hizo o con qué criterio se valoraron los predios que tuvo en cuenta para determinar lo que debía pagar la administración por concepto de la presunta invasión del espacio público por lo que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta además porque dichos precios no se compadecen con los del mercado, pues ni siquiera actualmente el precio del metro cuadrado de terreno en la calle 16 entre carreras 28 y 29 asciende a UN MILLÓN DE PESOS.

Con fundamento en todo lo expuesto considera que se debe dejar sin efecto la experticia arrimada en primera instancia y pedir otro dictamen pericial para que se rinda por una persona que conozca del tema. Disiente igualmente del fallo impugnado por cuanto la licencia de construcción se profirió con apego a las normas que se encontraban vigentes para el momento en que ello aconteció y atendiendo el principio de confianza se procedió a ejecutar las obras de construcción del hotel la que se ajustó a lo que permitía la antes referida licencia lo que conlleva a determinar que, no es cierto que la administración municipal hubiera permitido la invasión del espacio público por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la acción (ítem 012 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Pág. 16 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 CONSIDERACIONES

1. ASPECTOS GENERALES

1.1. LAS ACCIONES POPULARES: el artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Por su parte, el artículo 2º. de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

En relación con la naturaleza, finalidad y características de las acciones populares, señaló la Sala Plena del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (ver art. 2.º de la L. 472) y los principales elementos definitorios de su naturaleza jurídica se resumen así: (a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.

(b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. (c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro.

Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. (d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. (e) Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo.

Por el contrario, procederá este mecanismo de protección - aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. (f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.

Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. (g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).

(h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no Pág. 17 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.

Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.

(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.”1 1.2.

DERECHOS COLECTIVOS: de conformidad con el artículo 4º. de la Ley 472 de 1998 son derechos colectivos, entre otros, la moralidad administrativa la defensa del patrimonio público, la defensa de los bienes de uso público y el goce del espacio público Respecto de los derechos colectivos consideró la H. Corte Constitucional: “(…) La Sala Plena de la Corte definió el derecho colectivo como el “interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares”.

En el mismo sentido indicó, que “los derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno” y agregó que el interés colectivo “pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección”.2

1.2.1. EL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: en relación con el precitado derecho refirió el H. Consejo de Estado: “(…) El análisis de la vulneración de los derechos colectivos denunciados 46.- En los términos de la jurisprudencia unificada, para que se configure la trasgresión de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.

Lo anterior es claro en tanto que, a través de la acción popular, se pretenden corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos; no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Febrero 13 de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-341 DE 2016. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Pág. 18 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 La prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Después de todo, los deberes de la administración se ubican más allá de las exigencias de la legalidad con que tradicionalmente se ha querido controlar su actividad, en el campo de los valores fundantes de la sociedad, relacionados con la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos y que propugnan por una estricta corrección en el obrar que habría de analizarse en cada caso concreto (…)”3 Y posteriormente recalcó “(…) 6.1.

La moralidad administrativa La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998- constituye un bien jurídico de connotación abierta, por lo que su estudio se adelanta con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido primordialmente en la Constitución Política, y bajo lo señalado en forma reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, acerca de la doble naturaleza de la moralidad administrativa, pues además de erigirse, en efecto, como un derecho colectivo (art. 88 C.P.), constituye un principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.).

Partiendo de este último concepto, es decir, la moralidad administrativa como principio que rige la actividad de la Administración, se tiene que su análisis y la determinación de lo que debe entenderse por moralidad deben referirse a la finalidad que inspira el acto de cara al ordenamiento jurídico, ya que éste les impone a los servidores públicos, y a los particulares que administran recursos del Estado o que cumplen funciones públicas, ejercer su actividad conforme al marco normativo vigente y motivados únicamente por razones del servicio y la defensa de los intereses estatales y el interés general.

Así entonces, el juicio que corresponde efectuar en sede de la acción popular frente a la moralidad administrativa no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del “sentido del deber”, sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad ni el servidor público hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta.

En cuanto a la moralidad administrativa como derecho colectivo, se reitera que la regla que así lo concreta es el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998. Como lo ha anotado la jurisprudencia, tal disposición comporta una norma en blanco, por contener elementos cuya definición se encuentra en otras disposiciones, de manera que, para aplicarla, el juez debe estarse a lo que prescribe la norma remitida, respecto del concepto no definido en aquella.

Se ha puntualizado esto porque el propio artículo 4 comentado prescribe que los derechos colectivos allí enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”; y en armonía con ello, el artículo 7 de la misma Ley 472 señala que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”.

Conforme a lo ya expuesto sobre la naturaleza de la moralidad administrativa, es preciso tener en cuenta que las regulaciones a que se refieren las normas citadas no consistirán, probablemente, en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico de algún aspecto del principio. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

Septiembre 10 de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01959-01(AP). Actor: ÁLVARO URIBE VÉLEZ. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Pág. 19 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 Ahora, la Sala también reitera el criterio ampliamente fijado por la jurisprudencia en el sentido de que, si bien por su naturaleza, la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, en los términos de la Constitución y la ley, cuestión ésta que implica que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa tal ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública acusada, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución Política y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.

Se ha dicho al respecto: i) [E]s posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales.

Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.

En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.

En reciente oportunidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo discurrió sobre la moralidad administrativa en los siguientes términos: De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección’.

(…)4” (Subraya la Sala) 1.2.2. DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO: sobre este derecho el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, afirmó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para el cumplimiento de los fines esenciales, como son, servir a la comunidad y promover la prosperidad general, bajo el estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, entre los que se encuentra la moralidad, la eficacia y la economía. Así, la protección del patrimonio público 4 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera Subsección A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Diciembre 12 de 2022. Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00501-01 (65711) (AP) Actor: JUAN VICENTE VILLAROYA LÓPEZ Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA, FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS Clase de proceso: ACCIÓN POPULAR Pág. 20 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 consistente en garantizar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y que se preserven y usen para el propósito que motivó la actuación de la administración. [L]a regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control y si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

El derecho a la defensa del patrimonio público busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular”.

En concordancia con lo anterior, cuando la consecución de los fines del Estado requiere de la celebración de contratos estatales, la actuación de la administración debe atender tanto los principios propios de la función administrativa, como los de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, las reglas de interpretación en esa materia, los principios generales del derecho y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que, “la defensa del patrimonio público conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”5.

(Negrilla y subrayado del Tribunal)

1.2.3. DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO: en lo que tiene que ver con este derecho la misma Corporación expresó: “(…) Del derecho al goce del espacio público De conformidad con lo normado en los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política, es un deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

En lo atinente a la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, debe ser regulado por las autoridades a través del ordenamiento territorial, entre otros. Los artículos 5° y 7° de la Ley 9a de 11 de enero de 1989 definen el espacio público así: «[ ] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. [ ] Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares [ ]» (destacado fuera del texto). 5 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Noviembre 22 de 2021. Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00240-01(AP). Actor: BIBIANA ALZATE CASTAÑO. Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA Y OTROS Pág. 21 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 El criterio de valoración de la afectación de los derechos e intereses colectivos que son objeto de protección a través de las acciones populares es de carácter legal, conforme está previsto en el artículo 7º de la Ley 472, que preceptúa: «Artículo 7º.- Interpretación de los derechos protegidos.

