1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2020-00028-01 Demandante: William Alexander Álvarez Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 20 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor William Alexander Álvarez Zapata, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad de la Resolución No. 9032 del 26 de agosto de 2019, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Álvarez Zapata. • Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a CREMIL reconocer y pagar al actor la media 1 Despacho de Origen – índice 00001-Pág. 2 2 asignación de retiro a partir del 1 de marzo de 2012. • Que los valores reconocidos, sean actualizados de acuerdo con el IPC, hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago correspondiente, de conformidad con el artículo 192 del CPACA., y demás normas concordantes. 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor William Alexander Álvarez Zapata, ingresó al Ejército Nacional como alumno a la Escuela de Suboficiales - Inocencio Chincá -, el día 1 de marzo de 1997. 1.2.2. Mediante Resolución 00489 del 24 de marzo de 2017, el demandante fue separado de forma absoluta de las fuerzas militares, de conformidad con la notificación personal efectuada el 27 de marzo del mismo año, por parte del comandante del Batallón ASPC No. 16 con sede en Yopal – Casanare. 1.2.3.
Señala, que a pesar de que el demandante laboró al servicio de las fuerzas militares por veinte (20) años, tuvo deducción por justicia de cinco (5) años y dos (2) días; menos un (1) año de servicio militar obligatorio que no prestó, por lo tanto, quedó en quince (15) años tres (3) meses y seis (6) días de servicio. 1.2.4. Refiere que, luego de solicitar a CREMIL el pago de la media asignación de retiro, esta fue negada mediante Resolución No. 9032 del 26 de agosto de 2019 en aplicación al Decreto 991 de 2015, que fija el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y señala como requisito veinte (20) años de servicio. 1.2.5.
Afirma que el demandante, no registra suspensión en funciones y atribuciones emanada por autoridad judicial competente, de acuerdo con lo indicado por la Dirección de Personal Ejército con oficio No. 20183131502231-MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.9 de fecha 13 de agosto de 2018. 1.2.6. El último salario percibido por el citado oficial, se verifica con la certificación de la nómina mensual de activos de marzo de 2017, expedida por la oficial sección atención al usuario DIPER, en donde se destacan los descuentos y/o aportes a la caja de retiros de las fuerzas militares- CREMIL., 2 Despacho de Origen – índice 00001-Pág. 1 y 2 3 sistema de salud de la FF.MM y otros.
Así mismo, lo devengado en donde se detalla la prima de actividad militar y prima de antigüedad. 1.2.7. Finalmente, expone que el señor Álvarez Zapata tiene derecho al reconocimiento a su asignación de retiro, por cumplir un término superior a los quince (15) años de servicio y haber sido retirado por la causal de separación absoluta de la FF.MM. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación3 El demandante soporta el medio de control en los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 217, 220 de la Constitución Política; el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, Decreto 1211 de 1990 capitulo III Y V, artículo 178 y 163. Refiere que la parte demandada vulneró los anteriores preceptos, toda vez que, los miembros de la fuerza pública no pueden ser privados de sus pensiones, dado que estos son garantía de los principios mínimos fundamentales que no pueden disminuirse, renunciarse ni transigirse.
En el concepto de violación hizo referencia a las normas que rigen la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares en el tiempo, para indicar que el demandante cumplió con un tiempo superior a los 15 años en servicio activo, por lo que le es aplicable el Decreto 1211 de 1990 para reconocimiento de la asignación de retiro en un 50% por los 15 primeros años y un 4% por cada año que exceda ese tiempo, habiendo reconocido el gobierno nacional con el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015 el derecho a los oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004. 1.4.
Contestación de la demanda4 La entidad demandada, dentro del término de traslado respectivo a través de apoderado se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda refiriendo que el demandante no cumplía con los requisitos señalados en el Decreto Ley 0991 de 2015 como norma especial aplicable y conforme a la hoja de servicios que relaciona el tiempo de servicio y el salario devengado para fines prestacionales como lo señalan los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. 3 Despacho de Origen – índice 00001-Pág. 2-5. 4 Despacho de Origen – índice 00004. 4 Hizo referencia a el tiempo discriminado en la hoja de servicios e indicó que el retiro del sargento segundo Álvarez Zapata, se efectuó en el año 2017; por tanto, la norma y requisitos aplicables es lo dispuesto en el Decreto 0991 de 2015 vigente a partir del 15 de mayo de 2015, cuyo requisito para asignación de retiro es de 20 años de servicio, es así, que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro los presupuestos para la consolidación del derecho para este caso, es el tiempo de servicio y la causal por la cual fue retirado; por lo anterior, concluye que, el demandante no cumple con los requisitos exigidos que comprenden el tiempo de servicio y la causal de retiro, pues solo cumplió con 15 años, 3 meses y 6 días.
Finalmente, propuso como excepciones de mérito las denominadas “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en relación con las costas procesales y agencias en derecho.”
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El a quo, en primera medida señala que el legislador consagró el régimen aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares a través del Decreto 1211 de 1990, que determinó los criterios para su asignación de retiro. Posteriormente, se expidió la Ley 923 de 2004 según el cual, las asignaciones de retiro de los militares y policías debían reglamentarse respetando el tiempo de servicio exigido al personal en servicio activo antes de su entrada en vigencia, tal como lo contemplaban la normas que regulaban esta materia, bajo el entendido de que por ninguna circunstancia, este tiempo sería aumentado para los referidos uniformados, en los términos del numeral 3.1, artículo 3 de la citada Ley, y por ende, el tiempo de servicio que exige el Decreto que expidiese el Gobierno Nacional, solo será aplicable a los nuevos miembros de la Fuerza Pública.
Resalta, que en relación con otros miembros de la Fuerza Pública (oficiales y suboficiales militares y policías), el Decreto 4433 de 2004 entró en controversia con la norma legal en lo atinente a las expectativas legítimas de los uniformados vinculados con antelación a la vigencia de la Ley 923 de 2004, que fueron garantizadas mediante un régimen de transición, lo que generó que el Consejo de Estado declarara nulos varios de sus artículos. 5 Despacho de Origen – índice 00016. 5 Posteriormente se expidió el Decreto 0991 de 2015 que estableció la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, contenido en un único artículo que se declaró nulo por el Consejo de Estado en decisión emitida en octubre de 2022.
Expone que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en cuanto a la asignación de retiro se rigen por lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 artículo 163 como lo prevé la Ley 923 de 2004 y tienen derecho a la citada asignación quienes con 20 años de servicio se retiren voluntariamente y en los demás casos con 15 años de servicio.
Resalta que, el retiro por separación absoluta se asimila dentro de la causa de mala conducta ya sea por una sanción de tipo penal, fiscal o disciplinario, lo que no implica que se pierda el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro verificados los requisitos previstos, dentro de los cuales, no se incluye el tiempo en que se dio el retiro.
Así las cosas, el Juzgado de primera instancia encontró probado lo siguiente: - El demandante ingresó al Ejército Nacional el 1° de septiembre de 1998, fecha en que se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 163 dispone que cuando el retiro se realiza por separación absoluta por conducta deficiente, el tiempo de servicios para reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años. - Por otro lado, para la fecha de retiro conforme se relaciona en la hoja de servicios de fecha 24 de marzo de 2017, se aplicaba el Decreto 4433 de 2024, cuyo artículo 14 fue declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos retroactivos para situaciones no consolidadas. - El señor Álvarez Zapata, se encontraba en servicio activo al entrar en vigencia las disposiciones de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), siendo acreedor del régimen de transición previsto en el artículo 3º ordinal 3.1 inciso segundo, en el que se estableció que, a la entrada en vigencia de la norma a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro un tiempo superior al que regía por las disposiciones vigentes, esto es, no menos de 15 años cuando el retiro se produzca por una causal diferente al retiro voluntario, como lo previó el Decreto 1211 de 1990 artículo 163. - De conformidad con la hoja de servicios aportada, se demostró que con la deducción de tiempos que se efectuó por la condena que se le impuso 6 al militar, el tiempo total de servicios fue de 15 años, 3 meses y 6 días, es decir, cumple con los requisitos para reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme a los términos y por la cuantía prevista en el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 163 prevé un equivalente de 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de esa norma, por los 15 primeros años de servicio.
Por último, explica que no operó el fenómeno de la prescripción de las sumas reconocidas, dadas las previsiones del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, según el cual, el término se contará desde el momento en que se hizo la petición por el accionante. Por lo anterior, se accedió a las pretensiones de la demanda.
3. RECURSO DE APELACIÓN6 La entidad demandada CREMIL interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, indicando que los principales motivos de inconformidad atañen a que se declaró la nulidad de la Resolución No. 9032 del 26 de agosto de 2019 y se ordenó reconocer la asignación de retiro al demandante, sin tener en cuenta la legalidad de las actuaciones de la entidad, pues dicha prestación fue negada de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1211 de 1990, norma que no contiene la causal de retiro denominada separación absoluta.
Argumenta que solo a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 artículo 3 numeral 3.9 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se estableció un régimen de transición para los miembros de la Fuerza Pública de acceder a una asignación de retiro cumpliendo los mismos efectos de una pensión al ser una contraprestación por unos servicios prestados; no obstante, los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho, varían en desarrollo de las disposiciones especiales que regulan el citado régimen; es así, que los presupuestos para la consolidación del derecho para este caso, lo constituyen el tiempo de servicio y la causal de retiro.
Refiere, que el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del 6 Despacho de Origen – índice 00019. 7 reconocimiento, y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal efecto. Sostiene el apelante que en las diferentes disposiciones que han regulado las prestaciones sociales de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se ha consagrado lo referente a la hoja de servicios militares, en este caso, según lo contemplado en el Decreto Ley 1211 de 1990 artículo 234 y 235.
Agrega que, el legislador en forma expresa y clara estableció quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición, indicando los requisitos y condiciones que debían cumplir los miembros de la Fuerza Pública para acceder a dicho régimen, no incluyendo dentro de la misma al personal retirado por causal de separación absoluta; y sin que haya lugar a interpretaciones subjetivas o extensivas de los beneficios y derechos que se puedan desprender de la norma.
Por lo anterior, considera que al señor Álvarez Zapata quien fue retirado de actividad militar por separación absoluta, bajo la vigencia del Decreto 0991 de 2015, -normatividad de la cual fue declarado nulo el artículo 1-, se debía remitir a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, norma que no contiene la separación absoluta como causal de retiro; argumenta que al demandante no le asiste razón al pretender la nulidad de los actos acusados, pues resulta improcedente expedir asignación de retiro, sin contar con los requisitos indispensables para el pronunciamiento de fondo, como es el de causal de retiro y tiempo de servicio.
En tal sentido, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la entidad demandada y al no existir pruebas por decretar en segunda instancia no había lugar a correr traslado para alegatos de conclusión, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA.7 III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7 2da Instancia- Índice 00005. 8 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico: ¿El señor William Alexander Álvarez Zapata en su calidad de sargento segundo retirado del Ejército Nacional por la causal de separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro consagrada en el Decreto 1211 de 1990 y del régimen de transición contemplado en la Ley 923 de 2004? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta es afirmativa, el a quo realizó una valoración probatoria de forma integral, objetiva y atendiendo a las reglas de la sana critica, pues del análisis normativo y jurisprudencial se extrae que, el régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, es el consagrado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que establece el término de 15 años de servicios-, para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que cumple el señor Álvarez Zapata y que se encuentra debidamente soportado en la hoja de servicios militar, pues al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 6 días.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley Marco 923 de 2004 consagró un régimen de transición para reconocer las expectativas legitimas de quienes se encuentran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro, manteniendo como mínimo los tiempos de servicio exigidos para acceder al derecho de asignación de retiro para oficiales, suboficiales miembros de la Fuerza Pública.
Así las cosas, para que dicho personal pueda acceder a este régimen, se deben regir por lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 como lo dispone la Ley 923 de 2004, según la cual, tienen derecho a la transición quienes con 20 años de servicio se retiren voluntariamente y en los demás casos con 15 años de servicio; sin tener en cuenta las causales del retiro; requisito que cumple el actor. 9 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que nace de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública,8 quienes al culminar la prestación de sus servicios se hacen acreedores en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero, cuya finalidad es garantizar al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y de su familia.
De manera que, la citada prestación resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
En estos términos, la asignación de retiro fue reglamentada por el Decreto 1211 del 8 junio de 1990, por medio de la cual, se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Dicho Decreto consagró en su artículo 163 los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y en el artículo 164 hizo referencia a los tres meses de alta, en los siguientes términos:
ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(…)
ARTICULO 164. Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales que sean 8 Fuerza Militares y Policía Nacional. 10 pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales. De otra parte, mediante La Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se determina equidad e igualdad como principios medulares para la fijación del régimen pensional y de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y como criterio objetivo, la prohibición de discriminar por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. La citada Ley, preceptúa que el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, deben ser fijados por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.” 11 A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes presupuestos: - Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. - Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por consiguiente, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 determina para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º, es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.9 Ahora bien, en desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispone: “Artículo 1.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.” Artículo 2.
Garantía de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservaran todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.” 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04099-01(0726-19). 11 de febrero de 2021. 12 El referido Decreto sobre la asignación de retiro, regula: "
ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro." Sobre el particular, se advierte que el artículo en mención fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 23 de octubre de 2014 con radicado interno 1551-2007, considerando que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar el requisito para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y con ello vulneró la cláusula de reserva legal.
Así pues, al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 las condiciones señaladas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad a la Ley 923 de 2004 para quienes han consolidado el derecho durante su vigencia10. 3.4.2. Causal de separación absoluta del servicio Teniendo en cuenta, lo previamente citado del Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, que determinó los requisitos de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se desprende que el motivo de retiro consistente en la separación absoluta no se fijó dentro de las causales referidas del mencionado artículo, por tanto, podría concluirse que si un oficial o suboficial es retirado del servicio por esta causa, no tiene derecho a la prestación de asignación de retiro, independientemente del tiempo en el que haya prestado sus servicios.
No obstante, según la línea del Consejo de Estado, dicha tesis desconoce la naturaleza de la asignación de retiro y transgrede el artículo 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, que consagra que el derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2013, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero radicación 25000-23-41-000-2013-00659-01 13 cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
Al efecto, el ejecutivo expidió el Decreto - Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 111 regula la separación absoluta del servicio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 111. SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas”.
A su turno, el artículo 114 indicó: “ARTÍCULO 114. PRESTACIONES EN CASO DE SEPARACION. Los oficiales y suboficiales separados en forma temporal o absoluta bajo la vigencia del presente Decreto, tendrán derecho, tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el capítulo III, título V del Decreto 1211 de 1990” Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, capítulo III, título V preceptúa:
ARTÍCULO 178. SEPARACION ABSOLUTA. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales” Finalmente, el retiro por separación absoluta se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga, tal como lo establecen los artículos 144 del Decreto 1211 de 1990, 111 del Decreto 1790 de 2000 y 111 del Decreto 1428 de 2007, cuyo efecto o consecuencia directa para su destinatario es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública.
Ahora bien, la consecuencia razonable de la anterior consideración es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la Ley 923 de 2004, y así lo explica el Consejo de Estado cuando el retiro del servicio se dio por separación absoluta, en virtud de una sentencia penal, explica: 14 “(…) (sic) En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal 3.1 inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 5 días.
(…) Por tanto, tal como lo señaló el a quo el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de la Resolución 0950 del 17 de junio de 2010”.11 En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.” (negrilla fuera de texto) 3.5.
Premisas fácticas Con el material probatorio allegado, se encuentra probado lo siguiente: • Según la hoja de servicios No. 3-18398321 de 5 de mayo de 2019, el señor William Alexander Álvarez Zapata ingresó al Ejército Nacional como alumno suboficial desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 24 de marzo de 2017, con un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 6 días, según se indica en el documento referido12: • El Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 00489 del 24 de marzo de 2017, separó en forma absoluta al citado sargento dada la decisión emitida por Tribunal Superior de Yopal que, en fallo del 14 de agosto de 2015, declaró al señor Álvarez Zapata como autor de tres delitos de 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso – Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 09 de marzo de 2017. C.P. William Hernández Gómez. Expediente: 27001 23 33 000 2013 00068 01. (4295 2013). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Marino Humberto Miranda Melo. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 12 Despacho de origen - Índice 00005, Contestación demanda Poder.
Pág. 98-104. 15 homicidio en persona protegida e impuso la pena de 400 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses.13 • Mediante la Resolución No. 9032 de 26 de agosto de 2019 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó al señor William Alexander Álvarez Zapata el reconocimiento de la asignación de retiro, argumentando que no se cumplen los requisitos establecidos en la norma vigente a la fecha de retiro, toda vez que el sargento segundo del Ejército Nacional fue retirado de la actividad militar por separación absoluta con un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 6 días. por contar con menos de 20 años de servicio invocando la norma aplicable contenida en el Decreto 0991 de 2015.14 4.
Caso concreto En el recurso de apelación, la Caja de Retiro de las Fuerza Militares – CREMIL- pide se revoqué la sentencia de primera instancia, aduciendo que el demandante fue retirado de actividad militar por separación absoluta bajo vigencia del Decreto 0991 de 2015, el cual fue anulado mediante la sentencia de fecha 18 de octubre de 2022 del Consejo de Estado, por lo que se remitieron a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, norma que no contiene la causal de retiro denominada “Separación Absoluta”.
En su criterio no es procedente expedir asignación de retiro sin que el demandante cuente con los requisitos indispensables, como es el caso de la causal de retiro y tiempo de servicio. Revisado el expediente y teniendo en cuenta el material probatorio aportado, la Sala observa que para la fecha de ingreso del señor William Alexander Álvarez Zapata al Ejército Nacional – 1 septiembre de 1998-, estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por conducta deficiente, causal que cobija la denominada separación absoluta.
La Sala precisa que si bien, para la fecha del retiro del actor (24 de marzo de 13 Despacho de origen - Índice 00005, Contestación demanda Poder. Pág. 156. 14 Despacho de origen - Índice 00005, Contestación demanda Poder. Pág. 25-26. 16 2017), se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2024, no puede perderse de vista que el artículo 14 del citado Decreto, fue anulado por el Consejo de Estado, con efectos retroactivos para situaciones no consolidadas como la que se ventila en esta sede judicial.
En esa medida, se advierte que la Ley Marco 923 de 2004 consagró un régimen de transición para reconocer las expectativas legitimas de quienes se encuentran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro, manteniendo como mínimo los tiempos de servicio exigidos para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.
Así las cosas, se tiene que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para acceder a la asignación de retiro se deben regir por lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 artículo 163 como lo dispone la Ley 923 de 2004, según la cual, tienen derecho a la citada asignación quienes con 20 años de servicio se retiren voluntariamente y en los demás casos con 15 años de servicio.
Tal como se precisó en las premisas jurídicas, el retiro por separación absoluta se relaciona dentro de la causal de mala conducta ya sea por una sanción de tipo penal, fiscal o disciplinario, pero ello no implica que se pierda el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro verificados los requisitos previstos, dentro de los cuales, no se incluye el tiempo en que se dio el retiro. situación que permite concluir que el demandante reúne los presupuestos legales para acceder a dicho régimen.
Por tanto, tal como lo señaló la primera instancia, el señor Álvarez Zapata tiene derecho al reconocimiento de las asignación de retiro, para cuya liquidación se debe tener en cuenta desde la consolidación del derecho y con efectos fiscales a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de separación absoluta del cargo que desempeñaba, esto es, a partir de 24 de junio de 2017 (su retiro se originó con efectos fiscales a partir del 24 de marzo de 2017 según lo dispuso la Resolución No. 00489 del 24 de marzo de 2017), y en un 50% de las partidas que indica el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y según hoja de servicios del militar. 17 5.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA15, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 48)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado MCJO 15 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.