TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, julio once (11) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201800303-01 DEMANDANTE: CLARENA LÓPEZ ANAYA DEMANDADO: MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de julio de 2023, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a. Decreto No. 030 del 25 de enero de 2018 proferido por el alcalde municipal de Yopal, por el cual se nombró al señor CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN como gerente de CEIBA EICE y se declaró insubsistente tácitamente a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA en dicho cargo. b. Comunicación No. 2018200899 de la misma fecha a través de la cual se comunicó a la actora el contenido del precitado decreto.
Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada: a. Reintegrar a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. b. Cancelar los salarios y demás derechos laborales a que la antes mencionada tenía derecho desde el momento de su retiro y hasta que sea efectivamente reintegrada c. Declarar que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Tercera: que las sumas que resulten se cancelen debidamente indexadas. Cuarta: que se condene al MUNICIPIO DE YOPAL a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ibidem y si no lo hace pague los intereses comerciales y moratorios a que refiere el numeral 4º. de la misma norma (fls. 7 y 8 ítem 001 c. principal archivo1 índice 3 SAMAI).
PAG. 2 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS 1. A través de Decreto No. 268 del 26 de septiembre de 2017 el señor gobernador de Casanare convocó a elecciones atípicas para elegir al alcalde municipal de Yopal. 2. Mediante Decreto No. 217 del 23 de octubre de 2017 la alcaldesa encargada del MUNICIPIO DE YOPAL nombró a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA en el cargo de GERENTE de la empresa CEIBA EICE. 3.
El 26 de noviembre del mismo año es elegido el señor RENE LEONARDO PUENTES VARGAS quien posesionado en el cargo profirió el Decreto No. 029 del 24 de enero de 2018 con el cual derogó los artículos 1, 2, 3, y 5 del Decreto No. 130 del 31 de julio de 2017 lo que implicó que la competencia para nombrar al gerente de la mencionada empresa volvía a ser de su junta directiva. 4.
El recién electo alcalde exigió a la señora LÓPEZ ANAYA que nombrara a personas de su grupo político y para el efecto remitió las correspondientes hojas de vida, pero ésta no aceptó y denunció el hecho ante la Fiscalía por lo que el referido funcionario empezó una campaña de persecución y desprestigio contra la gerente para forzarla a que presentara su renuncia. 5.
El 18 de enero de 2018 el alcalde municipal de Yopal suspendió la reunión de junta directiva de la empresa para acusar a la señora CLARENA de actos de corrupción y la discriminó por no ser de Yopal, lo que generó la ira de miembros de la comunidad, quienes ingresaron al lugar e intentaron lincharla por lo que tuvo que salir escoltada. 6.
Esta protesta continuó los días subsiguientes y el 23 de enero de 2018 con el Decreto No. 10 se encargó gerente por los días 24, 25 y 26 del mismo mes, por razones de seguridad y con el fin de colocar las denuncias pertinentes. 7. Mediante el Decreto 30 del 25 de enero de 2018 proferido por el alcalde municipal de Yopal se nombró al señor CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN como gerente de CEIBA EICE y se declaró insubsistente tácitamente a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA, decisión que se le comunicó a la accionante a través del Oficio No. 2018200899 de la misma fecha. 8.
Al día siguiente la junta directiva de la empresa revocó el acto administrativo que había proferido para establecer los requisitos del tantas veces referido empleo (disposición 009 de 2017) 9. Con la expedición del Decreto 030 del 25 de enero de 2018 se incurrió en vicios de ilegalidad, falsa motivación y desviación de poder, se vulneraron los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y moralidad administrativa y se pretermitió flagrantemente la ley estatutaria de garantías No. 996 de 2005 (fls. 4 a 7 ítem 001 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda señaló el mandatario judicial de la accionante que, los actos administrativos cuya nulidad pretende desconocen los artículos 6, 25, 29 y 53 de la C. P., 2 del Acuerdo No. 16 de PAG. 3 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 2015, décimo tercero del Decreto No. 341 de 2015, vigésimo noveno de la disposición 001 de 2016, primero de la disposición 009 de 2017, 38 de la Ley 996 de 2005 y 137 de la Ley 1437 de 2011 y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima considerando que, el alcalde carecía de competencia para efectuar el nombramiento pues la misma recaía en la junta directiva, se nombró como gerente a quien no contaba con los requisitos para ejercer el cargo y se constriñó a la aquí demandante para obligarla a renunciar.
Fundó su argumentación en sentencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional (fls. 8 a 14 ítem 001 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 18 de febrero de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 612 del C. G. P. (fls. 3 y 4 ítem 002 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 30 de mayo del mismo año (fls 8 a 16 ítem 002 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto el MUNICIPIO DE YOPAL expresó que, se oponía a las pretensiones de la demanda por las razones que pasan a exponerse: a. VULNERACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES: la decisión de remover a la actora se basó en el concepto No. 00205 del 20 de febrero de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado que señaló que el recién electo alcalde podía nombrar el personal de confianza de su administración a fin que pudiera llevar a cabo su programa de gobierno. b. INCOMPETENCIA DEL ALCALDE PARA NOMBRAR AL GERENTE DE CEIBA EICE: de conformidad con el artículo 315-3 de la C. P. corresponde al alcalde nombrar los gerentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de carácter local por lo que, siendo la Constitución la norma de normas cualquier disposición contraria a ella debe ser inaplicada por vía de excepción de inconstitucionalidad. c. FALTA DE REQUISITOS DEL GERENTE QUE REEMPLAZÓ A LA ACCIONANTE: el medio de control que corresponde para estudiar la legalidad de un nombramiento es el electoral que tiene su procedimiento especial y el que para este momento ya se encontraría caducado.
Con fundamento en lo expuesto propuso las excepciones que denominó AUSENCIA DE LEY DE GARANTÍAS PARA NOMBRAR GABINETE POR LA ATIPICIDAD DE LA ELECCIÓN POPULAR DEL ALCALDE, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LA PRETENSIÓN DE ANULAR LA ELECCIÓN DEL GERENTE QUE REEMPLAZO A LA DEMANDANTE e INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES (fls. 1 a 6 ítem 003 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) MEDIDAS CAUTELARES Con auto del 15 de julio de 2019 se denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados (fls. 135 a 137 ítem 004 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI).
PAG. 4 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2022 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días (ítem 043 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI) plazo dentro del cual, el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (ítem 015 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Las partes presentaron su escrito final y el Ministerio Público guardó silencio. El señor apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales, luego de recalcar los argumentos plasmados en el libelo introductorio y analizar los testimonios recaudados, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda considerando que en el trámite del proceso se probaron los cargos efectuados a los actos acusados (ítem 017 c. principal archivo1 índice 3 SAMAI).
Por su parte, el Mandatario Judicial del MUNICIPIO DE YOPAL en sus alegatos de conclusión afirmó que, como el cargo para el que había sido nombrada la accionante era de libre nombramiento y remoción su desvinculación no exigía ningún tipo de motivación, que la Ley 996 de 2005 tiene como única finalidad garantizar la trasparencia del proceso electoral y no la protección de derechos laborales, que no hubo desviación de poder pues el alcalde buscó rodearse de las personas de confianza para cumplir su programa de gobierno y que en caso de una condena debe ir hasta le fecha de restricción electoral (ítem 016 c. principal archivo1 índice 3 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de julio de 2023, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que: a. EN CUANTO A LA FALTA DE REQUISITOS DEL GERENTE QUE REEMPLAZÓ A LA ACTORA: el señor CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN cumple con los requisitos exigidos por la disposición 009 del 24 de noviembre de 2017, norma vigente para cuando se efectuó su nombramiento, pues es administrador de empresas y aunque solo contaba con dos años de experiencia en EICE pese a que se le exigían cinco de experiencia profesional, la actora tampoco cumplía los requisitos, por lo que no puede hablarse de desmejora del servicio ni la motivación contraria al interés general. b. DESVIACIÓN DE PODER FRENTE A LAS CONDUCTAS ASUMIDAS POR EL RECIÉN ELECTO ALCALDE: con las pruebas allegadas al proceso se evidencia que entre el alcalde de la época y la demandante existía una enemistad de índole personal porque ésta nunca denunció a aquel por persecución laboral y como el empleo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción debía haber cierto grado de confianza entre el nominador y quien desempeñaba tales funciones para que se pudiera cumplir el voto programático, pero existiendo la precitada enemistad ello no iba a ser posible lo cual no es óbice para que las autoridades competentes definan si existió un acoso laboral. a. LEY DE GARANTÍAS: el acto demandado se encuentra plenamente motivado para haber aplicado la discrecionalidad en época preelectoral y atendió las circunstancias específicas en que se produjeron las elecciones atípicas que permiten modificaciones en la nómina para hacer efectivo el programa de gobierno lo que implica que, en el sub lite se PAG. 5 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 justifica lo efectuado para honrar el voto programático (ítem 018 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló en término la sentencia de primera por las razones que se exponen en el estudio del caso concreto y con fundamento en ellas, solicitó revocar la sentencia apelada (ítem 020 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Con proveído del 5 de octubre de 2023 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 023 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 17 de los precitados mes y año (archivo 2 índice 3 SAMAI) e ingresó al Despacho el 20 de octubre de esa anualidad (archivo 3 índice 4 SAMAI), el que por auto del 26 siguiente lo admitió (archivo 4 índice 5 SAMAI).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la demandante CLARENA LÓPEZ ANAYA es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (fls. 2 y 3 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una Entidad estatal del orden territorial, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación PAG. 6 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 20 y 21 del ítem 004 del cuaderno de primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el Oficio No. 2018200899 del 25 de enero de 2018 mediante el que se comunicó a la actora la insubsistencia tácita del nombramiento del cargo de gerente de la empresa CIEBA EICE no se indicaron los recursos que contra la misma cabían lo que habilitaba a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA para acudir directamente a la jurisdicción. Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como a través del Oficio No. 2018200899 del 25 de enero de 2018 se comunicó a la actora el contenido del Decreto No. 030 de la misma fecha proferido por el alcalde municipal de Yopal, por el cual se nombró al señor CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN como gerente de CEIBA EICE y se declaró insubsistente tácitamente el nombramiento de la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA en dicho cargo, el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 24 de mayo y el 21 de agosto de la precitada anualidad (fls. 20 y 21 ítem 004 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI) y la demanda se radicó el 22 de agosto siguiente (fl. 1 ítem 002 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
4. PROBLEMA JURÍDICO En el sub lite se determina que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si ¿hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar, acceder al decreto de nulidad de los actos acusados, por cuanto presuntamente el juez de primera instancia no efectuó un estudio completo de las pruebas que se allegaron al proceso para determinar que los cargos de nulidad impetrados estaban llamados a prosperar?
5. EL CASO CONCRETO 5.1 NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE 5.1.1 FACULTADES DE LOS ALCALDES MUNICIPALES: el artículo 315 de la C. P. señala “Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.
El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las PAG. 7 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. 6.
Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.
Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.” (subrayado fuera de texto) 5.1.2 EL NOMBRAMIENTO Y TERMINACIÓN DE VINCULACIÓN DE EMPLEADOS CON NOMBRAMIENTO ORDINARIO POR OCUPAR CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: el artículo 125 de la Constitución Política prevé que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. Por su parte, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 preceptúa: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…)”.
Y el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 indica: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”. Igualmente, la Ley 909 de 2004, norma que en la actualidad regula la Carrera Administrativa dispone: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” Finalmente la Ley 648 de 2017 en lo que al tema que nos ocupa hace referencia expresa: PAG. 8 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 “ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…)
ARTÍCULO 2. 2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.”
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA 5.2.1 TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: en relación con este punto el H. Consejo de Estado ha precisado: i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras PAG. 9 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.
(…)1 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Febrero 18 de 2021. Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19). Actor: JOHANA CAROLINA CASTAÑEDA SÁNCHEZ. Demandado: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA. PAG. 10 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 5.2.2 DESVIACIÓN DE PODER: en lo que tiene que ver con la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción la misma Corporación expresó: “(…) La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones.
Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el Artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.
Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»14. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del Artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.
Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, PAG. 11 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]» De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el Artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.
(…)”2 5.2.3 ACOSO LABORAL: respecto del tema, en reciente pronunciamiento el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa afirmó: “(…) 2.4. El acoso laboral 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial 41. La Ley 1010 de 2006 «[p]or medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», lo definió como toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia. 42.
Al tenor de esta disposición normativa, el acoso puede configurarse en las siguientes modalidades: 42.1. Maltrato laboral: actos de violencia contra la integridad física y moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 42.2.
Persecución laboral: caracterizada por la reiteración o evidente arbitrariedad que induzcan a la renuncia del trabajador, mediante descalificación, carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que produzcan desmotivación laboral. 42.3. Discriminación laboral: trato diferenciado por razones de raza, género, credo, preferencia política, situación social o que carezca que toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 42.4.
Entorpecimiento laboral: obstaculización de la labor o acción con objeto de hacerla más gravosa o retardarla. 42.5. Inequidad laboral: asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 42.6. Desprotección Laboral: conducta que pone en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Enero 28 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16). Actor: JORGE LUIS RESTREPO NAME. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) PAG. 12 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 43. Asimismo, para que se presuma la existencia del acoso laboral, debe acreditarse la ocurrencia repetida y pública de conductas como: (i) la descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
(ii) la imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada; (iii) el trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales. 44.
Sobre esta figura, la Corte Constitucional ha señalado que las conductas constitutivas de acoso laboral deben ser acreditadas y que se concreta en una persona que ejerce sobre otra una «violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado [ ] sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, acabar su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo».
Igualmente, los comportamientos que lo caracterizan son: «ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas». 45.
En el mismo sentido, esta corporación ha señalado que, «[a]l ser un proceso de situaciones sistemáticas y continuas en el tiempo, se pueden evidenciar una serie de fases que comprenden: (i) un conflicto; (ii) una etapa de estigmatización; (iii) la posible intervención de la empresa o jefe inmediato; (iv) la posterior marginación de la víctima y, finalmente, (v) la exclusión de la vida laboral o terminación del vínculo contractual».
(…)”3 5.2.4 INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA OCUPAR UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EMPLEDO SALIENTE Y ENTRETANTE: frente a lo anterior, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.
En ese orden de ideas, el hecho de que el hoy demandante hubiese realizado una excelente gestión como director regional, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, ni de quien fue nombrada posteriormente en su cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.
Bajo dicho entendido, se concluye que con el retiro del señor Restrepo Name no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones en encargo, solo se señaló en el libelo introductor que no tenía su experiencia, capacidades y condiciones profesionales, y que tampoco, fue sometido al mismo proceso de meritocracia que en su momento se aplicó a él (folio 7 del cuaderno principal), lo cual no es de recibo para esta Sala, toda vez que el señor Rafael Eduardo de la Rosa Mercado se encontraba vinculado a la entidad desde el 21 de abril de 1988 en el cargo de profesional grado 06, inscrito en carrera administrativa desde el año 1991 según Resolución 793 del 28 de febrero de la mencionada anualidad y en marzo 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Febrero 15 de 2024. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00274-01(4697-2022). Demandante: Liliana Mercedes Sánchez Rojas. Demandado: Fiscalía General de la Nación. PAG. 13 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 de 2009 le fue concedida comisión para desempeñar el empleo de subdirector del centro, grado 02 en el Servicio Nacional de Aprendizaje.
En este línea argumentativa, se encuentra que el servidor de la Rosa Mercado quien lo reemplazó, contaba también con una amplia experiencia en la entidad por más de 24 años, aunado a ello, no había necesidad de que se llevara a cabo el procedimiento señalado en el Artículo 4.° del Decreto 1972 de 2002, modificado por el Decreto 307 de 2005 (terna enviada al gobernador), toda vez que su nombramiento fue en encargo, y, tampoco se probó que durante su desempeño como director regional se haya desmejorado el servicio o que su labor fue deficiente.
En efecto, nótese que si bien los testigos señalan que sintieron mucha desazón con la desvinculación del libelista, que no se le debió remover de su cargo dado que era un empleado con eximias calidades humanas y profesionales, en ningún momento señalaron que el servicio se hubiese paralizado porque hubo un cambio, tan solo que cambiaron los estilos de dirección y se llevaron a cabo otras políticas institucionales que claramente son razonables al llegar otra persona al cargo.
Pues bien, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio. En este sentido, del examen de los documentos no se desprende lo afirmado en la demanda, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro del demandante, aspecto que debió ser probado por parte de la parte demandante en razón al mandato del Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso.
(…)”4 -Subrayado fuera de texto-
5.3. DE LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO Si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se encuentran relacionados con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: 1. Por Decreto No. 341 del 14 de diciembre de 2015 se creó y expidió el estatuto básico de CEIBA EICE el que en su artículo 13 preveía que, el gerente se nombraba por la junta directiva para un periodo de cuatro años previa celebración de concurso de méritos; y, en su parágrafo transitorio disponía que, “Para garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el artículo 13 el gerente que inicie sus labores en el año 2015 será nombrado por una única vez por el Alcalde para desempeñar el primer periodo que irá desde el día de su nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2019” (fls. 97 a 104 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 2.
La Disposición 01 del 27 de enero de 2016 adoptó los estatutos internos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO para la prestación de servicios públicos CEIBA EICE (fs. 87 a 96 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 3. Mediante la Resolución No. 217 del 23 de octubre de 2017 se nombró con carácter ordinario a la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA como GERENTE, código 039, grado 03 de CEIBA EICE (fls. 80 y 81 ítem 001 y 5 a 11 ítem 010 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Enero 28 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16). Actor: JORGE LUIS RESTREPO NAME. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) PAG. 14 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 AÑO 2018 4. Con Resolución No. 010 del 23 de enero la junta directiva de la entidad accionada se encargó al subgerente administrativo de CEIBBA EICE de las funciones de Gerente, durante los días 24 a 26 de los mismos mes y anualidad en consideración a las “alteraciones de orden público que se vienen presentando desde el 18 de enero del presente año, en la instalaciones de la Empresa Industrial y Comercial del Estadp CEIBA EICE, donde se ha puesto en grave riesgo la integridad física de la representante legal de la entidad” y para garantizarla normal prestación de los servicios públicos que le competen (fls. 76 y 77 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 5.
A través del Decreto No. 029 del 24 de enero el alcalde municipal de Yopal derogó los artículos primero segundo, tercero y quinto del Decreto 130 del 31 de julio de 2017 que había derogado parcialmente el Decreto 341 de 2015 que contiene el estatuto básico de la empresa demandada (fls. 78 y 79 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 6.
El 25 de enero la actora radicó denuncia penal contra el alcalde municipal de Yopal (RENE LEONARDO PUENTES VARGAS) argumentado que, profirió actos administrativos contrarios a le ley en tanto convocó a la junta directiva a reuniones ordinarias y extraordinarias pese a que dicha función compete al gerente de la empresa y quiso influir en forma indebida en actuaciones que también estaban en cabeza del precitado cargo (fls. 60 a 68 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 7.
Por Decreto No. 030 de la misma fecha se nombró con carácter ordinario a CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN como como GERENTE, código 039, grado 03 de CEIBA EICE (fls. 6 a 8 ítem 017 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) 8. Con la Comunicación No. 2018200899 de la misma fecha se comunicó a la actora el contenido del precitado decreto. 9.
Mediante Disposición No. 001 del 26 de enero se revocó en su totalidad la Disposición No. 009 del 29 de noviembre de 2017 que había modificado el manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO CEIBA EICE (fls. 54 y 55 ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) 10.
El 16 de mayo de 2018 el H. Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia proferida por esta Corporación dentro de la Tutela Rad. No. 850012333000-201800017-00 impetrada por CLARENA LÓPEZ ANAYA contra el MUNICIPIO DE YOPAL Y OTROS y en su lugar, la declaró improcedente contra el acto administrativo de desvinculación del cargo de la actora y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 9 a 22 ítem 017 c. segunda instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Veamos entonces si con las pruebas que se allegaron en legal forma a las diligencias se lograron acreditar los cargos de apelación formulados al fallo de primera instancia (ítem 020 c. principal): a.- El a quo fundamentó su fallo al parecer en una prueba trasladada que obraba en otros procesos que no fue decretada y no se recaudó en los momentos procesales oportunos por lo que las partes no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Al respecto el juez expresa que, consultó el expediente digitalizado del medio de control de nulidad RAD.
No. 850013333001-201600122-00 acumulado con los 2016-0123 y 2016- PAG. 15 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 152383333002-201800303-01 0270 del juzgado primero administrativo de Yopal y los expedientes 2017-018, 2017-299 y 2017-330 del Juzgado Segundo lo que viola el derecho al debido proceso: Revisada la sentencia de primera instancia se determina que, lo que alude la impugnante corresponde a la sustentación que el juez hace para resolver el cargo de nulidad propuesto por la parte actora que se denominó incompetencia y que se encaminaba a que se declarara que la facultad para remover el gerente en el año 2018 recaía en la junta directiva y no en el alcalde municipal.
Al respecto se tiene que, la labor del juez de primera instancia se contrajo a determinar que en los antedichos procesos se declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 341 de 2015, incluyendo su parágrafo transitorio, así como del acuerdo 016 de 2015 y los parágrafos transitorios de los artículos sexto y séptimo literales h) y k) del precitado Decreto para concluir que, el alcalde del municipio de Yopal para el año 2018 contaba con la competencia para remover a la aquí actora del cargo de Gerente de CEIBA EICE, debido a la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 341 de 2015 incluyendo su parágrafo transitorio lo que permite concluir que, se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, en atención a la regla general contenida en los artículos 125 de la C. P. y 5 de la Ley 909 de 2004.
De esta manera considera la Sala que, lo que hizo el a quo fue cumplir con su deber de establecer la vigencia de las normas aplicables al caso a través de una revisión sistemática de las mismas, con el fin de resolver el cargo de nulidad antes referido y hacer efectivo el debido proceso lo que implica que, este argumento de la apelación no se encuentra llamado a prosperar. b.- En cuanto al análisis de la desviación de poder el juez de primera instancia paso por alto que, a la demandante le tocó denunciar al alcalde entrante lo cual se acreditó en el proceso con la prueba correspondiente a la que el juez no le dio validez alguna, sino que la calificó como una simple denuncia sin que se aportara la decisión del juez penal al respecto, colocando en cabeza de la accionante una carga que no dependía de ella.
Adicionalmente el juez señaló, sin ningún sustento probatorio, que entre las partes existía una enemistad personal, cuestión que no fue argumentada ni probada por la defensa y en cambio, dejo de lado las actitudes xenofóbicas, discriminatorias y al margen de las disposiciones legales utilizadas por el hoy exalcalde lo que constituye un defecto fáctico en la dimensión negativa y desconoce el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia: c.- No valoró tampoco el a quo los videos que se allegaron con la demanda y que corroboraron las testigos LAURA GIL PUENTES y LEIDY HERNÁNDEZ OVIEDO que daban cuenta del irrespeto, violencia, acoso laboral y arbitrariedad con la que el alcalde de la época trataba a la aquí actora señalándola públicamente como corrupta cuando tal y como lo señaló también públicamente su insubsistencia se produjo porque era costeña y no Yopaleña lo que genera una desviación de poder y una discriminación injustificada; y, como pese a ello no logró su renuncia, procedió a declararla insubsistente: En lo que refiere a estos dos cargos considera la Sala que, contrario a lo afirmado por la aquí demandante el a quo efectuó un estudio juicioso de los argumentos que se expusieron en el líbelo introductorio, partiendo por relacionar la normatividad que regula la materia, así: PAG. 16 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 a. Atendiendo lo normado por el artículo 125 de la C. P. los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con excepción entre otros, de los de libre nombramiento y remoción los que de conformidad con la Ley 909 de 2004 se identifican por razón de las funciones del empleo atribuidas al cargo tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales; y, la especial confianza que implica su ejercicio. b. El artículo 41 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004 prevé que, la competencia para efectuar la remoción en empleados de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. c. Por su parte el Decreto 648 de 2017 en su artículo 2.2.11.1.2 expresa que, en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
Igualmente con fundamento en jurisprudencia del H. Consejo de Estado que transcribió en el fallo estableció que, corresponde al interesado acreditar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse para que se pueda hablar de desviación de poder. Luego de ello y teniendo en cuenta lo señalado en el libelo introductorio, las pruebas que se adjuntaron con la demanda, entre ellas, la denuncia penal efectuada por la actora el 25 de enero de 2018 y los testimonios de las señoras LAURA GIL PUENTES y LEIDY JOHANA HERNÁNDEZ OVIEDO consideró que: a. Para la época en que fue nombrado el señor CARLOS ANDRÉS CIFUENTES ESTEBAN los requisitos para acceder al cargo de GERENTE de CEIBA EICE estaban contenidos em la Disposición 009 del 24 de noviembre de 2017 observándose que el antes referido cumplió con los requisitos de educación pues es administrador de empresas agropecuarias y cuenta con especialización en FINANZAS PÚBLICAS de la ESAP y acreditó experiencia laboral que no alcanza a los dos años del requisito pero como la señora CLARENA tampoco cumplía con lo exigido, no existe desmejora del servicio ni se puede hablar que la motivación del acto sea contraria al interés general. b. Respecto a las conductas sumidas por el Acalde de la época expresó que podían ser constitutivas de un conflicto de tipo personal, que fueron de doble vía pues en el acto demandado se señala que la aquí accionante lo recusó pero la Procuraduría Regional de Casanare resolvió la misma de forma negativa, no se allegó prueba de que se hubiera presentado queja formal disciplinarias de persecución personal o laboral por lo que no se demostró que los actos acusados tuvieron una intención diferente al buen servicio, sin que ello quiera decir que las actuaciones distintas al acto administrativo enjuiciado no puedan llegar a constituir falta disciplinaria o acoso laboral en los términos de la Ley 1010 de 2006, pero ello debe ser definido por las autoridades competentes c. Como el cargo de GERENTE era de libre nombramiento y remoción primaba la relación de confianza del nominado para poder ejecutar sus programas y satisfacer el voto programático, lo cual brilla por su ausencia en el sub lite y por el contrario, está acreditado que no había buenas relaciones entre la señora CLARENA LÓPEZ ANAYA y el señor alcalde municipal de Yopal RENE LEONARDO PUENTES VARGAS d. La denuncia interpuesta contra el mandatario municipal de la época no resulta suficiente para controvertir el acto demandado que se fundó en PAG. 17 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 razones de buen servicio y en la confianza que debe existir entre el jefe de la administración municipal y su equipo de gobierno. Así las cosas y estando claro que no fueron razones distintas a conformar un equipo de gobierno que le permitiera al mandatario municipal de la época cumplir con su programa de gobierno y rodearse de personas de toda su confianza para hacer efectivo el mandato que le confirió el pueblo y que no se acreditó el acoso laboral ejercido contra la accionante el cargo en estudio no está llamado a prosperar. d.- No comparte la decisión de primera instancia en lo que hace a indicar que no existió desmejora del servicio porque quien ocupaba el cargo de gerente tampoco cumplía con los requisitos exigidos por la ley para el efecto, cuando la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido clara en señalar que, la sola designación de una persona sin que cumpla los requisitos necesarios para acceder al cargo genera el desmejoramiento del servicio.
Sumado a lo anterior afirma que como se acreditó en el proceso la aquí demandante si cumplía los requisitos exigidos al momento de ser nombrada y en cambio, una vez posesionado el nuevo gerente se cambiaron los mismos a fin que éste los tuviera, a lo cual el juez tampoco le dio importancia: atendiendo la jurisprudencia que se trascribió en el acápite pertinente se determina que, tal y como lo expreso el juez de primera instancia en la sentencia apelada el solo incumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo no genera la nulidad de los actos acusados pues con ello no se desvirtúan las razones de confianza y buen servicio que los sustentan y menos aún cuando quien aquí demanda tampoco los cumplía. De esta manera y como los cargos de apelación no salieron abantes, debe confirmarse la sentencia impugnada.
9. COSTAS PROCESALES En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación lo cual implicaría en principio que, en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de la parte actora.
Sin embargo, como no se acreditó que la demandada haya incurrido en las mismas en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PAG. 18 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 152383333002-201800303-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de julio de 2023, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 48) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Con salvamento de voto LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado