REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2021-00009-02 Demandante: Esneider David Jiménez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA CAUSALES DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- retiro discrecional por la solicitud del comandante de la Unidad Operativa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Esneider David Jiménez Rodríguez por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la OAP No. 0395 del 10 de abril de 2019, expedida por el jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, por medio del cual se ordena el retiro del servicio activo por decisión del comandante de la Fuerza al señor infante de marina profesional Esneider David Jiménez 1 SAMAI - Gestión Otros Despachos - índice 00003- 1ED_001DEMANDA(.PDF), pág. 62-63.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 2 Rodríguez en forma absoluta, notificada en la misma fecha. - Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa- Armada Nacional, reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional al señor infante de marina profesional Esneider David Jiménez Rodríguez, al cargo que desempeñaba o a uno de mayor jerarquía, sin solución de continuidad en la prestación del servicio hasta que el demandante sea integrado al servicio activo. - Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa- Armada Nacional a reconocer y pagar al demandante, todos los salarios y prestaciones sociales (primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro. - Que se dé cumplimiento a la sentencia en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Esneider David Jiménez Rodríguez, ingresó a la Armada Nacional a prestar su servicio militar desde el 30 de enero de 2006 al 31 de julio de 2007, luego como alumno Infante Profesional el 1° de agosto de 2007 al 5 de octubre de 2007; y como Infante de Marina Profesional BSFLIM 3 del 6 de octubre de 2007 al 10 de abril de 2019, fecha en que se produjo el retiro del servicio activo. 1.2.2.
Refiere que, una vez se graduó como Infante Marina, ocupó los siguientes cargos: i) Combatiente del Batallón de Asalto Fluvial de IM No. 3; ii) Combatiente del Batallón de Movilidad de Infantería de Marina No. 1; iii) Combatiente del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 51; iv) Combatiente del Batallón de Movilidad de Infantería de Marina Nol; v) Combatiente del Batallón de Infantería de Marina No. 13; vi) Combatiente del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 1. 2 SAMAI - Gestión Otros Despachos - índice 00003- 1ED_001DEMANDA(.PDF), pág. 63-64.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 3 1.2.3. Resalta que durante el tiempo que estuvo vinculado con las FF.MM., se destacó por su compromiso, amplio sentido de pertenencia, obediencia y dedicación con la institución; cumpliendo con el deber y con excelente desempeño en las áreas de operaciones. 1.2.4.
El señor Jiménez, fue trasladado al Batallón Fluvial de I.M. No. 55 mediante orden administrativa de personal No. 0925 de fecha 13 de octubre de 2016, siendo asignada al Puesto Fluvial avanzado de Orocué, unidad menor que depende operacional y administrativamente del Batallón Fluvial de IM No. 51 para desempeñarse como conductor. 1.2.5.
Indica que, de acuerdo con el clave grama No. 0351 MDN-COGM- COARC-SECAR-JONA-CFNO-JEMNFO-N6-38.1 del 21 de febrero de 2019, el comandante de la Fuerza Naval de Oriente ordenó que todas las unidades debían permanecer en primer grado de acuartelamiento, prevención, reacción, entre otros, prohibiéndose permisos y realizar cualquier otro tipo de actividad administrativa. 1.2.6.
El 24 de febrero de 2019, se presentó una situación particular en el casco urbano del Municipio de Orocué, donde se vio involucrada la camioneta Toyota Hilux de placas OSE-975 que estaba a cargo del señor Esneider David Jiménez Rodríguez. 1.2.7. Explica que, a través de oficio No. 0009 del 226 de marzo de 2019, dirigido al comandante de Infantería de Marina, el comandante de brigada de infantería de Marina No. 5, solicita el retiro discrecional del IMP.
Esneider David Jiménez Rodríguez. 1.2.8. Seguidamente, mediante OAP No. 0395 del 10 de abril de 2019 el jefe de desarrollo y familia de la Armada Nacional resuelve retirar del servicio activo de la Armada Nacional, en forma absoluta al hoy demandante. Dicho acto fue notificado el mismo día. 1.2.9. Señala como último lugar de prestación del servicio del señor Jiménez Rodríguez, el Batallón de Infantería No. 51, ubicado en el municipio de Puerto Carreño – Vichada. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación3 3 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003- 1ED_001DEMANDA(.PDF), pág. 65-72. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 4 Señala, que el acto administrativo invocado infringe las disposiciones contenidas en los artículos 2, 25, 29, 53, 125, 209 y 217 de la Constitución Política; artículo 137 del CPACA.
Indica que el Ministerio de Defensa quebrantó las anteriores disposiciones de orden constitucional y legal, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, de dar protección al trabajo como derecho fundamental del servidor público. Pues los citados preceptos, consagran la responsabilidad de las autoridades ante la Constitución y la Ley, la protección social del Estado al trabajo y en ejercicio de la función pública, determinó que el retiro de los servidores públicos debe hacerse conforme a las causales y condiciones que determine la norma y la ley.
Finalmente, hace referencia a la Ley 1793 de 2000 artículo 13, sobre la facultad de retiro por decisión del comandante y el derecho de defensa que según planteamientos de la Corte Constitucional en sentencia C-758- 2013, se ha deslindado la arbitrariedad de la discrecionalidad. considerando que el retiro discrecional del soldado profesional, esta mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del comandante de la unidad operativa y se cierra con la decisión del comandante de la Fuerza; ambos funcionarios sometidos al ordenamiento jurídico. 1.4.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional4 La entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, indicando que el acto administrativo fue expedido legalmente sin desconocer los principios constitucionales dado que fue expedido conforme a la normatividad aplicable ya que se encuentra acorde con la Constitución y las leyes tal como es el numeral 2, literal b) del art. 8 y 13 del Decreto 1793 de 2000; por lo tanto, no es procedente la declaratoria de nulidad impetrada así como tampoco es viable el reintegro y la reincorporación del Infante de Marina. 4 SAMAI - Gestión Otros Despachos - índice 00003- 1ED_001DEMANDA(.PDF), pág. 23-28.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 5 Señala que, la OAP-0395/2019 es el resultado de la facultad que tiene el comandante de la Fuerza para retirar del servicio al aquí demandante de manera discrecional, por razones del servicio y previo concepto del comité de Evaluación para su retiro. Por lo tanto, cuando alguno de estos varones no reúna las condiciones para la ejecución de la misión de ejecución de operaciones militares, o la conservación, o el restablecimiento del orden público, podrá ser dados de baja, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello implique desvío de poder.
Argumenta que, dada la facultad de discrecionalidad en la decisión adoptada, no es necesario que el acto administrativo sea motivado o que se le notifique al militar, por cuanto la institución no exhibe los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El a quo negó las pretensiones de la demanda, precisando que la expedición del acto administrativo de retiro del servicio activo de un soldado profesional, al tenor de la normas legales y premisas jurisprudenciales, requiere de: i) La existencia de la facultad discrecional; ii) La competencia en cabeza del comandante de la Fuerza y, iii) Las razones del servicio, que no se exige consignarlas expresamente en el acto administrativo respectivo.
Explica que esta clase de retiro del servicio constituye una facultad discrecional de la administración que no debe ser motivada, ni impone obligación de notificar al afectado, ya que la finalidad justifica su contenido extratextual que debe entenderse como la verdadera razón que inspira la toma de la decisión. Por lo anterior, la vulneración al derecho del debido proceso, no se acreditó. 5 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00010.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 6 En lo que atañe a la desviación de poder, el Juzgado encontró probado lo siguiente: - Mediante el oficio No. 0009 del 26 de marzo de 2019, el comandante de Brigada de Infantería de Marina No. 5, solicitó el retiro discrecional del señor Esneider David Jiménez Rodríguez, fundamentando la misma en los hechos acaecidos el día 24 de febrero de 2019, presentando conductas de mal ejemplo ante la población civil luego del siniestro ocasionado con la camioneta HILUX Toyota placas OSE-975 (propiedad de la institución). - De la ocurrencia del incidente, se generó indagación disciplinaria No. 013/2019CBFIM51-ARC que fue rendida por el señor Andrés Torres Guio. - Que, en consecuencia, se expidió la orden administrativa de personal No. 0395 del 10 de abril de 2019, expedida por el jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del demandante de forma absoluta por decisión del comandante de la fuerza.
La decisión se fundamenta en “múltiples anotaciones, que dan cuenta de las salidas e ingresos al PFA Orocué, del IMP Jiménez Rodríguez, en compañía de los dos suboficiales, siempre abordo de la camioneta Institucional, a altas horas de la noche y la madrugada; ingreso de personal femenino a la institución durante horas de la madrugada, demostrando así que esta conducta se presentaba de manera repetitiva, sin ningún tipo de control e incumpliendo claramente la disciplina militar”. - Anotaciones en los folios de vida del demandante, en los que se verifica conceptos positivos en el desempeño del militar.
Resalta, que el cumplimiento de las funciones asignadas así como la existencia de reconocimientos, condecoraciones y felicitaciones corresponden al deber de todo militar, por ello dichas situaciones no constituyen fuero de estabilidad, pues como se corroboró con la documental allegada el demandare se desempeñó y cumplió a cabalidad sus funciones demostrando decoro y responsabilidad en sus actos, siendo una persona idónea pero debe entenderse que la carrera militar es dinámica, exigente y establece sus propias limitaciones.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 7 Destaca que, no fue posible predicar de manera expresa la obligación de valoración de folio de vida, contemplado en la sentencia de constitucionalidad, requisito que en este caso se entiende cumplido, ante la ausencia de folio de vida, con el análisis de las diferentes situaciones reportadas en los instrumentos de control en que se registran contextos irregulares en que se vio involucrado el demandante, y que dieron lugar al uso de la potestad discrecional.
Así las cosas, en el fallo de primera instancia se expone que el acto administrativo enjuiciado, no adolece de los vicios que se le endilgan en la demanda, pues fue proferido por la autoridad competente en facultad de sus funciones, sin que se requiriera contradicción ante la solicitud de retiro.
3. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte actora en su recurso sostiene que la primera instancia inaplicó el precedente judicial de la Corte Constitucional en relación con el retiro discrecional o por voluntad del Gobierno, en este caso por decisión del comandante de la Fuerza; que además realizó una indebida valoración probatoria, dando total credibilidad a las argumentaciones de la entidad demandada, sin permitir al actor el derecho de defensa y contradicción, sin que se llevara a cabo ningún tipo de investigación, vulnerando el debido proceso del actor.
Resalta como principal motivo de disenso, lo relacionado con la indebida aplicación de las reglas plasmadas por los órganos de cierre para el análisis judicial del acto demandado, aduce que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han resaltado que el margen discrecional de la Fuerza Militar no es absoluto, puesto que, debe privilegiar en todo momento el buen servicio bajo la óptica del respeto al debido proceso del evaluado, y es así cómo configura la obligación de motivar el acto y de soportar dicha motivación, de cara a permitirle al evaluado su derecho a la defensa. 6 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00013.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 8 Sostiene que, el Juzgado dio credibilidad absoluta al argumento esgrimido por entidad demandada, sin tener en cuenta ninguna prueba que permita concluir que efectivamente los hechos ocurrieron de la manera como fueron descritos en el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio activo al actor, explica de conformidad con lo ordenado en jurisprudencia constitucional, se debió respetar el derecho a la defensa permitiéndole exponer al afectado sus argumentos y allegar las pruebas que desvirtúen los hechos.
Considera que, el sentenciador solo se limitó a reiterar el contenido de los antecedentes del acto administrativo y su gravedad, sin detenerse a analizar los elementos probatorios a fondo, máxime si se tiene en cuenta que no se dio oportunidad al actor para presentar sus descargos, respetando el debido proceso que le asiste a todos los ciudadanos y, por ende, a los miembros de las Fuerzas Militares.
Resalta que, no se tuvo en cuenta la valoración del folio de vida (artículo 13 Ley 1793 de 2000), por no ser sujeto de ascenso en la estructura jerárquica; sin embargo, en dicho documento también se guardan antecedentes de relevancia que permiten evaluar permanencia y retiro de estos. Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y n su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante7 y al no existir pruebas por decretar en segunda instancia no había lugar a correr traslado para alegatos de conclusión, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA. 2.1.
Concepto del Ministerio Público8 Refiere que, el procedimiento administrativo para el retiro del servicio del IMP Esneider David Jiménez Rodríguez, estuvo procedido de dos actuaciones a saber: (i) solicitud elevada por el comandante de la Unidad Militar a la que 7 Índice 00005. 8 Índice 00010. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 9 pertenecía; y (ii) la decisión del comandante de la Fuerza de retirarlo del servicio, previo estudio de la solicitud y posteriormente de la hoja de vida del infante.
Explica que si el retiro del servicio del demandante se efectúo sin mediar una decisión disciplinara en su contra, ello no desvirtúa la legalidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la misma se vio motivada por graves hechos que perturbaron la disciplina castrense y el buen servicio militar, de manera que, no se requería una decisión de fondo en la investigación disciplinaria para producir el retiro del servicio del actor.
En su criterio la decisión de retirar del servicio al demandante no fue producto del capricho de la entidad demandada, pues con la conducta reprochada al infante de Marina evidentemente se afectó gravemente el servicio, en tanto que se ausentó de la unidad militar pese a existir órdenes superiores, que lo obligaban a mantenerse en acuartelamiento de primer grado.
Afectando no solamente la imagen y la confianza frente a la comunidad y sus superiores, sino también incurriendo en el uso indebido de bienes públicos (vehículo) para desplazarse y realizar actividades contrarias a las cuales estaba destinado, inclusive poniendo en riesgo la seguridad de la población civil. Resalta que, más allá de lo señalado en la demanda, la prueba obrante en el plenario no es suficiente para corroborar las afirmaciones del actor, en especial, cuando no demostró que, con el retiro del servicio la demanda buscara un fin diferente al buen cumplimiento de sus funciones y fines constitucionales y legales.
Por consiguiente, solicita confirmar la sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 para conocer, en segunda instancia, el recurso de apelación impetrado en contra de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 10 sentencia proferida el 11 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problema jurídico: ¿El acto administrativo contenido en la OAP 0395 del 10 de abril de 2019, por medio del cual se retiró de forma absoluta al IMP Esneider David Jiménez Rodríguez, se expidió con infracción de las normas en que debería fundarse, violación del debido proceso y/o desviación de poder? 3.3. Tesis de la Sala La respuesta al problema jurídico es adversa, la parte demandante no logró acreditar que el acto administrativo de retiro estuviere viciado de nulidad o precedido por razones de desviación de poder y vulneración de derechos, máxime cuando la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente.
Tampoco se evidencia falta o indebida valoración probatoria por parte del a quo, ni que se hubiere omitido el análisis de las pruebas allegadas al proceso, porque del acervo recaudado se desprende que el acto administrativo de retiro se emitió bajo el amparo de una de las causales consagradas en la Ley, toda vez que el retiro absoluto resulta procedente, en los términos de los artículos 99, 100 numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, en concordancia con los artículos 8 literal b y 13 del Decreto Ley 1793 de 2000. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Retiro del servicio activo por Decisión del Comandante de la Fuerza Sobre el régimen de carrera de los miembros de las fuerzas militares el artículo 217 de la Constitución Política señala: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 11 “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Negrillas fuera del texto).
Por su parte, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 del 2000 profirió regulaciones divergentes para determinar el régimen de carrera especial para las Fuerzas Militares, contenido en los Decretos 1790 y 1793 del 2000, el primero, aplicable a los Oficiales y Suboficiales y, el segundo, a los Soldados Profesionales.
En dichas disposiciones se establecen las causales de retiro del servicio y su procedimiento concreto, de los cuales se indica: Decreto 1790 de 2000 - ARTÍCULO 1. DEFINICION. Las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. “(…)
ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 12 b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3.
Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.
(…)
ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. (Negrillas fuera del texto). En concordancia con lo anterior, se expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” norma aplicable al personal de infantes de Marina de la Armada Nacional, y la cual para los efectos que acá nos interesa regula los siguientes aspectos: “ARTÍCULO 7.
RETIRO. Es el acto mediante el cual el comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: b. Retiro absoluto 2. Por decisión del comandante de la Fuerza ARTÍCULO
13. RETIRO POR DECISION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva”. Sobre las causales de retiro del servicio por decisión del comandante de la Fuerza, la Corte Constitucional en sentencia C-758-13 del 31 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, explica: “Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 13 consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida.
Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido.
Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales. Esta corporación considera que el retiro discrecional del soldado profesional, está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza.
Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y, son los fines establecidos en la Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones. Adicionalmente, el precepto cuestionado, establece que los móviles del retiro son las razones del servicio. Entre dichas causas, en concreto, se tienen la mentada evaluación de la hoja de servicios del soldado profesional, así como el estudio del motivo que conduce al respectivo Comandante de la Unidad Operativa a pedir la exclusión de su subalterno. Entiende la Corte que esta exigencia normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia, proscribe el interés particular como motivo que explique el retiro discrecional de un soldado profesional y, en caso de quebrantarse, serán los jueces los que deban ordenar la reparación del eventual agravio causado.
(…) De conformidad con lo dicho, no encuentra la Corte razones para predicar el quebrantamiento del derecho de defensa. Para la Sala el desconocimiento del citado derecho, no se desprende de lo establecido por el principio democrático, sino justamente de inobservar lo establecido en la Ley y lo mandado por la Constitución. Así, por ejemplo, el actor manifiesta que la falta de notificación del acto, es un elemento que viola el derecho de defensa, pero se advierte que, en esa hipótesis, se estaría vulnerando el principio de publicidad consagrado como uno de los faros de la función administrativa en el artículo 209 de la Carta.
Como una nuda declaración de exequibilidad podría comportar una interpretación del texto legal estudiado que, implique la vulneración del derecho de defensa de los soldados profesionales cuya separación se solicita por parte del Comandante de Unidad Operativa, el Tribunal Constitucional, procederá a conservar el enunciado dentro del ordenamiento jurídico, con la condición que en adelante se entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.
Encuentra la Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse con los mandatos del Texto Superior”. (negrilla fuera de texto) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 14 En el tema de retiro discrecional realizado por el Ejército Nacional, la Corte Constitucional se pronunció siguiendo la línea de lo expuesto en sentencia de unificación SU-053 de 20159, expresando: “De esta manera, cuando se produce un retiro discrecional, por razones del servicio, el mismo “debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general” y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes”, sino que ha de quedar “consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”10 En sentencia SU-172 de 2015, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia en torno al retiro discrecional de los miembros de las Fuerzas Militares, estableciendo que en ejercicio de esta facultad el Gobierno puede retirar a sus servidores, bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad precisando: - El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio”.
De conformidad con el precedente judicial analizado, se tiene que IMP Jiménez Rodríguez fue retirado del servicio, como consecuencia de la potestad discrecional del comandante de la Fuerza y, previa autorización presentará el comandante de la Unidad Militar a la que pertenecía, así como un estudio previo de la solicitud y de la hoja de vida del actor para determinar que sus actuaciones y comportamientos habían afectado de manera grave la confianza y la imagen de la institución, entre otros. 3.4.2.
Valoración Probatoria Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto, es por ello que dicha Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia debe privilegiar los principios de 9 Sentencia de unificación que hizo referencia a la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de la facultad discrecional ejercida por la Policía Nacional. 10 Postura reiterada en sentencia SU 091 DE 2016, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 15 autonomía e independencia judicial, sin embargo tal facultad debe estar basada en los principios de la sana crítica, la objetividad, racionalidad y motivación, pues de lo contrario, el margen de apreciación del juez sería entendido como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico.
Sobre el particular, la referida Corporación en sentencia T-041 de 2018, precisa: “El defecto fáctico se configura cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se verifica una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio.
Así mismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello. Esta dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria.
Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado y/o juez puedan analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
En esa medida, el sistema de la libre apreciación o de sana crítica, faculta al juez para valorar de una manera libre y razonada el acervo probatorio, en donde el juez llega a la conclusión de una manera personal sin que deba sujetarse a reglas abstractas preestablecidas. La expresión sana crítica, conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, con la aplicación de las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda.
Por su parte, las máximas de la experiencia son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, que constituyen una vocación espontánea o provocada de conocimientos anteriores y que se producen en el pensamiento como nutrientes de consecutivas inferencias lógicas. Una máxima de experiencia por definición es una conclusión empírica fundada sobre la observación de lo que ocurre comúnmente, es decir, un juicio hipotético de contenido general, sacado de la experiencia y tomado de las distintas ramas de la ciencia. La sentencia que razona en contra de esas máximas, o que se funda en pretendidas máximas de experiencia inexistentes, contiene un vicio indudable en su motivación, que configuraría la causal por defecto fáctico y, por tanto, el juez de tutela podría dejar sin efectos la providencia atacada.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 16 En cuanto a la segunda dimensión del defecto fáctico, la negativa, se produce cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados, por lo que el juez en el ejercicio de su facultad de valoración deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio.”11 Así las cosas, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. 3.5.
Premisas fácticas Dentro de los hechos relevantes para resolver el recurso de apelación se encuentran: ✓ De conformidad con la hoja de servicios, el señor Esneider David Jiménez Rodríguez prestó su servicio militar en la Armada Nacional del 30 de enero de 2006 hasta el 31 de julio de 2007, luego fue vinculado como alumno infante profesional desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 5 de octubre de 2007, y como infante profesional desde el 6 de octubre de 2007 hasta el 10 de abril de 2019; durante su permanencia en la institución, obtuvo logros relevantes y ocupó el cargo de combatiente en las siguientes unidades12: ✓ El día 26 de marzo de 2019, mediante el oficio No. 009 MDN-COGFM- COARC-SECAR-JONA-CFNO-CBRIM5-AYCBRIM-29.60, el comandante de la Brigada de Infantería de Marina No. 5, solicitó el retiro discrecional del hoy demandante, bajo la novedad de afectación directa y grave del servicio y de la imagen institucional.
Fundamentando su solicitud, con los 11 Corte Constitucional, sentencia T-041 de 16 de febrero de 2018, expediente T-6.312.452, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acción de tutela presentada por Gabriel Arcángel Rendón Ramírez y otros, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Asunto: Acción de reparación directa, defecto fáctico.
Procedencia: Consejo de Estado, Sección Quinta. 12 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003, 1ED_001DEMANDA(.PDF)- Pág. 119-123. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 17 hechos del día 24 de febrero de 2019 en el que se relaciona un vehículo institucional y alteración en la conducta de los militares frente a la comunidad13. ✓ Mediante la OAP No. 0395 de 10 de abril de 2018, expedida por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, se resuelve retirar del servicio activo de la Armada Nacional en forma absoluta al Infante de Marina Profesional Esneider David Jiménez Rodríguez, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 1793 de 2000.
Acto administrativo en el cual se resaltó, entre otros:14 Se evidencia que, la citada decisión fue notificada de forma personal al señor Jiménez Rodríguez, el día 10 de abril de 2019.15 ✓ Obra folio de vida del mencionado militar en los que se reflejan las actuaciones y desempeños significativos, efectuados durante los años 2009-2010, 2012-2013, 2016-201416. ✓ En la constancia de servicios del señor Jiménez, con fecha de corte julio 2 de 2019, expedida por el jefe de división administración de personal, se reportan las siguientes novedades: 13 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003, 1ED_001DEMANDA(.PDF)- Pág. 112-118. 14 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003, 1ED_001DEMANDA(.PDF)- Pág. 79-85. 15 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003, 1ED_001DEMANDA(.PDF)- Pág. 87. 16 SAMAI - Gestión Otros Despachos – índice 00003, 1ED_001DEMANDA(.PDF)- Pág. 90-93;100-104;108-109.
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4. CASO CONCRETO En el recurso de apelación, la parte demandante busca que la sentencia sea revocada señalando que el Juez de primera instancia realizó un indebido análisis del material probatorio y no se centró en las transgresiones normativas que cometió la institución demandada, al expedir el acto de retiro del servicio de forma absoluta al señor Jiménez Rodríguez, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa.
De las premisas fácticas previamente referidas se extrae que mediante petición de fecha 26 de marzo de 2019 el comandante de la Brigada de Infantería de Marina No. 5, solicitó al Comandante de la Fuerza, estudiar el retiro del servicio del IMP. Esneider David Jiménez Rodríguez, habida cuenta los hechos sucedidos el día 24 de febrero de 2019, en que el hoy demandante acompañado de otros suboficiales salieron de las instalaciones del Puesto Fluvial Avanzado de Orocué, a bordo de un vehículo oficial y usando prendas civiles, ingresaron a un establecimiento de comercio en el cual ingirieron bebidas alcohólicas, desconociendo una orden vigente de acuartelamiento de primer grado.
Igualmente, uno de los suboficiales a la salida del establecimiento colisionó contra un establecimiento de comercio, consecuencia de lo cual se generó un altercado entro los militares y la población civil. En esa medida, no advierte la Sala ninguna de las causales de nulidad invocadas en la demanda; por el contrario, el retiro servicios responde a la potestad de discrecionalidad que tiene comandante de la Brigada, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos.
De esta manera, de conformidad con el material probatorio, la Resolución – OAP 0395 del 10 de abril de 2019 -, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante cumplió con los requisitos previstos por la ley y la jurisprudencia previamente referida, sin que el acto enjuiciado hubiere sido expedido arbitrariamente, pues como se anotó este cumplió con los requisitos establecidos en la norma que la facultaba para ello.
La Sala considera que en el acto administrativo demandado se aplicó lo dispuesto en el numeral 2° literal b) del artículo 8 y en el artículo 13, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 19 Decreto Ley 1793 de 2000, esto es, retiro discrecional por la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, decisión fue proferida por el ministro de Defensa Nacional como autoridad competente en ejercicio de sus funciones, y con la solicitud del comandante de Infantería Marina No. 5, según obra en el oficio No. 0009 del 26 de marzo de 2019 de acuerdo con lo establecido en el ya mencionado Decreto, aunado a que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues se reitera, esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente. 5.
Condena en costas en segunda instancia En el presente asunto, no prosperaron las pretensiones de la demanda, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA17, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-33-33-002-2021-00009-02 20 CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor.
(Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 49)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado MCJO