Los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4º. de la presente Ley se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia. […]» La Corte Constitucional en sentencia SU-360 de 199911 señaló que la noción de espacio público regulada en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 18 de julio de 1997 y en su Decreto Reglamentario 1504 de 4 de agosto de 1998, no solo implica los bienes de uso público: « […] sino que extiende el alcance del concepto a todos aquellos bienes inmuebles públicos, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, están destinados a la utilización colectiva.

En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la colectividad […] Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes: a- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plazas, puentes y caminos – […]» Así las cosas, es deber Estatal velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, tal como lo indicó la Corte Constitucional: «[…] La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción […]».

(…)”6 2.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 aplicable al sub lite por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 3.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Junio 13 de 2019.

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01201-01(AP). Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL VALLE DEL CAUCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Pág. 22 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 4.- PRESUPUESTOS PROCESALES Revisado el proceso se observa que, el libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, las partes acreditaron su existencia y actuaron debidamente representadas. 5.- PROBLEMA JURÍDICO.

Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar sí ¿debe revocarse la decisión de primera instancia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda en tanto el dictamen pericial fue rendido por un profesional que no acreditó su idoneidad y la zona en la que se construyó el inmueble objeto de la controversia no tenía definido con precisión el perfil vial en las normas urbanísticas municipales? 6.- EL CASO CONCRETO 6.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: en lo que tiene que ver con la moralidad la Constitución Política prevé: “ARTICULO 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…) (…)

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)” Por su parte la Ley 472 de 1998 en relación con los derechos colectivos dispone: “ARTICULO 4o.

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) b) La moralidad administrativa; (…) d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; (…)” La Ley 388 de 1997 modificada por la Ley 810 de 2003 vigente para la época de los hechos analizados, consagró las siguientes disposiciones relativas a las infracciones urbanísticas: “ARTÍCULO 103.

Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.

Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Pág. 23 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición. En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital.” “ARTICULO 104. SANCIONES URBANÍSTICAS. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 9 de 1989> El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, quedará así: "Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: 1o.

Multas sucesivas que oscilarán entre cien (100) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios o destinados a equipamientos públicos. Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar. 2o.

Multas sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción que más adelante se señala, así como quienes usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo. 3o.

Multas sucesivas que oscilarán entre cincuenta (50) y trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando ésta haya caducado, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

Pág. 24 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 En la misma sanción incurrirán quienes destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos. 4o. Multas sucesivas entre treinta (30) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades municipales o distritales, además de la demolición del cerramiento y la suspensión de servicios públicos, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

Esta autorización podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. 5o.

La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia.

PARÁGRAFO 1 o. Si dentro de los plazos señalados al efecto los infractores no se adecuan a las normas, ya sea demoliendo las obras realizadas en terrenos no urbanizables o parcelables, solicitando la licencia correspondiente cuando a ello hubiere lugar o ajustando las obras a la licencia, se procederá por la autoridad competente a la imposición de nuevas multas sucesivas, en la cuantía que corresponda teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración de la conducta infractora, sin perjuicio de la orden de demolición, cuando a ello hubiere lugar y la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

PARÁGRAFO 2 o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El producto de estas multas ingresará al tesoro municipal, distrital o del departamento especial de San Andrés y Providencia” y se destinará a la financiación de programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo, si los hubiere.7” “ARTICULO 107. RESTITUCIÓN DE ELEMENTOS DEL ESPACIO PUBLICO. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 810 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Los elementos constitutivos del espacio público que fuesen destruidos o alterados, deberán restituirse en un término en dos meses contados a partir de la providencia que impongan la sanción. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de multas sucesivas por cada mes de retardado, en las cuantías señaladas en el numeral 2 del artículo 104 de la presente ley y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.” “ARTÍCULO 108.

Para la imposición de las sanciones previstas en este capítulo las autoridades competentes observarán los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean compatibles a lo establecido en la presente ley.

PARÁGRAFO. La restitución de los servicios públicos domiciliarios procederá cuando se paguen las multas de que trata esta ley y cese la conducta infractora.” En relación con la determinación a las áreas de cesiones obligatorias, el Decreto 564 de 2006 establece: “Artículo 50. Determinación de las áreas de cesión. Sin perjuicio de las normas nacionales que regulan la materia, los Planes de Ordenamiento 7 CORTE CONSTITUCIONAL.

SENTENCIA C – 495 de 1998. Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL Pág. 25 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen determinarán las especificaciones para la conformación y dotación de las cesiones gratuitas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público en general.

Cuando las zonas de cesión presenten áreas inferiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamente el Concejo municipal o distrital. Estas previsiones se consignarán en las respectivas licencias de urbanización o parcelación. Si la compensación es en dinero, se destinará su valor para la adquisición de los predios requeridos para la conformación del sistema de espacio público, y si es en inmuebles, los mismos deberán estar destinados a la provisión de espacio público en los lugares apropiados, según lo determine el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

Los aislamientos laterales, paramentos y retrocesos de las edificaciones, no podrán ser compensados en dinero, ni canjeados por otros inmuebles. En todo caso, por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos se distribuirán espacialmente en un sólo globo de terreno y cumplirán con las siguientes características: 1.

Garantizar el acceso a las cesiones públicas para parques y equipamientos desde una vía pública vehicular. 2. Proyectar las zonas de cesión en forma continua hacia el espacio público sin interrupción por áreas privadas. 3. No localizar las cesiones en predios inundables, en zonas de alto riesgo o en predios con pendientes superiores al veinticinco por ciento (25%).” (Negrita y cursiva fuera del texto) Aunado a lo anterior, el Decreto 4065 de 2008 indicó que: “Artículo 8º.

Espacio público. Además de lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 564 de 2006 o las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, para la determinación y configuración de las áreas de cesión pública, en las licencias de urbanización y en los proyectos urbanísticos generales se deberá garantizar la continuidad de la red vial y de las áreas de espacio público destinadas a parques, plazas y zonas verdes con las redes viales existentes o proyectadas y/o con las áreas de cesión obligatoria existentes o autorizadas en las licencias vigentes en predios colindantes.” (Se resalta) 6.2 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE AL CASO: el H. Consejo de Estado ha señalado sobre la naturaleza jurídica de las licencias de construcción y el incumplimiento a este requisito lo siguiente: “10.4.3.

Competencia de los municipios en materia urbanística. Sobre el particular, la Sala recuerda que el Municipio es la primera autoridad en materia urbanística y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 388 de 1997 “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de ordenamiento territorial” al Municipio le corresponde ejercer, entre otras, las siguientes funciones: “Infracciones urbanísticas. *Modificado por la Ley 810 de 2003, nuevo texto:* Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.

Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la Pág. 26 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición. En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital.” Como se puede leer en la disposición transcrita, los Municipios tienen expresas competencias para imponer sanciones y adelantar procedimientos en contra de los responsables de la construcción de obras sin licencia o sin el cumplimiento de los parámetros que determina el Plan de Ordenamiento Territorial respectivo.

(…) ii) El cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia por parte de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la Secretaría de Gobierno de Bogotá inició la actuación administrativa correspondiente con relación a las infracciones urbanísticas en que ha incurrido la sociedad JUEGOTEC S.A.S. solo después del momento en que fue notificada del auto admisorio de la acción popular.

Sobre el punto, la Secretaría de Gobierno de Bogotá aduce que con anterioridad no tenía conocimiento acerca de las infracciones urbanísticas, toda vez que el actor popular no inició de manera previa petición alguna para que tuviera conocimiento de dicha situación. (…) Como se observa, la Alcaldía inició las actuaciones administrativas correspondientes, no obstante no ha culminado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la SOCIEDAD JUEGOTEC S.A.S por el uso que el Casino Isla Diamante le da al predio.

En este orden, se tiene que el hecho que la Alcaldía Local de Usaquén haya iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad JUEGOTEC S.A.S., no da lugar a declarar la improcedencia de la acción popular, y mucho menos a configurar un hecho superado, toda vez que la amenaza del derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las normas urbanísticas no ha cesado por la existencia del mentado proceso administrativo sancionatorio.

En este orden de ideas, no prosperará el cargo planteado por el recurrente. Ahora bien, la Sala considera importante resaltar la jurisprudencia de la Sección en torno a que la existencia de otros procesos (administrativos o judiciales) en curso por los mismos hechos no enerva el ejercicio de la acción popular ni inhibe al Juez Constitucional de sus poderes decisorios en aras de salvaguardar la efectividad de los derechos colectivos.

(…) En consecuencia, el hecho de que la autoridad administrativa correspondiente se encuentre adelantando un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la entidad vulneradora de los derechos colectivos por los mismos hechos que se discuten en sede constitucional, no enerva el ejercicio de la acción popular, toda vez que esta acción goza de un carácter principal y autónomo que busca la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, en tanto que el proceso administrativo sancionatorio persigue esencialmente fiscalizar el acatamiento de la normatividad.”8 8 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Abril 29 de 2015. Exp 25000-23- 24-000-2011-00329-01(AP). Actor: CARLOS ORLANDO ÁVILA GRANADOS. Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO DE Pág. 27 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 En cuanto a la variación del perfil vial y su consecuente vulneración del POT, el H. Consejo de Estado ha dicho: “Ahora bien, la regulación de los usos del suelo compete de manera privativa a los Concejos Municipales (art. 313.7 C.N.), reserva de acuerdo que versa sobre el destino mismo de las vías como bienes de uso público.

Sobre el alcance de esta potestad regulatoria la Sala ha dicho: “Facultad regulatoria, que involucra el concepto de espacio público y que se ejerce como una “atribución propia” de los concejos municipales, tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo Superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no sólo en materia de definición del marco normativo de uso de suelos, sino también en lo atinente a la regulación de zonas históricas.

En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación: Artículo 678 del C.C. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989 prevé que "el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, ( )". En el mismo sentido la ley 136 de 199422 contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio.

Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley Orgánica del Plan de Desarrollo (ley 152 de 1994) y con la ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997.

Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (Ley 9ª de 1989 y Ley 3ª de 1991). Como advierte la doctrina, la ley 388 es imprecisamente denominada “Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial”, “nombre equívoco porque”( ) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios La Ley 388 podría más precisamente denominarse Ley de Usos del Suelo y de planificación física de los Municipios”.

Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de planeación y de urbanismo, respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción” No hay que olvidar que la ley 388 en su artículo 6º indicó que el ordenamiento territorial tiene por objeto racionalizar y “orientar” su desarrollo y aprovechamiento, mediante i) la definición de estrategias territoriales de uso del suelo, en función - entre otros- de objetivos urbanísticos y ambientales; ii) el diseño de instrumentos que permiten ejecutar actuaciones urbanas integrales; iii) definición de programas, dejando de esta suerte a la autoridad respectiva la ejecución de las políticas públicas consignadas en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.

(arts 339 a 344 CN, artículo 41 de la ley 152 de 1994 y artículo 9 de la ley 388). BOGOTÁ D.C., EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA EN LIQUIDACIÓN, CURADURÍA URBANA No. 2 DE BOGOTÁ D.C. Y LA SOCIEDAD JUEGOTEC S.A. Pág. 28 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 El P.O.T. es definido por nuestra legislación como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía. Ahora bien, en los POT se señalan las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (numeral 20 del artículo 11 de la ley 388), como que se trata de un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas.

Componente que debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (numeral segundo del artículo 13 de la ley 388). De este contexto normativo se tiene que los alcaldes desempeñan, entonces, un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los Concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio (artículo 4º de la ley 388).

En el sub lite, de acuerdo con las pruebas antes reseñadas, quedó establecido en el plenario que -contrario a lo expresado por los demandantes- la definición del sistema vial -conforme a las normas del POT- y particularmente de la vía demandada no estaba prefigurada específica y concretamente en este último documento, sino que, por el contrario, el mismo defería su definición a dos autoridades municipales: el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la Secretaría de Infraestructura y Vías, al momento de ejecución de las vías (art. 87 Acuerdo 16 de 2000).

De allí que mal podría alegarse violación del POT en este punto, cuando el mismo defería a las autoridades referidas la definición del sistema vial. Si ello es así, frente al problema jurídico planteado, esto es la supuesta incompetencia para “variar” el “alineamiento” de una vía, se impone concluir que no hubo desconocimiento del Acuerdo 16 de 2000, tal y como lo advirtió el a quo.

De lo expuesto se concluye que la pretendida variación del perfil vial no tuvo lugar en el sub lite, por lo que no se acreditó violación alguna de los intereses colectivos alegados, en particular el previsto en el aparte m) del artículo 4º de la ley 472.”9 (Se resalta por la Sala) 6.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: al expediente digital en el que obra el proceso de la referencia se allegó el material probatorio que a continuación se relaciona:

6.3.1. PRUEBAS DOCUMENTALES  Acuerdo Municipal No. 012 del 21 de diciembre de 2007 expedido por el Concejo Municipal de Yopal “POR EL CUAL SE REVISA Y AJUSTA EL PLAN BÁSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE YOPAL ACUERDO MUNICIPAL 027 DE 2003 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” con el que se reglamentó el perfil vial de las vías primarias y secundarias del municipio y en relación con la calle 16 consagró: “ARTÍCULO 50.

Vía Urbana Primaria (VUP) Las vías que se clasifican dentro del Sistema Vial Primario, son las vías arterias que conectan los diferentes sectores urbanos con actividades de importancia zonal y con el sistema vial nacional y regional. 9 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERO. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Octubre 16 de 2007.

Exp 41001-23-31-000-2004-00351-02(AP). Actor: MARIO ARTURO ORTIZ Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTROS. Pág. 29 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 (…) Parágrafo 1. Se deben garantizar la prolongación de las siguientes vías: PROLONGACIÓN DE VÍAS PRIMARIAS VÍAS PERFIL DISTANCIA Calle 16 20 metros Entre Carrera 29 y Vía Sirivana (…)” “ARTÍCULO 51.

Vías Urbanas Secundarias (VUS) Las vías que se clasifican dentro del Sistema Vial Secundario, son las vías intermedias que conectan los diferentes sectores urbanos con la malla vial primaria. (…) Parágrafo 1. Se deben garantizar la prolongación de las siguientes vías: PROLONGACIÓN DE VÍAS SEGUNDARIAS VÍAS PERFIL DISTANCIA Calle 16 20 metros Entre Carrera 29 y Vía Sirivana Parágrafo 2.

Las dimensiones mínimas del sistema vial secundario en los nuevos desarrollos urbanísticos serán las siguientes: VÍA URBANA SECUNDARIA TIPO Especificaciones Mínimas COMPONENTE CANT ANCHO (ML) Calzada 1 8,00 Andén 2 3,00 Control Ambiental 2 1,00 Zona Verde 2 2,00 Perfil Total 1 20,00 (…)” (fls. 61 y 61 ítem 02 c. pruebas primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Resolución No. 105 54 0212 del 11 de marzo de 2012 a través de la que la Oficina Asesora de Planeación de Yopal aprobó licencia urbanística en la modalidad de loteo, respecto del predio ubicado entre calle 16 No. 28- 57 y carrera 29 No. 15-64 de Yopal, quedando conformados tres lotes de terreno y frente al No. 3 previó: “AREA LOTE 3: 789.33 M2.

LINDEROS POR EL NORTE: En longitud de 28.61 Ml con el lote No 2 de la presente división. POR EL ORIENTE: En longitud de 29.28 Ml con la carrera

29. POR EL SUR: En longitud de 35.74 Mt con la calle

16. POR EL OCCIDENTE: En longitud de 28.61 Ml con el lote No 1 de la presente división y encierra” (fls. 42 y 43 ítem 01 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Pág. 30 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03  Escritura pública No. 1353 del 15 de junio de 2012 de la Notaría Primera de Yopal mediante la que la señora AURA ELVIRA GÓMEZ DE MARÍN vendió a la sociedad comercial MARPISA LTDA. el lote de terreno No. 3, identificado con matrícula inmobiliaria No. 470-95698, con una extensión o cabida superficiaria de 789.33 M2, venta que se realizó como cuerpo cierto y se identificaron los siguientes linderos: a. NORTE: En longitud de 28.61ML con el lote No. 2. b. ORIENTE: En longitud de 29.28 ML con la carrera 29. c. OCCIDENTE: En longitud de 28.61 Ml Con el lote No. 1 y encierra (fls. 33 y 38 ítem 01 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Resolución No. 102.54.369 del 23 de abril de 2013 por la que la Oficina Asesora de Planeación de Yopal emitió licencia de construcción No. 268 para el proyecto comercial hotel de propiedad de la sociedad MARPISA LTDA., ubicado en la calle 16 No. 28 – 57 de Yopal, en el lote de terreno identificado con matrícula inmobiliaria No. 470-95698 y escritura pública No. 1353 de 2012 de la Notaría Primera de Yopal (fls. 38 ítem 14 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Respuesta del 9 de octubre de 2013 suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Yopal al oficio con radicado No. 23109 del 16 de septiembre del mismo año presentado por la sociedad comercial VALBUENA PUENTES INVERSIONES S. A. S. con el que se entrega copia impresa del perfil vial solicitado y se indica que el perfil vial válido es el que se genera conforme a la licencia de urbanismo No. 102.54.0212 del 11 de marzo de 2011 (fls. 45 y 46 ítem 01 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), veamos: Pág. 31 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03  Informe del 19 de noviembre de 2013 firmado por el gerente del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” en el que le señala a la Secretaría de Planeación Municipal de Yopal que, si bien es cierto inicialmente se había determinado que no existía invasión al espacio público, según escritura pública No. 1444 del 8 de septiembre de 2005 que corresponde al loteo anterior a la subdivisión se realizó nueva visita de inspección a la calle 16 No. 28-57 y se verificó que existe una ocupación de 2,08 m. fuera del paramento del predio, es decir, en espacio público (fls. 4 y 5 ítem 14 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Informe de visita técnica e inspección ocular del 21 de noviembre de 2024 efectuado por el IDURY al inmueble ubicado en la calle 16 No. 28 -57 de Yopal de propiedad de la sociedad MARPISA LTDA. en la que se concluyó que, de conformidad con las medidas señaladas en la escritura pública No. 1444 de 2005 y las verificadas en campo, se presenta una invasión al espacio público de 2,08 metros en un sitio destinado para andén, por lo cual se está impidiendo la libre movilidad, comodidad y seguridad de los peatones (fls. 6 y 8 ítem 14 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Solicitud impetrada por el actor popular al Concejo Municipal de Yopal el 27 de diciembre de 2013 con la que pide de aclarar el Plan de Ordenamiento Territorial antes que fuera aprobado, con el fin que se definiera con claridad el perfil vial de la calle 16 entre carreras 23 y 29 (fl. 50 ítem 01 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Respuesta de la Oficina Asesora de Planeación de fecha 29 de enero del 2014 a través de la que le informó al actor popular que, conforme al Acuerdo Municipal No. 012 de 2007 en sus artículos 50 y 51 se definió el perfil vial de la calle 16 en 20,00 ML y puntualizó que: Pág. 32 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 “(…) Pero es de puntualizar que estos artículos, también claramente establecen que debe garantizarse su PROLONGACIÓN; lo que indica, que este perfil aplica para la consolidación de nuevos desarrollos urbanísticos y que estos deben garantizar la consolidación del perfil vial de acuerdo a estas características entre la carrera 29 y la vía sirivana posterior en razón que para el año 2007, esta zona se encontraba en su gran mayoría sin procesos de urbanización consolidados, razón por la que se debía definir el perfil vial.

Así las cosas, cabe aclarar que la calle 16 dentro del acuerdo no se relaciona en ningún otro artículo, como tampoco dentro de la descripción y especificación de los sistemas viales primario y/o secundario; por lo que la consolidación histórica del perfil dentro de la malla vial urbana, desde su inicio en la urbanización vencedores, hasta su finalización en la carrera 29, oscila entre 15.00 ml y 19 ml, por lo tanto para la aprobación técnica de los proyectos se debe referir a la consolidación del paramento y a la propiedad actual de cada uno de los predios.

Respecto a los pronunciamientos que haya hecho la administración anteriormente, estos respondieron a la interpretación dada a la norma por los funcionarios de turno. No obstante, taxativamente la norma no establece el perfil de 20.00 ML para el sector como se describe anteriormente. (…) El área a la cual hace referencia, fue revisada por los inspectores urbanos y por los profesionales en comité técnico, y se observó que para el caso de Marpisa, proyectándose el perfil vial con el paramento de la manzana anterior, los linderos descritos dentro del título de propiedad (escritura No. 1353 de 2012) y el área allí estipulada, Marpisa demuestra que esta área construyendo es propiedad privada, es titular y nunca ha hecho alguna cesión al municipio que establezca o consolide espacio público (…)” (sic) (fls. 47 y 48 ítem 01 C1 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI)  Resolución No. 299 del 15 de mayo de 2019 proferida por el gerente del IDURY mediante la que se declaró infractor de las normas urbanísticas a OXOHOTEL YOPAL S. A. S. por encontrarlo responsable de la infracción urbanística ubicada en la calle 16 No. 28-57 y/o carrera 29 No. 15- 64 HOTEL HOLIDAY Y INN EXPRESS, le impuso sanción a título de multa equivalente a CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($49.666.263) en favor de la entidad y le concedió al infractor el plazo de dos meses para restituir los elementos constitutivos del especio público que fuesen alterados, y dentro de sus considerados se resalta: “(…) Que el IDURY emplea la escritura pública y el certificado de tradición y libertad del predio a verificar, para el caso en mención la Oficina Asesora de Planeación Municipal solicitó un concepto técnico (…) y suministro al Instituto la escritura pública No. 1444 del 08 de septiembre de 2005 para una segunda verificación y que pertenece a los lotes No. 1, 2 y 3; corroborando que la edificación anteriormente mencionada está ocupando el especio público en 2,08 m según las medidas de la escritura (…)” (archivo 49 índice 68 SAMAI)  Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuestos por el señor apoderado de OXOHOTEL YOPAL S. A. S. contra la Resolución 299 de 2019, el primero de los cuales se resolvió con la Resolución 489 del 26 de agosto del mismo año, confirmándola en su integridad (archivo 50 Pág. 33 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 índice 68 SAMAI) y el segundo a la fecha de la expedición de este fallo no ha sido resuelto por pérdida del expediente, según lo informado por la alcaldía municipal de Yopal (índice 79 SAMAI). 6.3.2 TESTIMONIOS (ítems 04, 05, 06 A y 06B c. pruebas primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) JOSÉ FRANCISCO SUESCÚN MELO de profesión arquitecto y quien prestó sus servicios en la obra del HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL y expresó: a. Realizó la coordinación de los estudios arquitectónicos e instalaciones hidráulicas, eléctricas y el manejo de personal de obra. b. Recibió el proyecto aprobado y en esa forma se construyó, no se modificó planos y diseños iniciales. c. La obra fue suspendida y planeación realizó su verificación y medición, sin encontrar irregularidades. d. La obra comenzó en mayo de 2013 y laboró en ella hasta el mes de noviembre de 2014.

ANDRÉS POSADA AMÉZQUITA arquitecto y quien elaboró el diseño del HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL e indicó que: a. Una vez entregados los parámetros del lote hizo el diseño del proyecto, planos que fueron presentados en planeación municipal. b. No se realizaron requerimientos especiales ni observaciones específicas sobre paramentos y vías.

LIGIA GAONA MARTÍNEZ se desempeñó como secretaria de Planeación de Yopal en los años 2012 y 2014 quien refirió que: a. En los artículos 50 y 51 del Acuerdo de 2007 se habla de vías primarias y secundarias en la que no aparece la calle 16. En un parágrafo le da un perfil a la zona no consolidada a esa fecha desde la carrera 29 hacia Sirivana. b. La referida calle que comienza desde el barrio Vencedores hasta la carrera 29 no tiene perfil claro definido y se desarrolló sin ninguna planeación y oscila entre 15 a 19 metros. c. Para definir el perfil vial se tiene en cuenta el PBOT y en la visita que se hace obligatoria por los inspectores para iniciar la obra, se verifica el área del promedio. d. Antes de expedir la licencia se pidió un concepto de espacio público al IDURY y conforme a la escritura. 6.3.3 INSPECCIÓN JUDICIAL: de la diligencia realizada el 3 de febrero de 2017, a la calle 16 comenzando desde la carrera 29 hacia la carrera 25 se extrae lo siguiente: a. La calle 16 con carrera 29 presenta las siguientes medidas: calzada 8.5 ML, andén 2.60 ML el que incluye zona verde de 80 cm, al costado del HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL; respecto de la acera contraria a partir del borde de la calzada hasta una cerca de alambre 7.93 ML. b. En la calle 16 con carrera 28 es uniforme la calzada en relación con la carrera 29, andén 4.99 ML incluyendo zona verde de 80 cm. c. En la calle 16 en intersección con la carrera 27 se realizó medición desde el muro de la propiedad privada y se obtienen 5.70 ML, en frente se encuentra el parque El Hobo.

Pág. 34 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 d. La calle 16 con carrera 26 mantiene uniformidad del perfil vial que se obtuvo en intersección con la carrera 27 y respecto del anduve y zona verde se obtiene 5.15 ML. e. La calle 16 con carrera 25 mantiene la misma medición respecto de la calzada, pero donde se ubica el edificio El Trébol el andén y zona verde tiene 6.30 ML, en la acera de enfrente 4.40 ML que corresponde a 1.60 ML de zona peatonal y el restante de zona verde y espacio público (ítem 03 c. pruebas primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) 6.3.4 DICTAMEN PERICIAL: en el informe técnico efectuado por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL CASANARE el 11 de septiembre de 2018 en cumplimiento al proveído del 19 de abril del mismo año, respecto de los interrogantes formulados por el juez se expresó lo siguiente (ítem 022 c. principal tomo III archivo 1 índice 3 SAMAI):  ¿Cuál era el perfil vial exigible para el proyecto de edificación que se encontraba ubicado en la calle 16 # 28 – 57 de Yopal (hoy HOTEL HOLLIDAY INN EXPRESS YOPAL), para el mes de abril de 2013, fecha en la que se concedió licencia de construcción? La respuesta debe ser debidamente sustentada.

“(…) Se hace el siguiente analices teniendo en cuenta, el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yopal 2012-2015, la Normativa vigente a la fecha de la Expedición de la Licencia, en Abril del 2013, imágenes de la plataforma Google Earth Pro y levantamiento de las áreas involucradas en el litigio. También se realiza un estudio de mercado, para determinar un valor aproximado y actualizado.

El predio se encuentra localizado en la Calle 16 No. 28-57, donde La consolidación urbanística del sector busca mantener las normas originales y demás normas volumétricas, es el sector 8, donde es muy clara la norma y dice, lotes con áreas mayores a 500 m2, deberán respetar un antejardín con medida mínima de 2.5mts. Ahora el artículo 93, nos dice, los antejardines son propiedad privada perteneciente al Espacio Público, en el cual no se admite ningún tipo de construcción o edificación, se deberán empradizar y arborizar, no se podrán cubrir, ni construir, el uso del antejardín no confiere derechos adicionales sobre el espacio utilizado.

El Plan de Ordenamiento Territorial de la Ciudad de Yopal y la normativa eran vigentes cuando fue expedida la licencia de construcción en la Administración del año 2013, en ningún motivo se tuvo en cuenta la norma, ni tampoco el perfil vial. En la visita al terreno se pudo constatar tal falta a la normativa. Donde los predios aledaños hacen tal sesión al espacio público.

Se puede observar en el registro fotográfico del presente documento, también en la planimetría adjunta al proceso, se evidencia que fue beneficiado un particular y no al común. Se concluye primera pregunta: I. El perfil vial y la normativa, exigible en el mes de abril del año 2013, eran los siguientes de acuerdo al Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yopal.

Un perfil vial con las siguientes distribuciones de espacios, vía longitud 8.00 mts lineales, zona verde y anden cada uno de 3.00 mts, antejardín para lotes mayores de 500 m2 longitud de 2.50 mts. Como se observa en los siguientes perfiles viales propuesto y existente. El levantamiento actual del perfil en el sector de la calle 16 entre carreras 28 y 29, muestran la siguiente configuración en sus Pág. 35 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 estructuras de vía, zona verde y antejardín, en el predio con dirección Calle 16 No. 28-57, no cumple lo establecido. Afectando la continuidad en la estructura de la ciudad, para lo cual es claro en Plan de Ordenamiento Territorial, vigente en la fecha de aprobación de la licencia. La construcción invade el espacio público, como se observa en imágenes y planimetría del presente dictamen.  ¿La licencia de construcción 268 contenida en la Resolución número 102 50 369 del 23 de abril de 2013 expedida por la oficina asesora de planeación de Yopal se ajustó al ordenamiento jurídico y urbanístico que regulaba lo referente al antes mencionado perfil vial o si se estaba avalando la ilegal aplicación de espacio público? En este último caso deberá determinar en ¿qué extensión o metraje se produjo dicha ocupación?, tasando un valor aproximado y actualizado del mismo Se concluye segunda pregunta: II.

La licencia de construcción No. 268 cuya resolución es la No. 102 54 369 del 23 de Abril del año 2013, expedida por la Oficina de Planeación Municipal de Yopal de la época, NO se encontraba acorde al Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yopal, ni a la NORMA URBANISTICA del sector, infringiendo lo estipulado en los perfiles urbanos. Existe una manipulación de la información para favorecer un bien particular y no el común. CUADRO DE ÁREAS ÁREA PRIMER PISO 70.88 M2 ÁREA POR PISO (2 NIVEL A CUBIERTA) 102168 M2 ÁREA DE LOS 8 PISOS 821.44 M2 ÁREA TOTAL AFECTADA 892.32 M2 ESTUDIO DE MERCADEO DEL SECTOR CONTACTO DIRECCIÓN ÁREA M2 VALOR M2 VALOR TOTAL DIEGO MORENO Calle 19 con carrera 29 2400 $2.000.000 $4.800.000.000 HUGO SÁNCHEZ Calle 19 # 27 - 30 200 $1.650.000 $330.000.000 ELSA Calle 18 # 27 - 56 162 $987.654,32 $160.000.000 EVEUA Carrera 29 con calle 18 10000 $1.500.000 $15.000.000.000 $1.534.413,58 VALOR PROMEDIO ALEJANDRO SAAVEDRA Carrera 29 con calle 18 87 $4.597.701,15 $400.000.000 LUZ MARINA APIQUE Carrera 28 # 15 – 40 115 $3.300.000 $397.500.000 $3.944.850,57 VALOR PROMEDIO Respecto de la precitada experticia se hicieron los siguientes pronunciamientos: a. Los señores apoderados de las sociedades PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL y MARPISA LTDA.: de forma similar a como lo hicieron en la sustentación del recurso de apelación y proponiendo la objeción por error grave del mismo (ítems 025, 027 y 029 c. principal tomo III archivo 1 índice 3 SAMAI): Pág. 36 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 b. El 15 de noviembre de la misma anualidad el MUNICIPIO DE YOPAL expresó que, el análisis pericial allegado carece de todo soporte técnico pues se realizó tomando como base el POT (Acuerdo 24 de 2013) que no estaba vigente para la fecha de aprobación de la licencia de construcción No. 268 del 23 de abril de 2013 la que se expidió con fundamento en el Acuerdo No. 012 de 2007; y, el perito hace referencia a un documento POT Plan de Ordenamiento Territorial 2012- 2015 el cual no existe por lo que podría entenderse, dado el lapso de tiempo indicado, que se refiere al plan de desarrollo y su licencia para el cuatrienio lo que resulta totalmente erróneo dentro del análisis de un proceso de licenciamiento urbanístico (ítems 028 c. principal tomo III archivo 1 índice 3 SAMAI).

En la audiencia de contradicción del dictamen pericial efectuada el 12 de marzo de 2021, el arquitecto OSCAR ANDRÉS CHÁVEZ REALPE perito delegado por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL CASANARE infirmó que egresó de la UNITROPICO en el año 2014 y ha rendido dictámenes periciales para juzgados desde hace aproximadamente tres años.

El perito es interrogado así: a. MUNICIPIO DE YOPAL: La licencia de construcción se expidió con fundamento en el PBOT y el peritazgo se analiza con fundamento en el POT. (ver artículo 16 del PBOT). ¿Ha rendido pericias sobre perfiles viales, cuál fue la norma que utilizó para rendir su pericia y porque no utilizó el PBOT contenido en el acuerdo 012 de 2007, por qué no se allegaron los documentos que soportaron el dictamen, así como tampoco los documentos que lo acreditan como avaluados, cuál fue la metodología que utilizó para efectuar los cálculos y por qué no se limitó a avaluar la zona presuntamente afectada, sino que lo hizo con toda la construcción? Tuvo en cuenta el PBOT en lo que respecta a antejardines, si ha hecho dictámenes periciales y no tiene publicaciones, que en respuesta al cuestionario del juez hizo un estudio de mercado aproximado y tasó un valor aproximado del predio, no está registrado en el registro nacional de evaluadores, pero ello no es necesario para rendir un dictamen como el que nos ocupa y de ser necesario se puede hacer un avalúo. Cuando cita el artículo 93 se refiere al Acuerdo 012 de 2007 pero no lo citó porque es idéntico al artículo 98 del POT y la fecha de expedición de la licencia no está contenida en el informe. b. MARPISA LTDA.: ¿Cuál era el acuerdo vigente para el momento de expedición de la licencia de construcción? El acuerdo 12 de 2007, pero la norma urbanística no cambio.

¿Por qué entonces en el dictamen no se refirió al precitado acuerdo? No lo hizo. ¿El artículo 93 que cita en la experticia corresponde al Plan de ordenamiento territorial vigente hasta el año 2015? Si. Está haciendo referencia al artículo 112 del POT. ¿Cual era el perfil vial para la calle 16 con carrera 29? En el expediente reposa un plano topográfico del perfil de la calle 16 que tenía un ancho aproximado de 20 metros y era un perfil vial completamente irregular.

¿Usted hizo algún levantamiento topográfico? No fue necesario porque hay una información digital que puede ser utilizada por todos en campo tomo el ancho del perfil vial, lo corroboró con el plano y sacó el perfil vial. ¿Ese perfil es anterior o posterior al 27 de diciembre de 2013? es de antes de 2013 porque actualmente tiene 18 metros.

¿Vio alguna cesión de MARPISA para antejardín al espacio público? No. Entonces ¿por qué dice que hay un antejardín y que se construyó si no observó la cesión Pág. 37 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 que se había hecho? Ese antejardín es de uso privado y no se iba a poder construir. ¿En los documentos que revisó encontró que los documentos para la construcción del proyecto hacían referencia a antejardín? No señor.

¿Cómo definió el perfil vial si dice que es irregular? En las normas le dicen si el jardín es construible. ¿Analizó la resolución que concedió la licencia de construcción? Si señor. De acuerdo a ella, ¿tuvo en cuenta lo normado en el parágrafo del artículo 51 del Acuerdo 012 de 2007? De pronto lo leí, pero no recuerda. Entonces ¿por qué afirmó que fue la licencia otorgada por manipulación para favorecer un bien particular y no el común? Cuando se afecta una norma municipal se está favoreciendo algún tipo de construcciones.

¿tuvo en cuenta que para hacer el avaluó debía acreditar el cumplimiento de la inscripción ante el registro nacional de evaluadores? No está inscrito. pero lo que se le pide es tasar un valor aproximado. ¿Tomo en cuenta la Resolución del 2008 para hacer su avaluó? No señor. ¿Qué método utilizó para evaluar? Un estudio de mercado verificando predios del área cercana al hotel, se habló con sus propietarios y se taso un valor aproximado de ellos.

¿Cuántos años tuvo en cuenta para el estudio de mercado? El 2018 porque el juez le pidió un estudio actualizado. No confronto los precios del año 2014 a 2018 porque se le requería un valor actualizado y por eso se conformó con los valores que le dieron los dueños actuales y sacó un promedio. ¿Por qué razón no acreditó su hoja de vida ni allegó los soportes correspondientes? Si aportó la hoja de vida con su respectiva CONMIA.

El juez revisa el expediente y encuentra que, solo se encuentra identificación, matrícula profesional, identificación de residencia y correo electrónico, pero hoja de vida como tal no porque no se requiere. Lo anterior según MARPISA permite determinar que el perito no es idóneo y el dictamen es vago y disperso y frente a lo anterior el juez señala que, en la sentencia hará un análisis en capítulo especial. c. PROMOTORA ANTARES S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL: ¿Para establecer los valores que están contenidos en el dictamen calculó la desviación estándar, la varianza y el coeficiente de valoración de los valores que indica? No. ¿calculo algún indicador de dispersión? No señor.

¿En qué consiste un indicador de dispersión? No sabe. ¿Por qué no utilizó una metodología de valoración? Utilizó lo que estaba en sus manos. ¿Por qué no utilizó la técnica residual? Porque hizo el estudio de mercado porque no tiene el conocimiento técnico de evaluador entonces quiso hacer algo más práctico y no conoce que es la técnica residual en materia de valoración de inmuebles.

¿Son comparables los inmuebles que utilizó para el objeto de la valoración? Si señor los que se encontraban en el sector DE ÁREA APROXIMADA. ¿A qué tratamiento urbanístico estaba sometido el inmueble que relaciona y cuyo contacto es el del señor DIEGO MORENO? ¿Tiene el mismo tratamiento urbanístico sector 8 y tenía el mismo uso y condiciones de edificabilidad? tenía 2400 metros, tenía el mismo uso, pero no está seguro si tiene las mismas condiciones de edificabilidad.

¿Y el de HUGO SÁNCHEZ? Los que tienen las mismas condiciones son el No. 1 y el No. 4. Los demás tienen igual uso, pero no las mismas condiciones de edificabilidad y los demás son muy semejantes porque son de uso comercial. No tienen la misma área, pero corresponden a usos propuestos y tratamientos urbanísticos. ¿El perfil propuesto son 20 metros? El perfil no tiene un ancho constante y puede variar entre carreras, no es continuo en sus 20 metros, pero lo propone la oficina de Pág. 38 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 planeación y reposa en los acuerdos y en el POT. ¿Este perfil propuesto está contenido en el Acuerdo 12 de 2007? No señor. ¿Como se establece el área de antejardín, es a través de la definición de los perfiles? Corresponde a partir de su lindero, del área privada y no se debe cubrir ni construir en entonces dependiendo del ancho del perfil, se debe afectar su lindero con un antejardín. Es decir, ¿a partir del perfil se definen los antejardines? Del propuesto, del estándar, me dan unas distancias a las cuales se den acatar sin que sea de acuerdo a lo que está presentando, pero lo que dice la normatividad es las áreas de antejardín. La medida del antejardín es obligatoria.

¿Qué es un voladizo? Es una zona que me permite cubrir o hacer ampliación de un piso superior entonces de acuerdo a un perfil vial se tiene derecho a hacer un voladizo, este si dependiendo la extensión del perfil vial, planeación propone un ancho, pero como el perfil se reduce también se debe reducir el ancho del antejardín. El voladizo del piso 2 al piso 8 es de un metro.

¿Los voladizos se pueden proyectar sobre antejardines? En ese sector no, el antejardín no existe en ese predio y hay un voladizo lo que implica que el proyecto no respeta el perfil vial de ese sector. Se debe tener zona verde, anden y antejardín, pero acá no se cumple. ¿Un voladizo no se puede proyectar sobre un antejardín? El antejardín no se debe cubrir ni construir ósea no se puede.

¿Cuál es la información de acceso público a la que hizo referencia con anterioridad y que esté dentro del expediente? La base es el plano de Yopal que lo brinda el Municipio y por ello no consideró necesario hacer un levantamiento topográfico en tanto hizo un levantamiento arquitectónico en terreno (perfil vial, el ancho y las zonas de afectación) y tomó las medidas con un flexómetro.

En lo que relaciona área por piso 2 a nivel cubierta ¿tuvo en cuenta el voladizo? Si señor. Efectuada la sumatoria no corresponde el valor total de la sumatoria de áreas por piso ¿por qué esa discrepancia? Hay un error en la taba de Excel. ¿Lo construido concuerda con lo aprobado en la licencia de construcción? Si señor. ¿La licencia de urbanismo 154-0212 de 2011 se adecua a lo aprobado en la licencia de construcción? De acuerdo a las áreas aprobadas si señor.

Le pone de presente lo que señala en el sentido que “En la visita al terreno se pudo constatar tal falta a la normativa. Donde los predios aledaños hacen tal sesión al espacio público.” Y lo interroga señalando ¿A cuáles predios aledaños se refiere? A los que están en la cuadra, es decir, sus vecinos inmediatos. En esa cuadra no recuerda cuántos predios hay, pero se hizo un recorrido de cuatro cuadras sobre la calle 16.

¿Esos predios aledaños estaban empradizados y arborizados en su zona de antejardín? El de enseguida no, pero los que están al frente o en diagonal sí. Y los que están en la misma cera donde está el hotel ¿están empradizados y arborizados? Empradizados no pero creo que si tienen unas dos o tres palmas no recuerdo muy bien. Esos antejardines ¿no tienen ninguna cubierta ni están construidos? El predio de enseguida tiene un muro, pero no cubre el antejardín, los predios diagonales al proyecto tienen su zona de antejardín libre.

Es decir, ¿en la misma cera ninguna de esas construcciones está cubierta ni construida? Creo que hay un muro en uno de los predios. El predio colindante tiene un tratamiento en un triturado y tiene algunos arbustos en fachada dentro de su antejardín y tiene un muro que hace parte de su antejardín. Esos antejardines de esos predios aledaños ¿están cubiertos o construidos? No señor.

¿En esos predios aledaños hay algún elemento que interfiera en el tránsito peatonal sobre el andén? No señor. Finaliza señalando que, formula objeción por error grave sobre el Pág. 39 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 peritazgo y el juez le concede el término de tres (3) días para allegarla de manera virtual. d. El señor Representante del MINISTERIO PÚBLICO expresa que, de conformidad con la ley él podría solicitar una complementación al dictamen presentado o en su defecto y si prospera la excepción por error grave se debe solicitar uno nuevo pues el proceso que pretende la protección de derechos colectivos no puede quedarse sin una prueba que determine lo necesario que era lo que acontecía cuando se decidió proferir el auto de mejor proveer y decretar la experticia, frente a lo cual el juez señala que en la etapa subsiguiente decidirá el derrotero a seguir.

6.4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS: veamos entonces si con las pruebas antes relacionadas se lograron acreditar los cargos que sustentan las impugnaciones presentadas: La SOCIEDAD PROMOTORA ANTARES S.A.S., ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO HOTEL YOPAL, el MUNICIPIO DE YOPAL y MARPISA LTDA. manifiestan su inconformidad con la decisión de primer grado, en los aspectos comunes que a continuación se relacionan: a.- QUIEN RINDIÓ EL PERITAJE NO ACREDITÓ SU IDONEIDAD LO QUE IMPIDE DARLE VALOR A LA PRUEBA: el profesional que rindió la experticia no acreditó su idoneidad para emitir el dictamen por lo que se le debió restar eficacia probatoria.

En relación con el dictamen pericial, el Código General del Proceso preceptúa: “ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.

Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

Pág. 40 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años.

Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8.

Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” “ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Al respecto el H. Consejo de Estado ha referido: “207.

Por otra parte, advierte la Sala que los argumentos relativos a la presunta falta de idoneidad de los peritos no se ajustan a los elementos previamente señalados para la procedencia de la objeción por error grave, sino que realmente se acompasan a la figura de la tacha de los peritos de que trata el artículo 219 del CPACA, en tanto lo que se discute son las condiciones, cualidades y calidades del auxiliar de la justicia, en relación con la idoneidad de aquel para rendir la experticia requerida y el mérito de las conclusiones obtenidas.

En este sentido, el artículo 219 antes reseñado, antes de su modificación por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021, establecía en su numeral 4 como causal de impedimento para actuar como perito, dando lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos, “Cualquier otra circunstancia que evidencie su falta de idoneidad profesional”10 Sobre la eficacia del dictamen pericial, el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa indico: “En lo que atañe a la eficacia probatoria que pueda tener el dictamen pericial respecto de la solución de la controversia objeto de estudio, cabe decir que esta Subsección ha indicado que, “como toda prueba, debe ser valorad[a] en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Aparte, en la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso.

Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias planteadas por quien rinde el informe pericial implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva que soporte el 10 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Julio 7 de 2022. Exp. 110010326000201600140-00 (57819).

Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía. Pág. 41 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 juicio deductivo al que ha llegado el experto. Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta.

En segundo lugar, constatar la calidad del juicio deductivo, que dependerá de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica. Finalmente, corresponderá analizar las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones obtenidas a partir de ellas, de tal suerte que se logre observar su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas”11 En la sentencia recurrida se resolvió desfavorablemente la objeción al dictamen presentada por los recurrentes por la falta de idoneidad del profesional que lo rindió señalándose que, el arquitecto OSCAR ANDRÉS CHÁVEZ REALPE quien fue designado por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS - REGIONAL CASANARE, en el interrogatorio que le fue practicado en la audiencia de contradicción del dictamen absolvió las inquietudes sobre su formación profesional y experiencia. Sin embargo la Sala encuentra que, el informe técnico fue presentado sin anexar los documentos que acreditaban la idoneidad y experticia profesional del perito contraviniendo lo previsto por el artículo 226 del C. G. P. y la jurisprudencia transcrita (ítem 022 c. primera instancia tomo III archivo 1 índice 3 SAMAI) lo que conlleva a que no pueda dársele eficacia probatoria alguna; y, en consecuencia, prospera el cargo de apelación en estudio. b.- EL ACUERDO No. 012 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2007 NO CATALOGA LA CALLE 16 COMO UNA VÍA PRINCIPAL O SECUNDARIA NI ESTABLECE UN PERFIL VIAL PARA LA MISMA, EL A QUO TERGIVERSO SU CONTENIDO Y LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN SE PROFIRIÓ CON FUNDAMENTO EN LAS NORMAS QUE SE ENCONTRABAN VIGENTES: el tramo donde se ubica el HOTEL no se encuentra en una vía incluida taxativamente en el PBOT de Yopal con perfil vial de 20 ML, la obra se ejecutó conforme a la licencia de construcción concedida y no se ha invadido el espacio público.

Al respecto se encuentra que, con las pruebas allegadas al expediente digitalizado se determina que el HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL se encuentra ubicado en la calle 16 entre carreras 28 y 29 y que para la fecha de su licenciamiento y construcción se encontraba vigente el Acuerdo Municipal No. 012 de 2007. Sin embargo, en el mismo se estableció expresamente (artículos 50 y 51) que la proyección vial que se describe corresponde a la calle 16 entre carrera 29 y vía Sirivana, sección en la que no se encuentra el inmueble en el que funcional el tantas veces mencionado Hotel, como se constata de la siguiente imagen: 11 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Julio 24 de 2024. Exp. 68001-23-31-000-2002-00137-01 (61659). Demandante: Orlando Laguado Gamboa. Demandado: Municipio de Bucaramanga. Pág. 42 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 Imagen propia12 Aunado a lo anterior, revisado el proceso sancionatorio que adelantó el IDURY en contra del propietario del HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL se observa que, el fundamento para considerar que existe invasión al espacio público en 2.08 ML, no fue el tantas veces citado Acuerdo Municipal 012 de 2007, sino las dimensiones de los lotes de terreno que se autorizaron y se materializaron en la escritura pública No. 1444 del 08 de septiembre de 2005.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en zonas de consolidación y desarrollo para efecto de definir el espacio público el artículo 8º. del Decreto 4065 de 2008 indica que, para determinar y configurar las áreas de cesión pública en casos como el que ocupa la atención del Tribunal en los que la autoridad urbanística municipal no definió el área de cesión para ciertas zonas, como ocurre en el sub judice, al momento de expedir la licencia se debe garantizar la continuidad de la red vial y las áreas de espacio público existentes o autorizadas en las licencias vigentes en predios colindantes.

En el sub examine, a través de la Resolución No. 105 54 0212 del 11 de marzo de 2012 la administración municipal expidió nueva licencia urbanística en la modalidad de loteo que se protocolizó en la escritura pública No. 1353 del 15 de junio de 2012 extendida en la Notaría Primera de Yopal, y definió el perfil vial para la calle 16 No. 28-57 y la carrera 29 No. 15-64 de Yopal en 17.83 ML; y, revisada la licencia de construcción contenida en la Resolución No. 102.54.369 del 23 de abril de 2013 se encuentra acorde con estas exigencias técnicas.

Aunado a lo anterior, de la inspección judicial realizada por el a quo, no es posible extraer que exista uniformidad en relación al tamaño de la calzada y del andén en la calle 16 entre carreras 25 y 29 ni que con la construcción del HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL se haya superado el perfil vial permitido al momento de su licenciamiento y construcción. Conforme a lo anterior, fuerza concluir que no se vulneró el plan de ordenamiento territorial vigente al momento en que se otorgó el licenciamiento 12 Tomada de https://www.google.com/maps/@5.3473104,-72.3904948,16.04z?entry=ttu Pág. 43 Popular Rad.

No. 850013333002-201400095-03 y se construyó el HOTEL HOLIDAY INN DE YOPAL lo que implica que el cargo de apelación en estudio está llamado a prosperar; y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y por sustracción de materia, el Tribunal se releva de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

7. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Respecto de este punto se tiene que, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 prevé: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” (énfasis adicional) El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación y en cuanto a la condena en costas en acciones populares, expresó: “(…) 6.4.1 Reglas de unificación (…) 165.

Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. (…)”13 (Subrayado fuera de texto) Conforme a lo anterior, en el sub lite no se condenará en costas al actor popular, pues a pesar de que se revoca la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda no se advierte que la acción se hubiese promovido con temeridad o de mala fe y tampoco hay prueba que las entidades demandadas y vinculadas hayan incurrido en el pago de honorarios y expensas como lo exige el Código General del Proceso.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 13 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Agosto 6 de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU.

Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA. Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA. Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Pág. 44 Popular Rad. No. 850013333002-201400095-03 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 14 de octubre de 2022, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 61) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado