Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, dieciocho (18) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-201900132-00 DEMANDANTE: SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ DEMANDADO: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.” Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de la comunicación externa No. GER-HORO- 26.2-2019-121 del 27 de mayo de 2019 a través de la cual la entidad accionada negó a la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos laborales a que tiene derecho.

Segunda: declarar que: a. La demandante desarrolló y ejecutó funciones de empleada pública correspondientes a enfermera del NIVEL PROFESIONAL código 243 grado 4 del HORO. b. Entre la accionante y la E. S. E. demandada existió una relación laboral, desde el 20 de abril de 2016 y hasta el 2 de mayo de 2018, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad. c. La actora tiene derecho al pago de salarios, prestaciones laborales y sociales a que da lugar la relación de trabajo, como si se tratara de una vinculación legal y reglamentaria. d. El HORO omitió realizar los aportes a seguridad social en pensiones correspondiente. e. La demandada actuó de mala fe al ocultar una verdadera relación laboral a través de contratos de prestación de servicios profesionales.

Tercera: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al HORO a: a. Reconocer, liquidar y pagar a la accionante, las prestaciones sociales tales como salarios con recargos nocturno, trabajo suplementario o de horas extras, trabajo dominical y festivos, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 2 navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y subsidio familiar surgidas por la ejecución de cada uno de los contratos que suscribió con el HORO desde el año 2016 y hasta el 2018. b. Cancelar la indemnización por mora en el pago de cesantías. c. Pagar la indemnización por el no pago de los salarios y prestaciones a la terminación de la relación laboral. d. Reembolsar los aportes a salud, pensión y riesgos laborales pagados por el actor durante el término de la relación laboral. e. Reintegrar los valores pagados por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento en favor del HORO E.S.E. f. Ajustar los valores que resulten de conformidad con el índice de precios al consumidor. g. Pagar intereses moratorios en los términos del artículo 195 del C. P. A. C. A. h. Reconocer y pagar los perjuicios extrapatrimoniales correspondientes a perjuicios morales y alteración de las condiciones de existencia y a razón de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 smlmv) o lo que se acredite en el proceso, para cada perjuicio.

Cuarta: dar cumplimiento al fallo conforme lo dispone el artículo 192 del C.P. A. C. A. Quinta: condenar a la E. S. E. demandada a cancelar las costas y agencias en derecho (fls. 14 a 17 ítem 02 tomo 1 c. principal). Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. La señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ laboró a través de órdenes de prestación de servicios para la entidad demandante como enfermera del nivel profesional, por el lapso comprendido entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018. 2.

Las obligaciones pactadas en las OPS se cumplieron por la demandante de forma personal, continua, subordinada e ininterrumpida, en los mismos términos del personal de enfermería de planta del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA. 3. La actora no contaba con independencia ni autonomía para el desarrollo de los contratos pues debía sujetarse a los horarios, turnos, jornadas de trabajo y capacitaciones que le fueran señaladas por el hospital a través de su representante legal y en caso de ausentarse debía solicitar permiso ante el superior. 4.

Las actividades desarrolladas en el marco de los mencionados contratos de prestación de servicios son, en esencia, las mismas que llevan a cabo los enfermeros del nivel profesional de la planta del hospital según lo estipulado en el manual de funciones de estos. 5. El 22 de abril de 2019 la accionante solicitó ante el HORO E.S.E., el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones sociales correspondientes, solicitud que se denegó mediante comunicación externa GER-HORO-26.2-2019-121 del 27 de mayo del mismo año (fls. 2 a 20 índice 1 Samai).

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, con el acto acusado se vulneran los artículos 2, 6, 23, 25, 29, 41, 42, 44, 53, 83, 125 y 230 de la C. P., artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 995 del 2005, Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, D. Ley 3135 de 1968, D. Ley 1045 de 1978, D.L 2150 de 1995, D. Ley 1042 de 1978, Decreto 1919 del 2002, Decreto 404 del 2006, Decreto 1083 del 2015, Decreto 1160 de 1947, Decreto 330 de 2018, Decreto 1582 de 1998 y Decreto 2351 del 2014 por cuanto, la entidad demandada encubrió la existencia de una verdadera relación laboral con la actora a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios que se cumplieron personal y permanentemente, para lo que la accionante debió acatar órdenes de sus superiores, cumplir un horario y recibir una remuneración, con lo que se estructuran los elementos propios de un contrato de trabajo, por lo que se le deben reconocer los salarios y prestaciones que reclama por esta vía judicial (fls. 25 a 27 índice 04 Samai).

II. TRÁMITE PROCESAL ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 28 de enero de 2020 el Despacho 002 de esta Corporación admitió la demanda de la referencia y ordenó notificarla personalmente a la entidad accionada y al señor representante del Ministerio Público (fls. 1 a 3 índice 5 Samai), lo que aconteció el 29 de enero de la misma anualidad (fl. 4 índice 5 Samai).

Dentro del término otorgado para el efecto, la ENTIDAD DEMANDADA se opuso a la prosperidad de las pretensiones expresando que, no existió vínculo laboral alguno con la accionante sino una relación contractual regida por las normas de contratación estatal toda vez que, la señora CELIS GONZÁLEZ prestó sus servicios con autonomía, sin que se le exigiera cumplir un horario y como retribución le fueron pagados los honorarios a que tenía derecho como contratista, por lo que no hay lugar al reconocimiento de ninguno de los valores que se solicitan.

Con fundamento en lo expuesto propuso las excepciones de INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, PREVALENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN, PRESCRIPCIÓN TRIENAL e INNOMINADA O GENÉRICA (fls. 15 a 21 índice 6 ítem 7 Samai). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA expuso que, dentro del proceso se demostró que la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ prestó de manera personal los servicios para los que fue contratada, por medio de las planillas de concertación de turnos en las distintas áreas que el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA dispuso para la organización y cumplimiento de sus actividades, en horarios que eran asignados por la jefe Liliana Cuellar y sin posibilidad de cambiarlos.

En relación con la subordinación señaló que la demandante debía asistir de manera obligatoria a reuniones y capacitaciones realizadas, así como también Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 4 que para poder ausentarse debían tener autorización de la jefe o de la coordinación de enfermería (índice 67 Samai).

Por su parte la entidad demandada indicó que, de acuerdo con los declarantes del proceso, lo que existió entre contratante y contratista fue una relación de coordinación para el cumplimiento de los principios, normas y procedimientos del subsistema de salud, lo cual no se traduce en subordinación del contratista, así mismo no se acreditó en el proceso la causación de las pretensiones económicas relativas a horas extras, recargos e indemnizaciones por lo que no son procedentes, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado motivo por el cual solicita se declaren probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda relativas a inexistencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo y de falta de subordinación. (índice 64 Samai).

III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 2º.1 del texto original de la Ley 1437 de 20112 esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de la referencia. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues la demandante señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (ítem 02 índice 1 Samai); y, la demandada es una entidad pública descentralizada, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e 1 “ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”. 2 Para la fecha de la presentación de la demanda (20 de enero de 2020) no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021 en materia de competencia, en esa medida se aplica la cuantía superior a 50 SMLMV.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 5 indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito3. Sin embargo, la accionante efectuó el trámite de la conciliación extrajudicial según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 101 a 106 del ítem 02 del tomo 2 del cuaderno principal.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque al proferir el acto administrativo demandado no se indicaron los recursos que procedían contra el mismo (fls. 10 a 14 ítem 04 tomo 1 c. principal), lo que habilitaba a la demandante a acudir directamente a la jurisdicción como lo dispone el inciso segundo del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Al respecto se establece que, como el acto administrativo acusado se notificó a la actora el 28 de mayo de 2019 (fls. 21 a 24 ítem 04 tomo 1 c. principal), y, que la demanda se presentó el 27 de septiembre de esa anualidad (fl. 1 índice 2 Samai), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente el reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios y las prestaciones sociales correspondientes a tales períodos, en aquellos eventos en los que se acredita la existencia de los elementos del contrato de trabajo? 5.- EL CASO CONCRETO

5.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: respecto de los contratos de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 preceptúa: “ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” 3 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Auto de 11 de marzo 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 6 5.1.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en cuanto a las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, señaló: "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

"4 En un pronunciamiento más reciente precisó: “5.1. El contrato realidad en los casos en que no se cumple con el carácter temporal del contrato de prestación de servicios (…) 53. Esta Corte ha reconocido que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplia la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que un contrato de prestación de servicios, en el contexto de entidades estatales, es el que se celebra para desarrollar actividades relacionas con la administración o funcionamiento de la entidad, y que solo podrá celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Al respecto, la mencionada norma dispone que estos contratos se deben efectuar por el término estrictamente indispensable y, en este mismo sentido, en los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973, 1° del Decreto 3074 de 1968, 17 de la Ley 790 de 2002 y 48 de la Ley 734 de 2002, se prevé que en ningún caso dichos contratos podrán suscribirse para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 54.

Dado lo anterior, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las mencionadas normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 4 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 7 (…) 56. La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha reconocido que una de las características principales del contrato de prestación de servicios es la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, por lo cual estos contratos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes, pues debe consistir en una vinculación excepcional.

Así mismo, ha indicado que el objetivo de esta prohibición es “evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal”5 Por su parte, el H. Consejo de Estado en sentencia proferida dentro de un asunto similar al que ocupa la atención del Tribunal, refirió respecto a la configuración del contrato realidad, sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. (…)”6 De otra parte, en relación con la forma de acreditar la subordinación, esa Alta Corporación en la Sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre del 2021, señaló: “103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que 5 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-388 de 2020. Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”. MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Mayo 20 de 2018. Demandante: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”. Ref: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16). Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 8 demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad (…)”7 Finalmente, en la referida sentencia se definieron las siguientes reglas de unificación aplicables a los procesos en curso administrativo y judicial sobre contrato realidad: “3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 8 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. La señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ prestó sus servicios al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E., a través contratos de prestación de servicios, durante los periodos de tiempo, por los valores y en cumplimiento de los objetos que a continuación se relacionan: 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Septiembre 9 del 2021. Demandante: GLORIA LUZ MANCO QUIROZ. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - PERSONERÍA DE MEDELLÍN Y OTRO. Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA CE-SUJ-025-CE-S2-2021 8 Ibidem Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 9 AÑO NÚMERO PLAZO VALOR OBJETO 2016 0632 3 MESES Y 11 DÍAS 20/04/2016 al 31/07/2016 $9.552.752 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1436 2 MESES 01/08/2016 al 30/09/2016 $5.674.886 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1916 3 MESES 01/10/2016 al 31/12/2016 $8.512.329 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 2017 40 4 MESES 01/01/2017 al 30/04/2017 $10.728.000 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 678 2 MESES 01/05/2017 al 30/06/2017 $5.543.400 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1768 2 MESES Y 19 DÍAS 13/07/2017 al 30/09/2017 $8.314.200 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1914 3 MESES 01/10/2017 al 31/12/2017 $8.314.200 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 2018 38 5 MESES 01/01/2018 al 02/05/2018 $14.590.000 PRESTAR SERVICIOS DE SALUD COMO ENFERMERA (O) PROFESIONAL PARA EL Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 10 HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. b. El 22 de abril de 2019 la señora CELIS GONZÁLEZ solicitó al HORO E.S.E., el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales que pretende con la demanda de la referencia (fls. 9 a 20 índice 1 Samai), a lo cual obtuvo respuesta negativa a través de la Comunicación Externa GER-HORO-26.2-2019-121 del 27 de mayo de la precitada anualidad, la que se le comunicó el 28 de los mismos mes y año (fls. 21 a 24 índice 1 Samai).

En audiencia de pruebas celebrada el 19 de marzo de 2024 (índice 62 Samai), se recepcionaron los siguientes testimonios: a. MIREYA ALFONSO RINCÓN, técnico profesional en auxiliar de enfermería, quien en su declaración manifestó que:  Conoció a la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ en el año 2016, mientras trabajaba como auxiliar de enfermería en el HORO, específicamente en el pabellón de gineco, cirugía y ortopedia.  La accionante tenía funciones como revisar historias clínicas, hacer curaciones, pedidos de medicamentos y tomar electrocardiogramas.  La demandante tenía horario de 7:00 a 1:00 p.m. pero como había entrega de turno, terminaban hasta las 2:00 p.m. y en la noche en turnos de doce horas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., según lo que se indicara en la planilla y sin distinción de días hábiles.  La señora CELIS GONZÁLEZ usaba elementos que la distinguían como funcionaria del HORO, entre los que estaba un carné y un uniforme blanco que no era suministrado por la institución.  Junto con la demandante debían participar de capacitaciones que en algunas ocasiones las realizaba la jefe Liliana Cuellar y en otras, médicos especialistas, las cuales eran obligatorias y se realizaban en promedio cada 2 o 3 meses cuando eran generales, pero había otras más específicas que eran cada mes.  Los turnos eran personales, no se podían delegar y en cumplimiento de los horarios establecidos desde la coordinación de enfermería del HORO.  Para el pago de sus honorarios debían cancelar la planilla de seguridad social y luego pasar a la oficina de Coordinación de enfermería con el secretario en donde se llenaban formatos.  Cuando se requería un permiso, debía solicitarlo a los jefes de turno o en su defecto a la coordinación.  En el HORO había personal de planta que hacía las mismas funciones que demandante, como lo era la jefe Judith.  No tiene demanda en curso contra el HORO E.S.E., por los mismos hechos de este proceso. b. CLAIRE LORENA MALAGÓN HIGUERA, enfermera jefa y laboró para el HORO durante el mismo periodo de tiempo que la demandante.

Indicó que: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 11  Esta estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios con el HORO y tenía actividades tales como administración de medicamentos, transfusiones, revisión de historias clínicas y cumplimiento a órdenes médicas.  La accionante laboraba en turnos de 12 horas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. los cuales eran fijados según cuadro establecido desde la coordinación o la jefe Liliana Cuéllar y en los mismos se incluían domingos y festivos.  Para ausentarse de las labores, era necesario la autorización de los respectivos jefes y si había algún retraso en la llegada del turno, debía informarse al coordinador o jefe directo.  Las capacitaciones sobre protocolos se realizaban 1 o 2 horas después de la entrega del turno.  El pago de la contraprestación de la demandante estaba sujeta la cancelación de la seguridad social y a la verificación del cumplimiento del cuadro de turnos.  La señora CELIS GONZÁLEZ debía usar elementos distintivos del HORO, entre ellos, el carné, suministrado por el hospital y un uniforme blanco que era adquirido por la contratista.  Los implementos para la prestación del servicio eran suministrados por el HORO. c. LILIANA AGUDELO ARIZA, de profesión enfermera con especialización que actualmente labora como líder de programa en el HORO, en su testimonio señaló que:  Conoce a la demandante porque llevó su hoja de vida al HORO y allí fue vinculada por CPS como enfermera.  Cuando se vinculó la demandante informó que laboraba en la nueva EPS y por eso se concertó que sus turnos de enfermería en el HORO eran en las horas de la noche  La inducción era obligatoria por la atención a pacientes por esa razón se tenía que cubrir los turnos de manera permanente  De los elementos distintivos usados por la contratista, el carné era suministrado por el HORO y el uniforme blanco era adquirido por este.  El Hospital suministraba los elementos de protección personal como batas, máscaras y guantes  Para temas de permisos los enfermeros realizan cambios o pagos de turnos a otros compañeros de trabajo de la misma Institución  En el hospital el número de personas de Planta es bajo, pero como la demanda de servicios es alta se contrata a personas por prestaciones de servicios.  Las capacitaciones se encuentran descritas dentro del contrato de prestación de servicio como obligaciones del contratista.

Sin embargo, si asiste no se hacen anotaciones o llamados de atención.  El pago de la contraprestación estaba sujeto al informe de actividades al acta de pago mensual y a la cancelación de la Seguridad Social.  A la demandante no se le efectuaron llamados de atención o procesos disciplinarios. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 12 De las precitadas declaraciones, la parte actora tachó el testimonio rendido por la señora LILIANA AGUDELO ARIZA en razón del vínculo laboral que actualmente sostiene con el hospital demandado. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha manifestado: “(…) La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

(…)”. 9 Así las cosas no se acepta la tacha del testimonio de la antes referida por lo que, la prueba se analizará en conjunto con las documentales obrantes en el expediente y con la rigurosidad exigida por la jurisprudencia del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Clarificado lo anterior con el material probatorio recaudado se determina que, la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ prestó sus servicios de manera personal como ENFERMERA DEL NIVEL PROFESIONAL al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.” a cambio de distintas sumas de dinero que le fueron canceladas por concepto de honorarios, entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018 tal como lo demuestran los contratos de prestación de servicios suscritos entre esta y la entidad accionada durante dicho periodo de tiempo.

Ahora en lo que tiene que ver con el elemento subordinación se encuentra lo siguiente: a. Las actividades desarrolladas por la señora CELIS GONZÁLEZ en cumplimiento de los previamente referidos contratos que suscribió con la entidad demandada entre 2016 y 2018 coinciden con las asignadas al cargo de ENFERMERO PROFESIONAL, CÓDIGO 243, GRADO 04 de la planta de personal de la misma lo que implica que, la demandante llevó a cabo las funciones de un(a) enfermera(a) profesional de planta del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E., como lo son revisar historias clínicas, hacer curaciones, pedidos de medicamentos y toma de electrocardiogramas. b. De los testimonios rendidos en el sub lite se establece que, la accionante cumplía un horario laboral pues desde la coordinación, a través del líder de programa de enfermería y en un cuadro se establecían los turnos que debía prestar, atendiendo las necesidades del servicio de la entidad, los cuales de acuerdo con lo dicho por los señores MIREYA ALFONSO RINCÓN y CLAIRE LORENA MALAGÓN HIGUERA siempre fueron de 12 horas y generalmente en horarios nocturnos de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. c. La señora CELIS GONZÁLEZ se encontraba supeditada a las directrices impartidas por el líder de programa de la entidad demandada, pues eran ellos quienes definían las condiciones en que debía efectuar sus 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA.

MAGISTRADO PONENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Octubre 22 del 2021. Demandante: LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA Referencia: 73001-23-31-000-2012-00342-01 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 13 actividades laborales y quienes le suministraban los implementos de trabajo para lograrlo. d. Dentro de los turnos, la contratista no podía delegar sus actividades en un tercero ajeno a la entidad.

Sin embargo, internamente entre compañeros se intercambiaban o pagaban turnos, sin que la E.S.E., se opusiera. e. Los directivos del HORO controlaban que la actora cumpliera el horario asignado, llegando al punto de designar una persona que verificaba la hora a la que llegaban los médicos especialistas de la entidad y de llamarlos a sus teléfonos personales con el objeto de corroborar que se encontraban en las instalaciones de la entidad. f. La accionante debía usar un carné suministrado por el HORO, como si se tratara de una trabajadora más de la institución. Ahora bien, respecto de la naturaleza misional de las funciones ejecutadas por la accionante teniendo en cuenta que “El Hospital de Yopal es una Empresa Social del Estado, que presta servicios de salud de mediana y alta complejidad, centrados en la seguridad del paciente con calidad y trato humanizado a la población del departamento de Casanare y la Orinoquía con enfoque de género, población prioritaria y víctimas de violencia sexual; con estímulos para la investigación y la docencia; en cumplimiento de su compromiso social, con Talento Humano idóneo y comprometido”10, que el Decreto 780 de 2016 sobre los servicios médicos de alta y media complejidad establece “(…) b) Media y alta complejidad: urgencias, obstetricia, hospitalización cirugía general o pediátrica, cirugía ortopédica, neurocirugía, cirugía oncológica (adulto y pediátrica), oncología clínica, cuidados intensivos adultos, pediátricos y neonata!, unidad de quemados, hospitalización en salud mental y urgencias en salud mental.(…)”11, y que la demandante laboró de forma ininterrumpida al servicio del HORO en desarrollo de contratos con objetos prácticamente idénticos durante un poco más de 2 años, se colige que las actividades que llevó a cabo la señora CELIS GONZÁLEZ entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018 estuvieron dirigidas a desarrollar actividades misionales de la E. S. E. accionada.

De conformidad con lo expuesto se observa que, la demandante estuvo vinculada al HORO mediante una relación laboral, que impone la especial protección del Estado, en igualdad de condiciones a la de los demás servidores de planta, atendiendo lo preceptuado por los artículos 13 y 25 de la Carta fundamental razón por la que, el acto administrativo demandado, que negó la existencia de la relación laboral subyacente del contrato de prestación de servicios debe ser anulado. 5.3.1 PRESCRIPCIÓN: en cuanto a la aplicación de la segunda regla contenida en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha de 21 de septiembre de 2021 se refirió: “(…) 145.

En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su artículo 41, lo siguiente: 10 https://www.horo.gov.co/preguntas-y-respuestas/cual-es-la-mision-y-vision--del-horo 11 Artículo 2.5.3.8.3.1.2.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 14 Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 146. El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] 147. Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar.

De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción. Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.

En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

(…)”12 En el asunto sub examine se encuentra que, la petición tendiente a que se efectuara el reconocimiento de los emolumentos reclamados en este medio de control se radicó 6 de mayo de 2019 (fl. 9, ítem 65, índice 1 Samai), es decir, antes que transcurrieran tres (3) años desde de la finalización del último vínculo contractual que sostuvieron las partes que aconteció el 2 de mayo de 2018, no operó la prescripción respecto de ninguno de los lapsos señalados.

Con fundamento en lo hasta aquí señalado se concluye que, hay lugar a declarar la existencia de la relación laboral entre el anteriormente denominado HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO” E. S. E. y la demandante entre el el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018, en razón a la concurrencia de los elementos de la misma (prestación del servicio, remuneración y subordinación) en los términos fijados por la jurisprudencia transcrita. 12 Ibidem Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

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5.1.4. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: a. Pago de la diferencia en la remuneración efectivamente recibida por la demandante y la percibida por el personal de planta de la entidad que realizaba funciones idénticas a las que ella desarrolló en favor de la E. S. E. accionada: al respecto el H. Consejo de Estado indicó: “(…) No surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, seria otorgarle al demandante la calidad de empleado público, condición de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta (…)”13.

Atendiendo esta jurisprudencia se negará la pretensión analizada y los reconocimientos a que haya lugar se realizaran teniendo como base los honorarios devengados por la señora CELIS GONZÁLEZ mientras prestó sus servicios a la entidad pública demandada. b. Reconocimiento y pago de las sumas de dinero que considera le son adeudadas por concepto de trabajo suplementario: esta pretensión no está llamada a prosperar puesto que en lo que al punto hace referencia, el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa señaló: “(…) mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario, estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”.

Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.

(…)”14 (subrayado y negrillas fuera del texto). c. Derechos pensionales: en este punto se ordenará al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia 13 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Fecha: 11 de mayo de 2017. Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14). Actor: RAÚL ANTONIO CATAÑO TREJOS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Fecha: 13 de agosto de 2021. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19).

Actor: RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ BETANCOURT. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 16 entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

En consecuencia, se declarará que el tiempo laborado para la entidad demandada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. d. Devolución de los aportes realizados por el trabajador al sistema general de seguridad social: sobre este aspecto la misma Corporación precisó: “(…) En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como, se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)”15 (subrayado y negrillas fuera del texto). 15 Ibidem Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900132-00 17 En consecuencia, no se accederá a tales pretensiones en tanto, la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social por la accionante es improcedente en virtud de la naturaleza parafiscal de tales recursos. e. Reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías: La misma Corporación consideró que el pago de esta sanción se torna en improcedente por las siguientes razones: “(…) Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

(…)”16 (subrayado y negrillas fuera del texto). f. Reconocimiento de perjuicios morales y alteración de las condiciones de existencia: se denegarán toda vez, como lo ha sostenido desde antaño el H. Consejo de Estado, el reconocimiento de perjuicios en los procesos de nulidad y restablecimiento de derechos cuando se acusa la ilegalidad de actos administrativos solo es procedente en la medida en que estos se encuentren acreditados, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Así ha expresado la alta corporación; “Conforme a lo anterior, si el acto administrativo de carácter particular se encuentra viciado por alguna de las causales de anulación, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan eventuales derechos económicos sino que, también se resarzan perjuicios morales.

No significa lo anterior que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleve simultáneamente restablecimiento de derechos de carácter económico y moral. Lo que quiere decir la Sala es que corresponde al juez en cada caso en particular, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y ordenar el restablecimiento de los derechos económicos a que haya lugar y previa determinación del grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal sentido”.17 g. Reconocimiento de las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se dejaron de cancelar: a este respecto se ordenará que la entidad demandada realice el pago de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios que se deberán liquidar teniendo como base los honorarios 16 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Fecha: 13 de agosto de 2018. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). Actor: YUNIVED CASTRO HENAO. Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA 17CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Fecha: 27 de septiembre 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2004-01614-01(6538-05) Actor: GLORIA LUCIA CUELLAR NÚÑEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 18 pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la señor CELIS GONZÁLEZ y la entidad demanda,18 por los periodos comprendidos entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018, sin que haya lugar a sanción por mora en el pago de cesantías ni por el pago tardío de salarios y prestaciones, en razón a que el derecho correspondiente surge con esta sentencia; así como el pago de aportes pensionales.

Las sumas que resulten se indexarán en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. C. A., mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE y vigente a la ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente a la fecha en que se hizo efectivo el derecho, aclarando que las prestaciones que se cancelan una vez al año, se deben pagar en la proporción que establece la ley (doceavas) y en lo que concierne a las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C. P. A. C. A. Recapitulando tenemos que, el Despacho declarará la nulidad del acto administrativo demandado, atendiendo los argumentos expuestos con anterioridad, por lo que se efectuará el reconocimiento de los emolumentos anteriormente señalados y serán denegadas las demás peticiones de la demanda.

6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Descendiendo al caso objeto de estudio se advierte que, las pretensiones prosperaron parcialmente razón por la cual, atendiendo la facultad otorgada en 18 En relación con este reconocimiento se atiende reciente precedente de la Corporación, contenido en sentencia de 15 de junio de 2023, proferida dentro del proceso radicación No. 850012333000-201800031-00, Demandante: LINIBETH CRUZ BAUQERO.

Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. HORO. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA. En la que se dispuso: “(…)

CUARTO: CONDENAR al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar a la señora Linibeth Cruz Baquero las prestaciones sociales legales a que tiene derecho causadas durante los periodos comprendidos desde el 03 de noviembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2016, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la actora y el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E. (…)” Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 19 el numeral 5 del artículo 365 del C. G. P. que prevé: “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el numeral 8 ídem, tampoco hay lugar a esa condena porque no se demostró que la parte accionante hubiere incurrido en ellas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADOS los medios exceptivos de INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, PREVALENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN y PRESCRIPCIÓN TRIENAL, propuestos por la entidad accionada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la comunicación externa No. GER- HORO-26.2-2019-121 del 27 de mayo de 2019 mediante la cual el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E. S. E.” negó que entre dicha entidad estatal y la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ haya existido una relación laboral.

TERCERO: DECLARAR que, entre el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E. S. E.” y la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ, existió una relación de trabajo entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E.S.E.”, a: a. Pagar al actor el valor equivalente a las prestaciones sociales de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E.S.E.”, entre el 20 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018. b. Tomar mes a mes el valor de los honorarios pactados en los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que suscribió con la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debió efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 20 de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Los valores que resulten se indexarán en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. A. C. A., mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE y vigente a la ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente a la fecha en que se hizo efectivo el derecho, aclarando que las prestaciones que se cancelan una vez al año, se deben pagar en la proporción que establece la ley (doceavas) y en lo que concierne a las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: DECLARAR que los tiempos laborados por la señora SANDRA IOVANNA CELIS GONZÁLEZ con ocasión de los contratos de prestación de servicios relacionados y que constituyen el objeto del presente proceso, deben computarse para efectos pensionales.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas en la instancia.

SÉPTIMO: CUMPLIR la presente sentencia en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C. P. A. C. A.

OCTAVO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 49) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-201900132-00 21 LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado