REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GIOVANNY PARDO ARIAS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL “CASUR” Radicado: 85001-3333-001-2020-00103-01 Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 4-08-2020 Archivo 001 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Inadmisión de la demanda 11-02-2021 Archivo 004 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Subsanación de la demanda 24-02-2021 Archivo 006 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Admisión de la demanda 8-04-2021 Archivo 007 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demanda 17-06-2021 Archivo 009 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 2 Contestación de la demanda NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL 21-07-2021 Archivo 010 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto admite reforma demanda 9-12-2021 Archivo 012 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto repone decisión Inadmite reforma demanda 31-03-2022 Archivo 015 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Subsanación reforma demanda 18-04-2022 Archivo 017 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto admite reforma demanda, teniendo como demandado a CASUR 16-02-2023 Archivo 018 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Contestación demanda CASUR 21-04-2023 Archivo 21 y 22 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto tener por contestada demanda, fija fecha para audiencia inicial 10-08-2023 Índice 010 SAMAI expediente digital primera instancia Audiencia inicial con sentencia anticipada 19-09-2023 Archivo 17 Índice 015 SAMAI expediente digital primera instancia Recurso de apelación parte demandante 3-10-2023 Archivo 20 Índice 016 SAMAI expediente digital primera instancia Auto concede recurso de apelación 7-12-2023 Índice 017 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 12-03-2024 Índice 007 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 13-03-2024 Índices 010-011 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor GIOVANNY PARDO ARIAS, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, en la que se vinculó posteriormente con la reforma de la demanda al MINISTERIO DE DEFENSA- CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL CASUR-, formulando las siguientes pretensiones: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 3 3.1.1.
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto negativo configurado por la Policía Nacional frente a la petición elevada por el apoderado del demandante del actor el 112 de mayo de 2019, mediante el cual se negó la reliquidación del salario del señor GIOVANNY PARDO ARIAS, incluyendo el subsidio familiar de acuerdo a los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. 3.1.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4688 del 11 de julio de 2016 expedida por CASUR que reconoce y paga asignación de retiro mensual, sin incluir como partidas computables el subsidio familiar de acuerdo al Decreto 1212 de 1990. 3.1.3. Declarar la excepción de inconstitucionalidad de la normatividad que establece anualmente el subsidio familiar: artículo 30 del Decreto 2724 del 2000, artículo 29 del Decreto 2737 de 2021, Artículo 29 del Decreto 745 de 2002, artículo 29 del Decreto 3552 del 2003, artículo 29 del Decreto 4158 de 2004, artículo 29 del Decreto 923 de 2005, artículo 29 del Decreto 407 de 2006, artículo 29 del Decreto 1515 de 2007, artículo 28 del Decreto 673 de 2008, artículo 27 del Decreto 737 de 2009, artículo 27 del Decreto 1530 de 2010, artículo 27 del Decreto 1050 de 2011, artículo 27 del Decreto 842 de 2012, artículo 27 del Decreto 1017 de 2013, artículo 27 del Decreto 187 de 2014, artículo 27 del Decreto 1028 de 2015, artículo 27 del Decreto 214 de 2016, artículo 27 del Decreto 984 de 2017, artículo 28 del Decreto 324 de 2018, artículo 28 del Decreto 1002 de 2019, así como del artículo 16 del Decreto 16 del Decreto 1091 de 1995. 3.1.4.
En consecuencia, de lo anterior solicita condenar a la parte demandada a: (i) pagar los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones sociales, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado, más la indexación que en derecho corresponda; (ii) incluir como partida computable dentro de la asignación de retiro de pensión el subsidio familiar, de acuerdo a los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 y su correspondiente indexación. 3.1.
Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.2.1. El señor GIOVANNY PARDO ARIAS, ingresó a la Policía Nacional el 12 de febrero de 1996, en el grado de patrullero bajo el régimen del nivel ejecutivo, ocupando actualmente el cargo de intendente. 3.2.2. El accionante devengó un salario básico para el 2015, por valor de $2.003.929; para 2016 la suma de $2.159.634; en 2017 la suma de $2.305.409; en 2018 por valor de $ 2.422.754; en 2019 la suma de $2.531.778; para 2020 la suma de $2.661.406. 3.2.3.
Desde el 12 de mayo de 2019, el accionante tiene asignación mensual de retiro como intendente del 79%. 3.2.4. La asignación de reconocimiento y pago mensual de retiro del accionante no incluye como partida computable el subsidio familiar. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 4 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas, el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, artículo 13, 209 y 42 constitucionales. 4.2. Refiere que se vulnera el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución Política, al inaplicar por la institución policial el mandato de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas, y un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias. 4.3.
Indica que se debe establecer el criterio de comparación, también denominado tertium comparations, según el cual la racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. 4.4. Aduce que se debe definir si en el plano fáctico y jurídico existe realmente un trato igual o diferenciado, por cuanto la diferencia de trato no está justificada, por lo que no existe un objetivo válido a la luz de la constitución que justifique la desigualdad. 4.5.
Indica que se debe determinar si la diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada. 4.6. Manifiesta que el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, creado para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a diferencia del nivel ejecutivo, fija el subsidio familiar como partida computable para efectos de asignación de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. La Nación-Ministerio de Defensa -Policía Nacional, se opuso a las pretensiones indicando que analizada la hoja de vida del señor intendente GIOVANNY PARDO ARIAS, ingresó a dicha institución el 12 de febrero de 1996, por tanto el régimen aplicable sería el Decreto 1091 de 1995. 5.1.1. Indica que según el artículo 3.º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional” no se establece el reconocimiento y pago de dicho subsidio, es improcedente es el reajuste pretendido.
Propone como excepciones de mérito: (i) Presunción de legalidad: Señala que el acto administrativo acusado fue expedido con base en la Ley y con el lleno de los requisitos exigidos, sumado a la presunción de legalidad de la cual goza y que no ha sido desvirtuada. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 5 (ii) Acto ajustado a la constitución y a la Ley: El acto administrativo impugnado fue expedido con base en la Ley, por funcionario competente y su contenido está ajustado plenamente al ordenamiento constitucional y legal vigente.
(iii) Cobro de lo no debido: Refiere que, al accionante, se le cancelaron los haberes propios del régimen especial vigente para el momento de concreción del Derecho, e improcedente el reconocerle derecho alguno. (iv) Inexistencia de vicios de nulidad: el acto mediante el cual se negó el derecho a la parte actora no adolece de vicios de nulidad en su conformación, por cuanto tiene sustento legal en las normas del régimen especial que rige a los policiales.
(v) Prescripción: refiere que el demandante radicó el 30 de abril de 2015, la solicitud ante la Dirección de la Policía Nacional, una vez prescrito su derecho, por no haberlo ejercido oportunamente. (vi) Innominada o genérica. 5.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “Casur”, solicitó denegar las pretensiones de la parte actora por considerar que el nivel ejecutivo al que perteneció el demandante es un régimen creado en 1993, con fines y criterios específicos, no comparables con otros regímenes de la fuerza pública al existir condiciones distintas al respecto de derechos y garantías.
Refirió que la asignación mensual de retiro del demandante fue reconocida y pagada según la normatividad vigente al momento del retiro, los Decretos núms.1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 754 de 2019, la cual no contempla el subsidio familiar que el demandante solicita. 5.2.1. Propone como excepción de mérito, la de inexistencia del derecho, por cuanto el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional y por tener derecho CASUR, le reconoció asignación de retiro mediante Resolución núm. 4688 del 1 de julio de 2019, contentiva del reconocimiento y posterior pago de la asignación de retiro mensual en cuantía del 79% de las partidas legalmente computables, conforme al artículo 49 del Decreto núm. 1091/1995 y el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433/2004.
6. FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 19 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 del C.G.P., teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma indicada en la parte motiva.” Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 6 6.2. El fallo concedió las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.2.1.
De acuerdo a los hechos probados y al marco normativo y jurisprudencial expuesto es claro para el despacho que los actos administrativos no contienen vicios de nulidad por cuanto no es posible realizar un juicio integrado de igualdad entre los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los agentes oficiales y suboficiales de la misma institución, en razón a que no son sujetos equiparables, la igualdad se predica entre iguales. 6.2.2.
Al interior de la institución de la Policía Nacional, existen diferentes categorías que están divididas en oficiales, suboficiales, agentes y personal de nivel ejecutivo, para las tres primeras aplican los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995. 6.2.3.
No le asiste derecho al demandante a percibir el subsidio familiar en concordancia con la normatividad referencia, porque como ya se estableció, cada categoría tiene un régimen diferente que lo regula, sin que ello implique el desconocimiento del derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen si bien pertenecen a una misma institución, se encuentran en actividades de hecho diferentes, atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización, naturaleza de sus funciones. 6.2.4.
Respecto de la asignación básica percibida en actividad resulta plenamente aplicable a los demandantes, de conformidad con el Decreto 1091 de 1995, disposición vigente al momento que el demandante ingresó a la institución, sin que pueda considerarse la desmejora de las condiciones salariales y prestacionales de los demandantes. 6.2.5.
No es acertado sostener que se esté frente a una inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el ejecutivo regulando la prestación, que imponga su inaplicación, como quiera que la competencia para establecer el monto del subsidio familiar del personal que integra el nivel ejecutivo, radica en el Gobierno Nacional. 6.2.6. No es viable incluir el subsidio familiar como partida computable, por cuanto las disposiciones especiales que le son aplicables, esto es el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, no lo proveen y su no inclusión no desconoce el derecho a la igualdad, por cuanto el régimen del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene particularidades propias.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN1 7.1. La parte demandante apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.1.1. Señala que se opone a la decisión recurrida, por cuanto, el acto ficto contenido en el silencio administrativo negativo demandado, configura una causa genérica de nulidad, porque se expidió con infracción de las normas en que debía 1 Índice 019 SAMAI expediente digital primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 7 fundarse, principalmente el derecho a la igualdad, igualdad de la función administrativa y la familia. 7.1.2.
Indica que no es racional la discriminación, por cuanto excluye a unas personad colocadas en situación similar e incluye a otras no colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infrainclusiva), desconociendo que el subsidio nace para aliviar las cargas económicas de los trabajadores con menores o precarios ingresos. 7.1.3.
Indica que el artículo 140 del Decreto núm. 1212 de 1990, creado para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a diferencia del nivel ejecutivo, fija el subsidio familiar como partida computable para efectos de asignación de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales, por lo que desconocer que el objeto de ese beneficio, es servir de auxilio económico para el mantenimiento del núcleo familiar del trabajador que percibe menores, ingresos vulnera el derecho a la igualdad 7.1.4.
Frente a la condena en costas impuestas en primera instancia, refiere que es línea de pensamiento del Tribunal, que el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, lleva a abstenerse de condenar en costas, por cuanto no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, y no se acredita conducta irregular de la parte actora.
Sin pronunciamientos de la parte demandada y el Ministerio público.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 12 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 19 de septiembre de 2023 fue proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación del subsidio familiar o a la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, como factor salarial, pese a ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional? ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta al demandante?
9.3. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 8
9.3.1. NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL Con la Ley 62 de 1993, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República, profiriendo los Decretos núms.41 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y el 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, este último en su artículo 8, dispuso: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.
Los agentes a que se refiere el Artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Posteriormente el artículo 1º de la Ley núm. 180 del 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6.º de la Ley núm. 62 de 1993, estableciéndose como parte de la estructura de la Policía Nacional el nivel ejecutivo.
Con el Decreto 1091 de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995”, se regularon los salarios y prestaciones del personal del nivel ejecutivo. En dicha norma se indicó respecto al subsidio familiar: “Artículo 15.
Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16.Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17.De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 9 e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna. Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.
Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar. Artículo 19. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar dejará de ser percibido por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en los siguientes casos: a) Por muerte de la persona a cargo; b) Por independencia económica; c) Por incumplimiento de los requisitos establecidos para su reconocimiento y pago; d) Por constitución de familia por vínculo natural o jurídico; e) Por cumplir la edad límite.” (Resaltado fuera del texto original) Por otra parte, el Decreto núm. 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” establece sobre el subsidio familiar:
ARTICULO 82. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” (Resaltado fuera del texto original) Y el Decreto núm. 1213 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, sobre el subsidio familiar refirió: “ARTICULO 46.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 10 a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
(Resaltado fuera del texto original) En este orden, es evidente que existen varias normas que regulan las situaciones laborales y prestacionales de los diferentes niveles jerárquicos de la Policía Nacional.
9.3.2. RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL En el artículo 49 del Decreto núm. 1091 de 1995, se regularon las prestaciones de retito para esta clase de personal así: “Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Parágrafo 2°. De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 2179 de 2021 por la cual se establecen las distinciones para el personal en el grado de Patrulleros del Nivel Ejecutivo, en concordancia con la remuneración establecida en el artículo 14C del presente decreto, el personal de Patrulleros del Nivel Ejecutivo en servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas con las partidas contempladas en el presente artículo, incluyendo la mitad (1/2) de la distinción que ostente al momento de causar el derecho.
Parágrafo 3°. Para efectos de la liquidación de las cesantías al personal de Patrulleros del Nivel Ejecutivo en servicio activo, se tomará la distinción dispuesta en el artículo 14C del presente decreto en su totalidad.” (Resaltado fuera del texto original) Adicionalmente en el artículo 51 ibidem, se dispone que: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 11 “Artículo 51.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, (…)”
9.3.3. EL SUBSIDIO FAMILIAR FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD EN LOS DIFERENTES NIVELES JERÁRQUICOS DE LA POLICÍA NACIONAL El Consejo de Estado en sentencia reciente2, sobre la posibilidad de reajuste de la asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con la inclusión del subsidio familiar por derecho a la igualdad, señaló: “Al respecto, es importante precisar que esta Subsección, en la sentencia del 25 de noviembre de 201918, se pronunció en relación con la acusación que se presentó contra los artículos 8, 16 y 51 del Decreto 1029 de 1994; 7, 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995; 23 del Decreto 4433 de 2004; y 3 del Decreto 1858 de 2012.
En aquella providencia se analizó, entre otros aspectos, si el hecho de no incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo se traduce en un trato discriminatorio y desigual de este personal. En la citada sentencia se plasmó la evolución normativa del subsidio familiar y se precisó su naturaleza a partir de la jurisprudencia constitucional que lo ha caracterizado en tres dimensiones: «(i) una prestación social legal de carácter laboral, que se deriva del contrato de trabajo;
(ii) un mecanismo de redistribución del ingreso; y (iii) una prestación propia del régimen de seguridad social desde la óptica de la prestación del servicio» (…) De acuerdo con lo anterior, se concluyó que el subsidio familiar no tiene carácter salarial, sino que se trata de una prestación que tiene el propósito de contribuir al servidor público con las cargas económicas que conlleva el sostenimiento de su núcleo familiar.
Además, se acudió al test de igualdad para definir si existía la alegada vulneración entre oficiales, suboficiales y nivel ejecutivo el cual sirvió de fundamento para determinar que ni siquiera existen supuestos de hecho que sean susceptibles de comparación, lo cual llevó a entender que no se vulnera el derecho invocado (…) … De la liquidación del subsidio familiar en servicio activo Al respecto, se estima que, según lo antes expuesto, las diferencias en la liquidación del subsidio familiar no conllevan la vulneración del derecho a la igualdad desde un punto de vista material.
Es así, toda vez que la vicisitud de la vida que se busca auxiliar, esto es la contribución a las cargas económicas del sostenimiento del núcleo familiar se encuentra amparado tanto para el nivel ejecutivo como para el personal de oficiales, suboficiales y agentes. De la inclusión del subsidio familiar como partida computable En lo atinente a la inclusión de esta prestación en la asignación de retiro, se constata que las normas que regían su situación, particularmente los artículos 23.2 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012 no incluyeron el subsidio familiar 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, del 9 de noviembre de 2023, Radicación 66001-23-33-000-2020-00088-01(3649-2021) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 12 como uno de los factores que debían computarse para tales efectos.
Sobre el punto, se observa que, en primer lugar, esta corporación ha admitido que el legislador o el gobierno nacional, en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, tienen la posibilidad de determinar los que deben ser tenidos en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.
Por este solo hecho no se vulnera el derecho a la igualdad ni se otorga un trato abiertamente discriminatorio. Estas discrepancias se fundan en «(i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos» lo que sustenta la razonabilidad de que no todos tengan la misma remuneración y prestaciones.
En segundo lugar, esta corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado en torno a las diferencias existentes entre el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el que le asiste al resto de personal de oficiales, suboficiales y agentes. Al respecto, se ha efectuado el análisis de los regímenes en su integridad y se ha concluido que resulta más favorable el primero respecto de los segundos3.”
9.3.4. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado4, en providencia reciente, sobre la condena en costas, ha señalado que se debe analizar la conducta procesal asumida por las partes a la luz de la normativa referenciada: “(…) dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia.”5 3 Ver, entre otras, las siguientes: Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015); de la Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016; radicación: 25000-23-42- 000-2013-00067- 01(3546-13); sentencia de 19 de mayo de 2016, radicación 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396- 14); sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 25000-23-42- 000-2013-05603-01(2296-14). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suáres Vargas, del 5de octubre de 2023, en el proceso con radicación 23001-23-33-000-2017- 00485-01 (4024-2021) 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, SALA ÚNICA.
Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO. Septiembre 1°. de 2022. Radicación: 85001-3333-001-2018-00082-01. Actor: CLARA ESPERANZA Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 13 Aunado a lo anterior, este Tribunal en providencia reciente6 recordó lo analizado por esta corporación en materia de imposición de condena en costas: “Por las razones indicadas, el precedente horizontal y pacífico de esta Corporación en materia de costas, siguiendo los criterios gramatical, lógico, finalista y sistemático de interpretación de las normas jurídicas, es que resulta razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.
Las sentencias de la Sección Segunda indicadas en el cuadro precedente igualmente establecen el criterio objetivo valorativo y subjetivo, es decir, respaldan la posición uniforme de la Corporación en materia de costas. Analizada la situación planteada en el recurso de apelación acorde con los parámetros anteriormente indicados, resulta lo siguiente: a.- El criterio que se debe utilizar para decidir lo relacionado con costas es el objetivo valorativo. b.- Dicho criterio conlleva a analizar la conducta de la parte vencida durante el proceso, en especial, si sus pretensiones tienen un asidero jurídico plausible, si actuó con temeridad o mala fe, o si su conducta fue dilatoria.
En el presente caso no se observa ninguna de esas situaciones. Por lo tanto, se acogen los planteamientos hechos por el recurrente y se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia. En su lugar se absolverá por ellas. (…)” 9.4.
HECHOS PROBADOS 9.4.1. El demandante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 1º de abril de 1995 de conformidad con la Resolución No. 02806 de la misma fecha, referida en el formato de hoja de vida allegado al expediente7. 9.4.2. Con la Resolución núm. 02045 del 3 de mayo de 20168, se dispuso el retiro del señor Giovanny Pardo Arias del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, indicando que sería dado de alta en el término de 3 meses, contados a partir de la notificación de dicho acto administrativo. 9.4.3.
Mediante la Resolución No. 4688 del 11 de julio de 20169, se reconoció y ordenó el pago de asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 79%, efectiva a partir del 05/08/2016 en favor del demandante10. DÍAZ AGUILAR Y OTROS. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA. 6 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2024, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, identificado con radicación No. 850013333001-2020-00106- 01. 7 Pág. 20 a 22 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. 8 Pág. 23 a 26 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. 9 Pág. 53 y 53 Archivo 010 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia 10 Pág. 34 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 14 9.4.4.
El señor GIOVANNY PARDO ARIAS, tuvo los siguientes ascensos en la institución demandada11: 10. Con las certificaciones de salarios de 2015 y 201612, se constata que el demandante devengó subsidio familiar nivel ejecutivo durante su servicio activo a favor de la Policía Nacional. 11. Mediante Resolución Número 01024 del 22 de marzo de 2019, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, se retiró del servicio activo del personal del nivel ejecutivo de dicha institución al señor GIOVANNY PARDO ARIAS13. 12.
Con el soporte de pago de asignación de retiro, se constatan las partidas sobre las que se realizó la determinación de dicha acreencia.14 13. Solicitud de reliquidación de asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, enviada por correo electrónico el 12 de julio de 2019, por el demandante a la entidad demandada.15 9.5 CASO CONCRETO 9.5.1.
El recurrente funda su inconformidad en que se debió reliquidar el subsidio familiar del actor en los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, por cuanto se vulneró principalmente el derecho a la igualdad. Adicionalmente solicita, fijar el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, aplicable para oficiales y suboficiales. 9.5.2.
Del soporte documental allegado al expediente, se evidencia que el señor GIOVANNY PARDO ARIAS, prestó sus servicios como patrullero desde el 1º de abril de 1995, fecha desde la cual perteneció al nivel ejecutivo de la institución demandada, siendo el último cargo desempeñado a la fecha de retiro, el de intendente jefe16. 11 Págs. 21 a 26 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia 12 Págs. 8 y 9 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia 13 Págs. 16 a 18 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia 14 Pág. 15 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia 15 Págs. 15 a 18 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. 16 Pág. 20 Archivo 003 10_ED_ONEDRIVE_20230810(.zip) índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 15 9.5.3.
Adicionalmente se constata que el demandante percibió durante el servicio activo subsidio familiar mensual conforme a la norma vigente para dicho efecto y que, en la liquidación de la asignación de retiro otorgada al actor, se computaron los factores salariales determinados en el Decreto 1091 de 1995. 9.5.4. En este orden, como quiera que el actor perteneció durante toda la vigencia de la prestación de su servicio a favor de la Policía Nacional al nivel ejecutivo, en consonancia con lo señalado en el acápite normativo y jurisprudencial, no le es aplicable el Decreto núm. 1212 de 1990, sino el Decreto núm. 1091 de 1995. 9.5.5.
Así las cosas, y de conformidad con las premisas normativas y jurisprudenciales, no existe conculcación al derecho a la igualdad, al no verificarse un trato diferencial al demandante al que le corresponde por haber pertenecido al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el cual dista de la regulación salarial y prestacional fijada para suboficiales y oficiales, de conformidad con aspectos de jerarquía, cualificación y funciones desempeñadas. 9.5.6.
En consecuencia, no hay lugar a reliquidar el subsidio familiar, así como tampoco procede la inclusión de dicha acreencia como factor salarial en la liquidación de la asignación de retiro. 9.5.7. Respecto al motivo de inconformidad del recurrente en torno a la condena en costas, es preciso señalar que, según el fundamento normativo y jurisprudencial y el criterio de este Tribunal, no se establece que la parte demandante desplegare actuación dilatoria, de mala fe, o carente de fundamento legal, razón para revocar el numeral SEGUNDO de la sentencia del 19 de septiembre de 2023, disponiendo que no hay lugar a condena en costas. 10.RENUNCIA DE PODER Respecto a la renuncia presentada por el abogado Miguel Antonio Navarrete Martínez actuando en condición de apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR., mediante escrito radicado el 29 de abril de 2024, en la ventanilla virtual del SAMAI, por reunirse los requisitos contemplados en el artículo 76 del CGP, se accederá a dicha petición. 11.
COSTAS Visto el artículo 188 del CPACA17, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 17 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2020-00103-01 16 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia proferida el 19 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. En su lugar, se dispone no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Aceptar la renuncia al poder presentada por el profesional del derecho Miguel Antonio Navarrete Martínez actuando en condición de apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, de conformidad con las razones expuestas.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala del 13 de junio de 2024, acta No. 41)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada (ausente con permiso) Magistrada